Demandante: Gilbert Kenin Bush Brown Demandado: Alex Alberto Ramírez Nuza (Alcalde municipal de Providencia) Radicado: 88001-23-33-000-2023-00067-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 88001-23-33-000-2023-00067-01 Demandante: GILBERT KENIN BUSH BROWN Demandado: ALEX ALBERTO RAMÍREZ NUZA - ALCALDE DEL MUNICIPIO DE PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA ISLAS- 2024-2027 Temas: Auto decreta nulidad procesal AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA Sería del caso que la Sala procediera a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada y el tercero coadyuvante contra el auto de 18 de enero de 2024 proferido por el Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en el que decretó la suspensión provisional de los efectos del acto declaratorio de la elección del señor Alex Alberto Ramírez Nuza, en calidad de alcalde municipal de Providencia, periodo 2024-2027, de no ser porque el ponente, con ocasión de uno de los argumentos de la alzada, advierte la configuración de una causal de nulidad que conduce a que se invalide lo actuado a partir del auto impugnado.

La decisión que se adoptará en esta providencia se fundamenta en los siguientes antecedentes y consideraciones. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El ciudadano Gilbert Kenin Bush Brown, en nombre propio, presentó demanda el 14 de diciembre de 2023, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, contemplado en el artículo 139 del CPACA contra el acto declaratorio de elección de 30 de octubre de la misma anualidad, por medio del cual se declaró elegido al señor Alex Alberto Ramírez Nuza, en calidad de alcalde municipal de Providencia, período 2024-2027.

El fundamento del libelo se concretó en la incursión del demandado elegido en la Demandante: Gilbert Kenin Bush Brown Demandado: Alex Alberto Ramírez Nuza (Alcalde municipal de Providencia) Radicado: 88001-23-33-000-2023-00067-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 prohibición de doble militancia en la modalidad de apoyo, configurando la causal de nulidad prevista en el numeral 8° del artículo 275 del CPACA, por violación de los artículos 107 de la Constitución Política, y 2 y 29 de la Ley 1475 de 2011. 1.2.

La solicitud de suspensión provisional En la demanda, la parte actora pidió decretar la suspensión provisional de los efectos del acto declaratorio de la elección, de conformidad con el artículo 233 del CPACA, por cuanto los hechos se acreditaron con las pruebas aportadas «en consonancia con lo argumentado en los fundamentos de derecho». 1.3.

Trámite procesal Por auto de 18 de enero de 2024 el Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, admitió la demanda y se decretó la medida cautelar allí deprecada. Por auto de 1° de febrero de 2024, el Tribunal a quo aceptó al señor Daniel Mauricio Pinzón Chavarro como impugnador coadyuvante del demandado, y concedió los recursos de apelación formulados por aquel y éste último. 1.4.

Auto apelado El tribunal de primera instancia decretó la medida cautelar al considerar que se acreditaron los elementos que configuran la causal de nulidad invocada. Analizó uno de los videos allegados con la demanda, del cual concluyó que el demandado realizó manifestaciones, en el marco de la campaña electoral, con el objetivo disuadir a los votantes en favor de Jaylene Arlee Jay Hidalgo, aspirante al Concejo de providencia por un partido distinto del que lo avaló como candidato, incluso ajeno de los que conformaron la coalición que avaló su aspiración política.

También encontró acreditado que tanto el Partido Liberal Colombiano, al que pertenece el demandado, como el movimiento Reverdecer de las Islas -REDI, que inscribió a la candidata que recibió el apoyo, presentaron aspiraciones independientes al Concejo de Providencia, por lo que se posicionaron como contrincantes en la disputa por las curules de la duma, de modo que al demandado le resultaba exigible la lealtad partidista. 1.5.

Los recursos El demandado, entre otros cargos, advirtió que el tribunal no le corrió traslado de la medida cautelar, pues en el mismo auto que admitió la demanda resolvió la Demandante: Gilbert Kenin Bush Brown Demandado: Alex Alberto Ramírez Nuza (Alcalde municipal de Providencia) Radicado: 88001-23-33-000-2023-00067-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 solicitud de suspensión provisional.

