1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 41001-23-33-000-2015-00841-01 (2173-2019) Demandante: MARIA RUTH SOTO BOTELLO Demandada: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL1 Tema: Reconocimiento relación laboral encubierta o subyacente.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 13 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora María Ruth Soto Botello, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio del 9 de marzo de 2015, suscrito por la subdirectora de Contratación del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social que negó el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente reconocimiento y pago de las prestaciones sociales; y ii) Oficio del 28 de abril de 2015, mediante el cual se negó la procedencia del recurso de apelación interpuesto contra el primer acto. 2.

A título de restablecimiento del derecho, declarar que entre la señora María Ruth Soto Botello y el DPS existió una relación laboral entre el 24 de junio de 2002 y el 31 de marzo de 2012, periodo durante el cual la demandante prestó sus servicios personales, bajo la continuada subordinación y dependencia de la demandada. 1 En adelante DPS. 2 Folios 9 a 13, C1. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Declarar que, en virtud de la existencia de relación laboral, la señora Soto Botello tiene derecho a que se le reconozca, liquide y paguen las prestaciones sociales y demás derechos laborales. 4. Ordenar al DPS: i) cancelar la diferencia salarial entre el valor mensual pagado y el que realmente correspondía a la convocante, conforme la asignación efectuada por la entidad al empleo de profesional especializado desempeñado en la actualidad por la demandante; así como los derechos prestacionales de primas, bonificación, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación, cesantías, e intereses a las cesantías; ii) reconocer, liquidar y pagar aportes con destino al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y girarlos a la entidad que corresponda; iii) reintegrar los dineros que hubiesen sido descontados del salario devengado por la demandante por concepto de retención en la fuente; y iv) pagar la indexación o corrección monetaria sobre las sumas de dinero y hasta cuando se verifique el pago total de las obligaciones.

Fundamentos fácticos relevantes3 1. La señora María Ruth Soto Botello prestó sus servicios en la entidad pública Red de Solidaridad Social, transformada posteriormente en la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, Acción Social, y actualmente Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, de manera continua e ininterrumpida, desde el 24 de junio de 2002 hasta el 31 de marzo de 2012, a través de contrato de prestación de servicios. 2.

Entre el 1.º de noviembre y el 31 de diciembre de 2002, la demandante continuó prestando sus servicios a la entidad demandada sin interrupción, circunstancia que también ocurrió en el mes de enero de 2010, pero con el pago de dicha mensualidad conforme el contrato de prestación de servicios 349 de 2010. 3. Las actividades laborales realizadas con ocasión de los contratos de prestación de servicios se ejecutaron de manera permanente e ininterrumpida, para la misma entidad pública, con una retribución y forma de pago mensual, mediante consignaciones a la cuenta bancaria de la interesada. 4.

El 20 de febrero de 2015, la señora Soto Botello presentó una petición ante el DPS, a fin de que le fueran reconocidas la existencia de una relación laboral entre ella y la entidad, así como las prestaciones sociales, indemnizaciones, sanciones y demás acreencias laborales derivadas del «contrato realidad». 5. La anterior petición fue resuelta por la subdirectora de Contratación, mediante Oficio del 9 de marzo de 2015, quien argumentó que la vinculación de la señora María Ruth Soto Botello se rigió por las normas aplicables a la relación contractual en la modalidad de prestación de servicios, lo cual no genera vínculo laboral alguno. 6.

Pese a que en el oficio mencionado no se le otorgó la oportunidad a la convocante para recurrir la decisión, contra la misma se interpuso recurso 3 Folios 2 a 7, C1. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de apelación el cual fue resuelto por medio de Oficio del 28 de abril de 2015, indicando que frente a la respuesta previamente referenciada no procedía dicho recurso. 7.

El 3 de abril de 2012, a través de la Resolución 00533 del 29 de marzo de 2012, la entidad vinculó a la demandante con nombramiento en provisionalidad al cargo de profesional universitario especializado, ejecutando las mismas funciones, en las mismas oficinas del DPS y bajo las órdenes del mismo superior jerárquico, nombramiento que fue prorrogado mediante la Resolución 01729 del 25 de septiembre de 2012.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones4: «En la medida en que en las exceptivas propuestas se esgrimen argumentos de defensa íntimamente relacionados con el eje focal de la controversia, éstas se analizarán en el fallo de fondo.