Sostuvo que, al momento de presentar el recurso de apelación, esto es, 23 de enero de 2024, el tribunal no le ha corrido traslado de la solicitud de cautela. Resaltó que el requisito de traslado solo puede pasarse por alto cuando se trata de la medida cautelar de urgencia de que trata el artículo 243 del CPACA, siempre que se evidencie que, por su urgencia, no sea posible agotar el trámite del artículo 233 ibidem (traslado).

Aseveró que el a quo no justificó, alegó o aplicó tal precepto, por lo que violó el debido proceso y su derecho de contradicción. A su turno, el tercero impugnador, entre otros reparos, también advirtió que el tribunal no corrió traslado de la medida cautelar, y tampoco justificó las razones por las que resultaba imperioso evadir esta actuación, con lo que desconoció los derechos de contradicción y defensa del demandado. 1.6.

Intervenciones El señor Huffington Robinson Hon Lenny, a través de apoderado, coadyuvo el recurso de apelación presentado por el demandado. Entre otros motivos de inconformidad, señaló que no se surtió el traslado de la medida cautelar, y que la misma no podía considerarse como de urgencia, para justificar la omisión de esta formalidad.

El apoderado del demandado solicitó priorizar el estudio y decisión de la alzada que ocupa al despacho. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Despacho es competente para pronunciarse acerca de la nulidad procesal cuya configuración advierte en este caso, de acuerdo con lo normado en los artículos 134 del CGP, en armonía con el numeral 3 del artículo 1251 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. 2.3.

Problema jurídico De conformidad con la advertencia de la parte demandada, expuesta en el recurso de apelación, según la cual el Tribunal Administrativo del Departamento 1 “Artículo 125. De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja.”.

Demandante: Gilbert Kenin Bush Brown Demandado: Alex Alberto Ramírez Nuza (Alcalde municipal de Providencia) Radicado: 88001-23-33-000-2023-00067-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, se abstuvo de correrle el traslado de la medida cautelar, corresponde al despacho definir si dicha inconsistencia configura una causal legal que conduzca a la invalidación de lo actuado en el trámite judicial de la referencia. A continuación, se abordarán los siguientes ejes temáticos: (i) el traslado de la medida cautelar en el contencioso de nulidad electoral (ii) marco normativo y finalidad de las nulidades procesales, y iii) el caso concreto. 2.4.

El traslado de la medida cautelar en el contencioso de nulidad electoral De conformidad con el último inciso del artículo 277 del CPACA, «En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación» (Negrillas de la Sala).

De ahí que sea factible concluir, en principio, que en asuntos electorales regidos por las normas especiales previstas en el Titulo VIII de la Ley 1437 de 2011, entre ellas la disposición transcrita, no esté previsto el traslado previo de la solicitud de suspensión provisional, toda vez que se debe resolver al momento de proveer sobre la admisión de la demanda y, por ello, no sería procedente enterar al demandado de la petición de cautela.

Contrario a como ocurre en los procesos ordinarios donde, al tenor del artículo 233 ibidem, «El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda» (Negrillas de la Sala).

No obstante, la Sección Quinta del Consejo de Estado unificó su posición sobre este particular, y concluyó que el traslado de la solicitud cautelar es compatible con la naturaleza del proceso contencioso electoral, por lo que en esta clase de actuaciones judiciales también se debe correr el referido traslado al demandado2: La situación expuesta, lleva a la Sala en esta oportunidad, a unificar su posición, en el sentido de considerar que el traslado de la medida cautelar, de que trata el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, sí es compatible con el proceso de nulidad electoral, así como la posibilidad de prescindir del mismo en los términos del artículo 234 del mismo estatuto, por las razones 2 Auto de 26 de noviembre de 2020.

Exp: 44001-23-33-000-2020-00022-01. Demandante: Gilbert Kenin Bush Brown Demandado: Alex Alberto Ramírez Nuza (Alcalde municipal de Providencia) Radicado: 88001-23-33-000-2023-00067-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 que a continuación se enuncian.