Y en el caso concreto de la prescripción trienal, para abordar su análisis es necesario precisar sí(sic) la demandante esta(sic) asistida a percibir los derechos salariales y prestacionales por ella reclamados; lo cual, se debe realizar en la sentencia». (Cursiva del texto original) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos5: «Se contrae a establecer la legalidad de los oficios 20156100228961 y 20156100410871, suscritos por la Subdirectora de Contratación del Departamento para la Prosperidad Social el 9 de marzo y el 25 de abril de 2015, respectivamente.

En consecuencia, precisar si durante el 24 de junio de 2002 y el 31 de marzo de 2012 existió una relación de trabajo entre la demandante y la demandada; y así con causa y con ocasión de ella, está asistida del derecho a percibir los derechos salariales y prestacionales reclamados. El apoderado del actor considera que se debe adicionar la fijación del litigio en el sentido de indicar que se reconozca el contrato realidad en los extremos temporales ya indicados.

El Ministerio Público precisa que el problema jurídico que se planteó recoge las apreciaciones del apoderado del actor. […]». (Cursiva del texto original) 4 Folio 672, C4. 5 Folio 672, C4. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SENTENCIA APELADA6 El tribunal de primera instancia dictó sentencia escrita el 13 de diciembre de 2018, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: Al abordar el análisis de fondo, el a quo sostuvo que la demandante fungió como asesora jurídica del DPS en seis periodos que procedió a relacionar, y que, al finalizar algunos de ellos, pese a que se presentaron interrupciones, continuó laborando de manera permanente.

Igualmente, que la señora María Ruth Soto Botello cumplía con un horario de trabajo; recibía órdenes impartidas por la coordinadora de la Unidad Territorial de Acción Social y del jefe de la Oficina Asesora Jurídica en Bogotá; usaba los implementos suministrados por la entidad para el cumplimiento de su labor; y ejecutó actividades destinadas a satisfacer uno de los objetivos estratégicos de la demandada.

En ese orden, el juez de primer grado consideró que no podía decirse que la señora Soto Botello actuara con autonomía e independencia y que se sometiera simplemente a un régimen de coordinación, de modo que infirió que, en efecto, se encubrió una relación de naturaleza laboral. En lo que atañe a la prescripción, señaló que dicho fenómeno no se configuró en tanto la interesada laboró entre el 24 de junio de 2002 y el 31 de marzo de 2012, y la solicitud de reconocimiento de la relación laboral encubierta y de las prestaciones sociales se radicó el 18 de febrero de 2015.

En consecuencia, declaró la nulidad de los actos administrativos cuestionados; ordenó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir por la demandante, causadas entre el 24 de junio de 2002 y el 31 de marzo de 2012, las cuales deberán ser liquidadas con base en el salario que percibía una asesora jurídica vinculada laboralmente en la institución (si en la época en que la demandante prestó sus servicios existía el referido cargo en la planta de personal y siempre que no sea inferior a los honorarios pactados, pues en dicho evento, se recurrirá a los valores previstos en estos); declaró que para efectos pensionales se debe computar el periodo comprendido entre el 24 de junio de 2002 y el 31 de marzo de 2012, para ello, la demandada deberá cancelar los aportes correspondiente al fondo de pensionales al fondo que se encuentre afilada la convocante, teniendo en cuenta para el ingreso base el salario que percibía para la época una asesora jurídica adscrita a la planta de personal del DPS; negó la devolución de los dineros descontados por concepto de retención en la fuente; condenó en costas al DPS; y negó las demás pretensiones del libelo.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada7 presentó recurso de apelación con fundamento en lo siguiente: El tribunal de primera instancia no analizó dentro de su fallo, que la señora María Ruth Soto Botello sabía que los contratos suscritos con la entidad 6 Folios 736 a 747, C4. 7 Folios 752 a 764, C4. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandada eran de prestación de servicios, regidos por la Ley 80 de 1993, celebrados con solución de continuidad, y frente a los cuales la demandante no realizó reproche alguno, por el contrario, una vez ejecutados estuvo de acuerdo en su liquidación cuando fue del caso.

Adujo que las actividades realizadas por la demandante no guardan relación con la misión institucional y están por fuera del giro ordinario de la misma, de manera que el a quo se contradice cuando afirma que al revisar uno de los objetivos estratégicos de la entidad y las funciones de los contratos de la convocante, la misma coadyuvó a desarrollar el componente misional del DPS, lo cual no es cierto, pues la actividad de defensa jurídica no tienen que ver con las funciones primarias de la demandada.

Argumentó que no se encuentra acreditado en el plenario que la suscripción de los mencionados contratos de prestación de servicios, obedecieran a una imposición de la entidad, sino que se pactaron de consuno, con todas sus consecuencias contractuales. Sostuvo que la señora Soto Botello ejerció una profesión considerada como liberal, lo que implica que es una actividad en la que predomina el ejercicio del intelecto y que tiene una formación profesional calificada, por lo que no es cierto que requiera el cumplimiento de un horario de trabajo, y en consecuencia que implique la existencia de subordinación. Recalcó además que, el supervisor del contrato, por su naturaleza, debía exigir a la demandante el cumplimiento de sus obligaciones en cualquier momento, en relación con el tiempo o cantidad de actividades, situación que se mantuvo durante la vigencia de cada contrato.

Resaltó que no se aportó al expediente material probatorio determinante que concluya la configuración de los elementos de la relación laboral, durante el tiempo en que la señora María Ruth Soto Botello prestó sus servicios a la entidad en calidad de contratista. Consideró importante precisar que los implementos de trabajo suministrados eran única y exclusivamente para dar cumplimiento al objeto del contrato, y que las labores a desarrollar eran de apoyo jurídico no de asesoría jurídica; así como que no percibió salario, sino que lo recibido corresponde al pago de honorarios.

Hizo énfasis en la prescripción trienal en caso de que se encuentren acreditados los elementos constitutivos del «contrato realidad», para lo cual refiere que el mismo tribunal indicó que al finalizar algunas anualidades hubo interrupciones en los contratos de prestación de servicios; así, manifestó que dichas interrupciones debían estudiarse para aplicar el fenómeno prescriptivo, pues es un deber del demandante realizar la reclamación de las prestaciones sociales dentro de los tres años siguiente a la finalización de la relación laboral.

Referenció que los testimonios recibidos resultan imprecisos pues la demandante no estuvo vinculada con el DPS para las vigencias 2001 y 2004, sino con el DAPRE, Fondo de Inversión para la Paz. Finalmente, indicó que el juez de conocimiento no tuvo en cuenta que para adquirir la calidad de empleado público debe mediar un acto administrativo de 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nombramiento, pese a lo cual dispuso en la parte resolutiva reconocer el valor equivalente a las prestaciones sociales liquidadas con base en el salario que percibía una asesora jurídica vinculada laboralmente a la entidad.

Corolario de lo expuesto, solicitó revocar la sentencia de primera instancia; declarar la prescripción; y tener en cuenta que la demandante recibió por concepto de honorarios un 40% más sobre la asignación básica mensual dispuesta para un empleado público Código 2028, Grado 15, por lo cual peticionó que, en el evento de una condena, se ordene pagar únicamente la diferencia entre lo que debía percibir por prestaciones como auxiliar administrativo grado 15 y lo pagado por concepto de honorarios.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante8 luego de efectuar un análisis de las circunstancias normativas, jurídicas y procesales del caso concreto, solicitó confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia. El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social9 hizo referencia a los planteamientos de la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda, para concluir que no le asiste derecho a la demandante al reconocimiento de prestaciones sociales y demás acreencias laborales en tanto no acreditó la existencia de una relación laboral.

Así mismo, reiteró los demás argumentos expuestos en el escrito de alzada, y recalcó las solicitudes en él contenidas. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa, de conformidad con la constancia secretarial obrante a folio 342 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia impugnada y de los recursos de apelación elevados por la parte demandante y por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a: 1.

¿La señora María Ruth Soto Botello demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo en que estuvo vinculada con Acción Social, hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad? 8 Folios 800 a 816, C4. 9 Folios 817 a 821 Vto., C4. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En caso afirmativo, 2.

¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? 3. ¿Al declararse la existencia de la relación laboral con ocasión de los contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad demandada, cómo debe restablecerse el derecho del demandante? Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,10 constituye, junto con otros principios convencionales,11 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» 10 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 11 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada». 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.12 12 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000- 2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,13 según la cual, en caso de encontrarse 13 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización,14 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término.15 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Primer problema jurídico ¿La señora María Ruth Soto Botello demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo en que estuvo vinculada con Acción Social, hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el análisis jurídico y probatorio, en el caso de la señora María Ruth Soto Botello se encuentran demostrados los tres elementos que configuran una verdadera relación laboral, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, hay lugar a declarar su existencia. Sobre el asunto sometido a discusión 14 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 15 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Advierte la Sala que, en el presente asunto, la demandante pretende la declaración de la existencia de una relación laboral entre ella y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, desde el 24 de junio de 2002 y hasta el 31 de marzo de 2012 y, en consecuencia, que se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de ley y demás acreencias laborales que surjan con ocasión de dicha declaratoria.