(I) El artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, al conceder al demandado el término de 5 días para pronunciase sobre la solicitud de la medida cautelar, materializa la protección del derecho a la defensa, cuyo ámbito de aplicación debe garantizarse antes, durante y después de la decisión correspondiente en toda clase de procedimientos, entre los que se encuentra el de nulidad electoral.

(II) El término de 5 días, es un plazo corto y razonable para que el demandado ejerza el derecho contradicción, que en sí mismo no afecta la celeridad con la que deben decidirse las demandas interpuestas en ejercicio del medio de control de nulidad electoral. (III) Resulta acorde con el principio democrático y los derechos a elegir y ser elegido, que constituyen pilares del ordenamiento jurídico y cuya aplicación es recurrente en los procesos de nulidad electoral, que se le permita al demandado ejercer el derecho de contradicción cuando se pretende por ejemplo, suspender los efectos de una decisión que constituye la manifestación de la voluntad del electorado y/o de las autoridades en ejercicio de sus funciones.

(IV) El ejercicio del derecho de contradicción a la hora de decidir respecto a la medida cautelar contra un acto de designación, le brinda al juez mayores elementos de juicio para adoptar una decisión acertada, que tenga en cuenta todos los derechos e intereses en conflicto, entre los que se encuentran los invocados por el elegido y las personas que representa.

(V) El traslado de la medida cautelar contenido en las normas del proceso ordinario, también contempló en el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, la alternativa de prescindir del mismo en situaciones de urgencia, en salvaguarda de los derechos que se encuentran en riesgo ante situaciones graves e inminentes que requieren decisiones impostergables por parte del juez, opción que podría tener lugar en los asuntos que se ventilan en el medio de control de nulidad electoral.

(VI) La aplicación del artículo 233 del CPACA en los términos descritos, no significa que deje de aplicarse el último inciso del artículo 277 del mismo estatuto, norma especial en materia de nulidad electoral, lo que significa que la solicitud de medida cautelar debe dictarse en (I) el auto admisorio de la demanda, (II) cuya competencia es del juez, la sala o sección (a diferencia de lo que ocurre en el proceso ordinario) y, (III) que contra la resolución de la referida petición procede recurso de reposición o apelación, según el caso.

(VII) La práctica reciente de la Sección Quinta del Consejo de Estado, revela que se ha optado como regla general, garantizar el derecho de contradicción del demandado antes de que se decida sobre la solicitud de medidas cautelares en los procesos de nulidad electoral, aplicando en lo pertinente (el término de 5 días de traslado) el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, sin perjuicio de la posibilidad de proferir la decisión correspondiente de plano y de manera justificada, en el evento de que trata el artículo 234 de la misma ley.

(Negrillas de la Sala) Demandante: Gilbert Kenin Bush Brown Demandado: Alex Alberto Ramírez Nuza (Alcalde municipal de Providencia) Radicado: 88001-23-33-000-2023-00067-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 La Sala dejó por sentado que, por regla general, al demandado debe corrérsele traslado de la solicitud de medida cautelar por el término de cinco días, a fin de garantizar el derecho a la defensa, advirtiendo que «su pretermisión de manera injustificada tiene como consecuencia el desconocimiento del derecho al debido proceso».

Por consiguiente, las autoridades judiciales deben disponer el traslado previo al demandado de la solicitud de medida cautelar, por tratarse de un trámite judicial previsto en la ley que es compatible con el contencioso de nulidad electoral, cuya omisión se traduce en desconocimiento de la garantía fundamental del debido proceso, aspecto que la Sala soportó en la interpretación que al respecto expuso la Corte Constitucional en la Sentencia C-163 de 2019, donde precisó: El debido proceso constituye un conjunto de garantías destinadas a la protección del ciudadano vinculado o eventualmente sujeto a una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten las formalidades propias de cada juicio.

En consecuencia, implica para quien asume la dirección del procedimiento la obligación de observar, en todos sus actos, la plenitud de las formas previamente establecidas en la Ley o en los reglamentos. Esto, con el fin de preservar los derechos de quienes se encuentran incursos en una relación jurídica, en todos aquellos casos en que la actuación conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o una obligación o a la imposición de una sanción. (…) Del debido proceso también hacen parte, los derechos a (iv) las garantías mínimas de presentación, controversia y valoración probatoria;

(v) a un proceso público, llevado a cabo en un tiempo razonable y sin dilaciones injustificadas; (vi) y a la independencia e imparcialidad del juez. Esto se hace efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al Ejecutivo y al Legislativo y la decisión se fundamenta en los hechos del caso y las normas jurídicas aplicables.

(Negrillas de la Sala) Del extracto anterior se concluye que el traslado previo de la medida cautelar en asuntos electorales se erige como una garantía del derecho de contradicción y defensa del elegido, orientada a permitirle controvertir los fundamentos de la solicitud de suspensión de su elección, «Contradicción esta que no tiene un alcance meramente formal, sino que la misma permite la presentación material de todos los argumentos por los que se considera que no procede la cautela solicitada por el demandante, lo que incluye cuestionar, no sólo los fundamentos de derecho que la soportan, sino también los elementos de convicción que se pretenden hacer valer ante el juez de lo contencioso electoral»3. 3 Consejo de Estado, Sección Quinta.

Auto de 6 de octubre de 2022. Exp: 11001-03-28-000-2022- 00159-00. Demandante: Gilbert Kenin Bush Brown Demandado: Alex Alberto Ramírez Nuza (Alcalde municipal de Providencia) Radicado: 88001-23-33-000-2023-00067-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2.5.

Marco normativo y finalidad de las nulidades procesales Las nulidades son irregularidades sustanciales que se presentan en el marco de una actuación judicial que vulneran el debido proceso y que, por su gravedad, el legislador -y excepcionalmente el constituyente- les ha atribuido la consecuencia de invalidar las actuaciones surtidas.

De modo que, a través de su declaración, se controla la validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso4. En materia contenciosa electoral, el artículo 2845 del CPACA preceptúa que las nulidades de carácter procesal se rigen por lo dispuesto para el proceso ordinario en el artículo 207 de la citada codificación. En relación con las causales, el artículo 208 ibidem remite a las contempladas en el Código General del Proceso, estatuto que en su artículo 133 las relaciona, así: Artículo 133.

Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. 2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 3.

Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida. 4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. 6.

Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de 4 Corte Constitucional, Sentencia T-125 de 23 de febrero de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 5 Artículo 284.

Nulidades. Las nulidades de carácter procesal se regirán por lo dispuesto en el artículo 207 de este Código. La formulación extemporánea de nulidades se rechazará de plano y se tendrá como conducta dilatoria del proceso. Contra el auto que rechaza de plano una nulidad procesal no habrá recursos. Demandante: Gilbert Kenin Bush Brown Demandado: Alex Alberto Ramírez Nuza (Alcalde municipal de Providencia) Radicado: 88001-23-33-000-2023-00067-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

(Negrillas de la Sala) En punto a estos supuestos, tanto la jurisdicción contenciosa administrativa como la ordinaria, que se regulan por la norma procesal general en cita, coinciden en precisar que dichas causales de nulidad están revestidas por el criterio de especificidad, conforme al cual no hay defecto capaz de estructurar nulidad sin ley que expresamente la establezca6.

Alineada con esta jurisprudencia, y con base en las disposiciones que regulan este instituto, la Sala Electoral7 ha explicado que las nulidades de carácter procesal tienen su fundamento en la función del juez de ejercer el control de legalidad del proceso y sanear los vicios que puedan haberse presentado durante su trámite. Así mismo, se ha destacado que el artículo 136 del Código General del Proceso advierte sobre el saneamiento de las nulidades procesales cuando quiera que la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerlas.

Sobre las premisas conceptuales expuestas, procederá el Despacho a estudiar los argumentos planteados por la parte actora, para sustentar la petición de nulidad procesal en el sub judice. 2.6. Caso concreto Tanto el demandado, como el tercero impugnador advirtieron, entre otros cargos, que el tribunal de primera instancia no corrió traslado de la medida cautelar, y tampoco justificó la razón para que se le haya impartido el trámite de urgencia previsto en el artículo 234 del CPACA, por lo que se desconoció el derecho de contradicción y defensa de aquel.