El tribunal consideró acreditada la relación laboral aducida por la señora María Ruth Soto Botello, por cuanto del material probatorio allegado al plenario es posible evidenciar la configuración de los elementos constitutivos del contrato de trabajo cuales son la prestación personal del servicio, la remuneración periódica y la subordinación continuada durante el tiempo de vinculación con la entidad.

No obstante, según se desprende del recurso de alzada presentado por la parte demandada, en el caso objeto de debate no hay lugar a declarar la existencia de la referida relación y, en consecuencia no es procedente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas por la convocante, por cuanto, entre otros aspectos, no solo no se demostraron los elementos esenciales de una vinculación laboral, sino que su prestación del servicio a la entidad se dio bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios.

De acuerdo con lo anterior, precisa esta subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral oculta bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Así las cosas, y de acuerdo a la documentación obrante en el expediente, se observa que la señora María Ruth Soto Botello prestó sus servicios al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, de la siguiente manera: Vinculación contractual con la Organización de Estados Iberoamericanos, OEI, amparada en la suscripción de los Convenios 633/01, 166/01, y 0322/02 entre dicha organización y la Red de Solidaridad Social, RSS16: N.º de contrato u orden Periodo Valor/Honorarios Objeto Folio 413/2002 24/06/02 30/08/02 $2.791.667 Prestación de servicios profesionales en la RSS con plena autonomía técnica y administrativa, en la asesoría de las Unidades Territoriales RSS para los departamentos de Huila y Caquetá, para el desarrollo de las actividades relacionadas con la atención a población desplazada y apoyo a los requerimientos de la Oficina Jurídica de la entidad en el seguimiento a procesos judiciales. 54 a 55 Vto., 62 y 63, C1.

Adición 413/2002 01/09/02 31/10/02 $2.500.000 Ibídem. 54 a 55 Vto., 64, C1. 16 De conformidad con la certificación expedida por la Asesora de la Oficina Jurídica de la Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura, OEI, el 18 de noviembre de 2014 (fls. 54 a 55 Vto., C1.) 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 0183/2003 20/01/03 19/04/03 $4.980.000 Apoyar a la Oficina Asesora Jurídica de la Red de Solidaridad Social en la asesoría que esta le preste a la Dirección General, subdirecciones Generales, Unidades Territoriales, y demás áreas y dependencias, en los asuntos jurídicos de la entidad, judiciales y extrajudiciales y en la respuesta de fondo a los derechos de petición, recursos para agotar la vía gubernativa, Resoluciones motivadas de inclusión o no inclusión por el conflicto armado interno del país. 54 a 55 Vto., 65 a 68, C1. 0375/2003 21/04/03 23/12/03 $13.600.000 Apoyar a la Oficina Asesora Jurídica de la Red de Solidaridad Social en la asesoría que esta le preste a la Dirección General, subdirecciones Generales, Unidades Territoriales, y demás áreas y dependencias, en los asuntos jurídicos de la entidad, judiciales y extrajudiciales y en la respuesta de fondo a los derechos de petición, recursos para agotar la vía gubernativa, Resoluciones motivadas de inclusión o no inclusión en el Registro y demás acciones instauradas por la población afectada por el conflicto armado interno en el país. 54 a 55 Vto., 69 a 73, C1.

C-1036/2003 10/01/04 23/02/05 $23.800.000 Apoyar a la Oficina Jurídica de la Red de Solidaridad Social en la asesoría que esta le preste a la Dirección General, Subdirecciones Generales, Unidades Territoriales, y demás áreas y dependencias, en los asuntos jurídicos de la entidad, judiciales y extrajudiciales y en la respuesta de fondo a los derechos de petición, recursos para agotar la vía gubernativa, Resoluciones motivadas de inclusión o no inclusión en el Registro y demás acciones instauradas por la población afectada por el conflicto armado interno en el país. 54 a 55 Vto., 74 a 77, C1.