Ahora bien, según se expuso en las consideraciones previas de esta providencia, la pretermisión del referido traslado configura una irregularidad lesiva de la prerrogativa fundamental del debido proceso por inobservancia de la plenitud de las formas propias del juicio contencioso electoral. A su turno, se indicó que las nulidades son irregularidades sustanciales que vulneran la garantía en mención, que por su gravedad el legislador les ha atribuido 6 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 24 de enero de 2019, Rad. 73001310300120090000101 (SC-0042019) 7 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 13 de julio de 2021, Rad. 11001-03-28-000-2020- 00076-00 (Acumulado con 2020-00075), MP.

Rocío Araújo Oñate. Demandante: Gilbert Kenin Bush Brown Demandado: Alex Alberto Ramírez Nuza (Alcalde municipal de Providencia) Radicado: 88001-23-33-000-2023-00067-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 la consecuencia de invalidar la actuación judicial8.

Frente a la problemática expuesta, en los casos donde se verificó la omisión del traslado previo de la medida cautelar, esta Sección procuró medidas distintas a la anulación en punto a propender por el respeto de la referida prerrogativa fundamental. A manera de ejemplo, en providencia de 14 de diciembre de 20239, donde fue resuelto un recurso de apelación contra el auto que negó la suspensión provisional del acto de elección de la demandada, la Sala electoral advirtió que no se le corrió el traslado de la medida cautelar, por lo que insistió en que este aspecto del proceso fue materia de unificación. Por ende, dispuso prevenir al tribunal de primera instancia para que, en lo sucesivo garantizara el derecho de contradicción y defensa de la contraparte «cuandoquiera que se trate del estudio de una medida cautelar y, en consecuencia, permita el traslado de este tipo de solicitudes a la parte demandada».

Se trató, de este modo, de una medida más bien pedagógica orientada a que los tribunales acaten el precedente de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en los procesos electorales de su conocimiento, es decir, sin una consecuencia jurídica concreta frente a esta irregularidad. En otros eventos, donde a pesar de haberse corrido el traslado de la solicitud de cautela, el colegiado de primera instancia no estudió los argumentos del procesado al considerar erróneamente que guardó silencio, la Sala se abstuvo de adoptar medidas frente al particular al sostener que el recurso de apelación es el medio idóneo para exponer tal yerro, por lo que la omisión del análisis de la contradicción que no se valoró en primer grado «se soluciona, dentro del campo de la competencia de la segunda instancia, como acontece en el caso sub judice (…) por lo que la Sección Quinta, como juez ad quem con ocasión del recurso de apelación, se ocupará de valorar los argumentos en contra de la prosperidad de la cautela decretada en primera instancia, precisamente para darles la eficacia que corresponde»10.

De esta manera, se observa que la Sala consideró, como medida para superar la irregularidad, analizar los argumentos que no se tuvieron en cuenta en la primera instancia. En otras ocasiones, los ponentes de la Sección optaron por medidas en punto a 8 Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto de 14 de agosto de 2023. Exp: 25000-23-41-000-2021- 00774-01. 9 Exp: 76001-23-33-000-2023-00806-01. 10 Auto de 2 de febrero de 2023.

Exp: 18001-23-33-000-2022-00144-01. Demandante: Gilbert Kenin Bush Brown Demandado: Alex Alberto Ramírez Nuza (Alcalde municipal de Providencia) Radicado: 88001-23-33-000-2023-00067-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 atribuir una consecuencia más radical a la pretermisión del traslado de la medida cautelar, como devolver el expediente al tribunal de primera instancia «para que adopte las decisiones que sean procedentes a fin de dar cumplimiento a los (sic) dispuesto por esta Sala de lo Electoral en auto de unificación de 26 de noviembre de 2020»11.

Como se observa, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha adoptado correctivos de distinto orden, bien sean pedagógicos o de saneamiento, dirigidos a que los tribunales acojan el precedente unificado de esta sala electoral, empero, algunas corporaciones continúan omitiendo el traslado al demandado de la solicitud de medida cautelar.

Tal como ocurre en el asunto que ocupa a la Sala en esta oportunidad, pues de la revisión de las piezas procesales del expediente con radicado 88001-23-33-000- 2023-00067-00, que reposa en el aplicativo de gestión judicial SAMAI, no se observa que el Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina haya dispuesto el traslado de que se trata en procura de que el demandado se pronunciara al respecto.

En efecto, se advierte que el primer pronunciamiento del colegiado de primera instancia tuvo lugar mediante el proveído materia de la presente alzada, esto es, el auto de 18 de enero de 2024, donde admitió la demanda y decretó la medida de suspensión provisional del acto de elección del señor Alex Alberto Ramírez Nuza como alcalde del municipio de Providencia y Santa Catalina Islas para el periodo 2024-2027.

Es importante tener en cuenta que el demandante solicitó la medida de suspensión provisional «[d]e acuerdo con el artículo 233 del CPACA, se le da cumplimiento a lo preceptuado en éste, pues la demanda está razonablemente fundada en el derecho aplicable», es decir, no invocó el trámite de urgencia de que trata el artículo 234 del CPACA12, que consagra la posibilidad de decretar la medida cautelar sin notificación al demandado.

Valga anotar que la procedencia de la cautela de urgencia está sujeta a la ocurrencia de situaciones graves e inminentes que requieren decisiones 11 Auto de 14 de junio de 2022. Exp: 15001-23-33-000-2022-00152-01. M.P: Pedro Pablo Vanegas Gil. 12 «ARTÍCULO 234. MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete». Demandante: Gilbert Kenin Bush Brown Demandado: Alex Alberto Ramírez Nuza (Alcalde municipal de Providencia) Radicado: 88001-23-33-000-2023-00067-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 impostergables, ninguna de las cuales advirtió la parte actora, más allá de indicar el cumplimiento de los requisitos para que se decretara, se insiste, en los términos del artículo 233 del CAPACA.

Con todo, de la revisión de la providencia apelada no se observa que el tribunal haya justificado la omisión del traslado de la medida cautelar en alguna situación de urgencia que ameritara proceder de esa forma. La situación anterior, sumada a otras circunstancias de este talante acontecidas en otros procesos, obliga a esta Sección a adoptar providencias más contundentes en punto a que los tribunales, cuando conocen de asuntos electorales, acaten el precedente unificado de la Sala, de acuerdo con el cual el traslado previo de la solicitud cautelar, i) al estar previsto en la ley y ser compatible con el proceso contencioso electoral, ii) es procedente en este trámite, iii) implica la materialización del derecho fundamental al debido proceso, de cual hacen parte las garantías de defensa y contradicción y, por lo tanto, iv) al constituirse como una de las formas propias de este juicio, debe observarse a plenitud por las autoridades judiciales.

En este asunto, el despacho considera que la pretermisión del traslado de la medida cautelar trajo consigo el menoscabo del derecho de defensa del demandado, comoquiera que no se le permitió controvertir el argumento de la solicitud ni aportar los medios de convicción para desvirtuar los aducidos en su contra y, más grave aún, el tribunal suspendió los efectos del acto que declaró su elección, afectando el derecho subjetivo de quien obtuvo el respaldo mayoritario en las urnas.

La gravedad de la situación se incrementa si se tiene en cuenta que, al tenor del parágrafo 1 del artículo 243 del CPACA, la apelación del proveído que decreta una medida cautelar se concede en el efecto devolutivo, esto es, no se suspende el cumplimiento de la providencia apelada, ni el curso del proceso13, lo que significa que el demandado, con ocasión de la suspensión de su elección, está apartado del cumplimiento de sus funciones como alcalde municipal.

La razones expuestas llevan al despacho a concluir que el tribunal de primera instancia, antes de adoptar la suspensión del acto de elección cuestionado, debió contar con la intervención del demandado y, de esta forma, obtener mayores elementos de juicio para adoptar una decisión acertada, que tenga en cuenta todos los derechos e intereses en conflicto, entre los que se encuentran los invocados por el elegido y las personas que respaldaron con el voto su proyecto político, y dado que la omisión que se censura implica una violación grave del 13 Según la definición prevista en el numeral 2° del artículo 323 del Código General del Proceso.