Vinculación contractual con la Organización Internacional para las Migraciones, OIM, amparada en la suscripción del Convenio ID-0088/0096 entre dicha organización y la Red de Solidaridad Social, RSS 17: N.º de contrato u orden Periodo Valor/Honorarios Objeto Folio 483/2005 01/03/05 31/08/05 $12.000.000 Apoyar a la Oficina Jurídica de la Red de Solidaridad Social en la asesoría que esta le preste a la Dirección General, Subdirecciones Generales, Unidades Territoriales y específicamente a la Unidad Territorial de Huila, Caquetá y demás áreas y dependencias, en los asuntos jurídicos de la RSS, judiciales y extrajudiciales y en la respuesta de fondo a los derechos de petición, recursos para agotar la vía gubernativa, Resoluciones motivadas de inclusión o no inclusión en el Registro y demás acciones instauradas por la población afectada por el conflicto armado interno en el país. 56 a 57, 78 a 83, C1.

Prórroga 483/2005 01/09/05 28/02/06 $12.000.000 Ibídem. 84, C1. Otrosí 1 483/2005 01/03/06 31/08/06 $12.840.000 Ibídem. 85 y 86, C1. Vinculación contractual directa con Acción Social, posteriormente Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, DPS18: N.º de contrato u orden Periodo Valor/Honorarios Objeto Folio 17 Según consta en la certificación emitida por el Oficial de Logística de la Organización Internacional para las Migraciones, OIM, el 19 de agosto de 2015 (fls. 56 y 57, C1.) 18 Tal y como se desprende de certificación proferida por el Subdirector de Contratación del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social el 30 de abril de 2014 (fls. 59 a 61 Vto., C1.) 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 378/2006 14/09/06 28/02/07 $14.100.000 Prestar sus servicios profesionales en las Unidades Territoriales de Huila y Caquetá en asesoría en asuntos jurídicos, judiciales y extrajudiciales y especialmente en lo relacionado con las acciones de tutela y lo demás que se derive de dicha acción, derechos de petición, resolución de recursos, elaboración de conceptos, acciones populares instauradas por la población afectada por la violencia. 59 a 61 Vto., C1, 223 a 224 Vto., C2 244/2007 01/03/07 31/12/07 $24.700.000 Servicios profesionales en la oficina Jurídica en la Unidad Territorial de Huila, en los asuntos jurídicos, judiciales y extrajudiciales especialmente en lo relacionado con las acciones de tutela y lo demás que se derive de dicha acción, derechos de petición, resolución de recursos, elaboración de conceptos, acciones populares instauradas por la población afectada por el conflicto armado del país (desplazados), procesos ejecutivos y administrativos. 59 a 61 Vto., C1, 225 a 227, C2. 357/2008 17/01/08 31/12/08 $36.000.000 Servicios profesionales en la Unidad Territorial de Acción Social en el Departamento de Huila, Caquetá, para asesorar en los asuntos jurídicos, judiciales y extrajudiciales, especialmente lo relacionado con las acciones constitucionales, jurisdicción coactiva, vía gubernativa, conceptos, derechos de petición instaurados por la población objeto de atención en la entidad, procesos ejecutivos; administrativos y en los que la entidad es parte, así como contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia. 59 a 61 Vto., C1, 232 a 234, C2. 314/2009 21/01/09 31/12/09 $38.160.000 Servicios profesionales apoyando a la Oficina Asesora Jurídica y a la Unidad Territorial de Huila en los asuntos jurídicos, judiciales y extrajudiciales, especialmente lo relacionado con las acciones de tutela y lo demás que se derive de dicha acción, derechos de petición, resolución de recursos, elaboración conceptos, acciones populares instauradas por la población afectada por el conflicto armado interno en el país, procesos ejecutivos y administrativos. 59 a 61 Vto., C1, 235 a 237, C2. 349/2010 02/02/10 31/12/10 $41.676.000 Ibídem. 59 a 61 Vto., C1, 238 a 242 Vto., C2. 1116/2011 16/02/11 31/12/11 $42.636.000 Servicios profesionales apoyando a la Oficina Asesora Jurídica en los asuntos jurídicos, judiciales y extrajudiciales, especialmente lo relacionado con las acciones de tutela y lo demás que se derive de dicha acción, derechos de petición, resolución de recursos, elaboración conceptos, acciones populares instauradas por la población afectada por el conflicto armado interno en el país, procesos ejecutivos y administrativos, así como contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia. 59 a 61 Vto., 243 a 246, C2. 119/2012 10/01/12 31/03/12 $10.659.000 Servicios profesionales apoyando a la Oficina Asesora Jurídica en los asuntos jurídicos, judiciales y extrajudiciales, así como contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia. 59 a 61 Vto., C1, 228 a 231 Vto., C2.

Conforme se desprende de las certificaciones expedidas por la Organización de Estados Iberoamericanos, OEI, y de la Organización Internacional para las Migraciones, OIM; así como de los documentos aportados para acreditar las condiciones contractuales de la vinculación de la demandante, se tiene que la señora María Ruth Soto Botello prestó sus servicios de manera directa a tales entidades, y no a la Red de Solidaridad Social, RSS en los términos por ella indicados en el libelo. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para esta Sala, si bien el objeto de los acuerdos bilaterales suscritos entre la convocante, la OEI y la OIM refieren el desarrollo de actividades en el marco de los programas adelantados por la RSS, los mismos se centran en el apoyo que debía ofrecer la convocante a la oficina jurídica de la RSS en la asesoría que dicha dependencia brindara a otras áreas de la institución, en virtud de los programas encaminados a desarrollar las políticas de Estado frente a la población afectada por el conflicto armado interno del país. Ello, no deriva necesariamente en que entre la demandante y la RSS hubiese existido algún tipo de relación, pues en este caso las mencionadas organizaciones no gubernamentales no fungen como intermediarias para el suministro de personal al servicio de la multicitada RSS, sino que, por virtud de un convenio de cooperación, las entidades aunaron esfuerzos para solventar sus objetos misionales facilitando cierto tipo de servicios.

En tal sentido observa la Sala que, en la mayoría de los contratos adjuntos al plenario, firmados por las referidas instituciones y por la señora Soto Botello, en el lapso transcurrido entre 2002 y 2006, constan las siguientes cláusulas: «I. CONTRATANTE: ORGANIZACIÓN DE ESTADOS IBEROAMERICANOS PARA LA EDUCACIÓN, LA CIENCIA Y LA CULTURA – OEI» «6.

SUPERVISIÓN: Estará a cargo de el(sic) Coordinador Territorial R Departamento del Huila quien comunicará por escrito a la OEI sobre suspensiones, levantamiento de las mismas, incumplimientos y las demás relacionadas con la ejecución de la Órden.» «IX. SUPERVISIÓN: La supervisión y seguimiento de la orden será efectuada por COORDINADOR UNIDAD TERRITORIAL REDSOL JEFE DE LA OFICINA JURÍDICA DE LA RED quien informa a la OEI, sobre la ejecución del mismo.» «VII.

TERMINACIÓN ANTICIPADA DE LA ORDEN: […] 4. Por imposibilidad de cumplir el objeto de la orden y/o por terminación del convenio del cual se deriva la presente orden, mediante comunicación escrita de la OEI. 5. Por comunicación que con una antelación de treinta (30) días calendario, le dirija la OEI al CONTRATISTA informándole sobre la imposibilidad de continuar con la orden.» «DÉCIMA SÉPTIMA: SUPERVISIÓN.- La supervisión del presente contrato estará a cargo del Coordinador de la Unidad Territorial Huila en supervisión conjunta con el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la RSS y los lineamientos generales previstos por el Director de Programas de OIM y por el Jefe de Misión OIM.» Las condiciones que rigieron tales contratos señalan de manera inequívoca que la relación contractual a la que alude la demandante, específicamente en el periodo comprendido entre el 24 de junio de 2002 y el 31 de agosto de 2006, tuvo como partes intervinientes a la Organización de Estados Iberoamericanos, OEI, así como a la Organización Internacional para las Migraciones, OIM, en calidad de contratantes, y a la señora María Ruth Soto Botello como contratista.

En ese orden, no se desprenden de tales apreciaciones probatorias, elementos que permitan colegir la existencia de una relación contractual entre la interesada y la Red de Solidaridad Social, de manera que al no ser parte del presente proceso los señalados organismos internacionales de cooperación, la relación o vinculación que pudo trabarse entre la demandante y aquellos no 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co puede ser valorada para la determinación de la existencia del contrato laboral objeto de discusión. Ahora, de la anterior relación probatoria es posible concluir que entre el 14 de septiembre de 2006 y el 31 de marzo de 2012, la señora María Ruth Soto Botello prestó sus servicios profesionales de manera directa a la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional – Acción Social – Fondo de Inversión para la Paz; y al Departamento para la Prosperidad Social, mediante contratos de prestación de servicios, con apenas algunas interrupciones en términos de días.

Es de anotar que, pese a la diferencia que pueda evidenciarse en la denominación de la entidad contratante en los diferentes periodos en los que la demandante prestó sus servicios entre septiembre de 2006 y marzo de 2012, los acuerdos bilaterales referenciados en dicho lapso fueron, en su totalidad, suscritos con la misma entidad, hoy transformada en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

Finalmente, toda vez que en el recurso de apelación se advierte que la inconformidad allí presentada por la parte demandada, consiste en que con el material probatorio allegado no se comprobó la existencia de la relación laboral aludida por la demandante, la subsección procederá a verificar si conforme a dichos elementos probatorios, la señora Soto Botello logró acreditar la prestación personal del servicio, remunerada y bajo continua subordinación y dependencia. a) La prestación personal del servicio.

Para esta Subsección está acreditado que la señora María Ruth Soto Botello prestó de forma personal sus servicios al hoy Departamento para la Proseridad Social, con ocasión de los diferentes contratos celebrados, para desarrollar funciones requeridas en cumplimento de los objetos contractuales, como se relacionó al analizar los extremos temporales de la relación. b) Remuneración por el servicio prestado.

Frente al elemento de la remuneración, la Sala puede inferir razonablemente que a la señora María Ruth Soto Botello se le cancelaban periódicamente las sumas reconocidas a título de honorarios en los diferentes contratos de prestación de servicios. Ello se advierte, principalmente, de las cláusulas relacionadas con: i) el valor de los contratos; y ii) la forma de pago en la cual se estipulaban los montos mensuales que recibiría el demandante por sus servicios.

Así mismo, de conformidad con la información suministrada por la profesional especializada con funciones de tesorería del DPS en Oficio del 12 de junio de 201719, a la convocante le fueron cancelados honorarios de manera regular, mes a mes durante el tiempo en que mantuvo la vinculación contractual. c) Subordinación y dependencia continuada 19 Folios 684 a 685 Vto., C1. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se tiene que la entidad demandada sustentó su recurso de apelación sobre la base de que, con las pruebas aportadas al proceso, no se demostró la existencia de la relación laboral entre las partes, específicamente por no haberse acreditado el elemento de la subordinación; que las actividades realizadas por la demandante no guardaron relación con la misión institucional y estaban por fuera del giro ordinario de la misma; y que la supervisión a la que se encuentran sometidos los contratos estatales no comprende circunstancia distinta a la necesidad de exigir el cumplimiento de las obligaciones pactadas.

En ese sentido, y teniendo en cuenta que para esta Sala los elementos de prestación personal del servicio y de remuneración o contraprestación, propios de la relación laboral, se encuentran debidamente acreditados en el sub examine, se procede entonces a realizar el análisis correspondiente al elemento de la subordinación y dependencia continuada, para lo cual se estudiará, en primer término, la prueba testimonial recepcionada en la audiencia de pruebas20.

Así, se tiene que los señores Matilde Bonilla Paris, Vianey del Rocío Velásquez Andrade y Wilson Guayara Sánchez, testigos llamados por la parte demandante, depusieron sobre los hechos en que se fundamenta la reclamación solicitada en el libelo, en los términos que a continuación se resumen: La señora Matilde Bonilla Paris informó que conoce a la señora María Ruth Soto Botello por cuanto la misma fue funcionaria de Acción Social mientras ella había estado como coordinadora en la ciudad de Neiva, esto es, desde marzo de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2009.

Precisó que la vinculación de la demandante era a través de contratos de prestación de servicios, pese a lo cual era una funcionaria más de la institución, cumplía horarios y asistía a todas las reuniones y capacitaciones que se hacían al interior de la entidad. Argumentó que la señora Soto Botello era subordinada y que participaba de todos los eventos.

Resaltó que el objeto de los contratos de la interesada se encontraba dirigido a la parte jurídica, hacía valoraciones a los desplazados, contestaba peticiones, todo bajo la supervisión del área jurídica a nivel nacional. Refirió que, pese a que en los contratos no se encontraba pactado el cumplimiento de un horario, si se le exigía atender los lineamientos que sobre la materia impartía la Dirección General.

Expresó que la convocante ingresaba a la misma hora que cualquier otro empleado de la institución. Mencionó que, en la Unidad Territorial