Demandante: Gilbert Kenin Bush Brown Demandado: Alex Alberto Ramírez Nuza (Alcalde municipal de Providencia) Radicado: 88001-23-33-000-2023-00067-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 debido proceso por inobservancia de la plenitud de las formas propias del contencioso electoral, sería pertinente decretar la nulidad de lo actuado en este asunto.

Ahora bien, se debe tener en cuenta que, al decir de la Corte Constitucional, «para que un vicio pueda derivar en la nulidad del proceso o en parte de él, es necesario que la irregularidad en que se haya incurrido se encuadre dentro de una de las causales establecidas por el legislador, a partir del desarrollo que sobre las mismas se haya realizado por la jurisprudencia»14.

Por lo tanto, corresponde al despacho establecer en cuál de las causales de nulidad previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso se enmarca la irregularidad procesal advertida en este asunto. Para resolver dicho aspecto, es preciso acudir, inicialmente, al texto del artículo 29 superior que consagra que la aplicación del debido proceso impera en todas las actuaciones judiciales y administrativas, y que la labor de juzgamiento se debe desarrollar «con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio».

Esta cláusula esencial del Estado Social de Derecho ordena al juzgador, como rector del proceso, buscar la efectividad de las garantías reconocidas en la ley sustancial, mediante la aplicación de las ritualidades propias de cada enjuiciamiento. A partir de este contenido, se edificó la postura de esta Sección según la cual el derecho de contradicción, que hace parte del debido proceso, «no tiene un alcance meramente formal, sino que la misma permite la presentación material de todos los argumentos por los que se considera que no procede la cautela solicitada por el demandante, lo que incluye cuestionar, no sólo los fundamentos de derecho que la soportan, sino también los elementos de convicción que se pretenden hacer valer ante el juez de lo contencioso electoral»15 (Negrillas del despacho).

Con base en la reflexión anterior, la Sala ha sostenido que «el opositor de la medida cautelar, puede esgrimir todos aquellos planteamientos que eviten decretar la decisión preliminar, lo que implica que despliegue desde esa temprana etapa del proceso un ejercicio probatorio a fin de persuadir al juzgador sobre la improcedencia de tal petición»16 (Negrillas del despacho). 14 Auto 159 de 2018. 15 Consejo de Estado, Sección Quinta.

Auto de 6 de octubre de 2022. Exp: 11001-03-28-000-2022- 00159-00. 16 Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto de 8 de febrero de 2024. Exp: 11001-03-28-000-2023- 00156-00. Demandante: Gilbert Kenin Bush Brown Demandado: Alex Alberto Ramírez Nuza (Alcalde municipal de Providencia) Radicado: 88001-23-33-000-2023-00067-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 En el pronunciamiento bajo cita, la sección electoral consideró que «i) Conforme al artículo 231 del CPACA, el juez para poder decretar la medida cautelar debe hacer un «estudio de las pruebas allegadas con la solicitud», lo que implica analizarlas en conjunto con las aportadas por el demandado, como garantía del derecho de defensa que le asiste, ii) De dicho análisis preliminar el juez debe llegar a la íntima convicción de que lo alegado está probado y por tanto le lleva a acceder al petición cautelar, iii) Si se propone como medio de oposición la tacha o el desconocimiento de los medios suasorios aportados con la solicitud cautelar y estas generan dudas al fallador, es procedente diferir su decisión para la sentencia y, iv) Las etapas procesales que se surtan con posterioridad a la admisión de la demanda permiten con mayor propiedad, profundidad y exhaustividad, valorar probatoriamente los medios de defensa aportados por las partes» (Negrillas del despacho).

En otra decisión, a propósito de la tacha planteada contra las pruebas que sustentaron la solicitud cautelar, la Sala expuso17: 77. En este orden de ideas, no puede la Sala adentrarse, en esta precaria etapa admisoria, a resolver aspectos propios del debate probatorio, y mucho menos valorar unos videos que claramente son cuestionados en cuanto a la forma en que fueron aportados y respecto de su autenticidad.

(…) 79. Al respecto, es importante precisar que, en dicha providencia, la Sala de lo Electoral destacó que el traslado de la petición cautelar al demandado tenía como finalidad materializar «la protección del derecho a la defensa, cuyo ámbito de aplicación debe garantizarse antes, durante y después de la decisión correspondiente en toda clase de procedimientos, entre los que se encuentra el de nulidad electoral», con el fin de que «ejerza el derecho contradicción».

Además, agregó que, el ejercicio de dicho derecho de defensa «le brinda al juez mayores elementos de juicio para adoptar una decisión acertada». 80. En este orden, encuentra la Sala que las pruebas allegadas por la demandada, junto con sus peticiones de tacha y desconocimiento de documento, son procedentes, de ser elevadas durante el traslado de la petición de suspender los efectos jurídicos del acto demandado.

(Negrillas del despacho) Según se desprende de los extractos anteriores, el traslado de la medida cautelar permite al demandado, además de oponerse a la prosperidad de los fundamentos legales que sustentan la solicitud de cautela, controvertir las pruebas allegadas en su contra mediante el aporte de las que, en su criterio, puedan llegar a desvirtuarlas como medio de convicción. Por consiguiente, durante el traslado de 17 Consejo de Estado.

Sección Quinta. Auto de 1° de febrero de 2024. Exp: 11001-03-28-000-2023- 00159-00. Demandante: Gilbert Kenin Bush Brown Demandado: Alex Alberto Ramírez Nuza (Alcalde municipal de Providencia) Radicado: 88001-23-33-000-2023-00067-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 la medida cautelar es procedente que el demandado aporte las pruebas tendientes a desvanecer el alcance de la evidencia probatoria aducida en su contra.

En síntesis, a partir de la posición de esta Sección, el traslado de la medida cautelar constituye una oportunidad para solicitar al juez, lo que desde luego implica aportar, se tengan como tales, y se valoren, las pruebas tendientes a controvertir la prosperidad de las pretensiones cautelares. Lo anterior por cuanto, en criterio de la Sala electoral, el traslado de la medida cautelar no solo materializa el ejercicio del derecho de contradicción, sino que, aunado a este componente del debido proceso, permite al demandado aportar los medios de convicción tendientes a desvirtuar el valor probatorio de los documentos que sustentan la suspensión del acto de elección. De ahí que pasar por alto este traslado traiga consigo la pretermisión de la oportunidad para que el demandado pueda aportar, y por ende solicitar que se tengan como tales, las pruebas dirigidas a materializar su derecho a la defensa.

Sobre la base de las consideraciones expuestas, el despacho advierte que la omisión del traslado de la medida cautelar configura la causal prevista en el numeral 5° del artículo 133 del Código General del Proceso, al tenor del cual el proceso es nulo en todo o en parte «Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria» (Negrillas del despacho).

Por lo tanto, se decretará la nulidad de lo actuado a partir del auto de 18 de enero de 2024 proferido por el Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, dentro del proceso de nulidad electoral de la referencia que cursa contra el acto de elección del señor Alex Alberto Ramírez Nuza, en calidad de alcalde municipal de Providencia (2024-2027), y se ordenará que, previo a proveer sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional del referido acto de elección, disponga el traslado previo de la medida cautelar.

Por lo anteriormente expuesto, el despacho, III.

RESUELVE

PRIMERO. DECRETAR la nulidad de lo actuado a partir del auto de 18 de enero de 2024 proferido por el Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, dentro del proceso de nulidad electoral de la referencia que cursa contra el acto de elección del señor Alex Alberto Ramírez Nuza, en calidad de alcalde municipal de Providencia (2024-2027).

Demandante: Gilbert Kenin Bush Brown Demandado: Alex Alberto Ramírez Nuza (Alcalde municipal de Providencia) Radicado: 88001-23-33-000-2023-00067-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 SEGUNDO. En consecuencia, ORDENAR Tribunal Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que, previo a proveer sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional del acto de elección demandado, disponga el traslado de la medida cautelar.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx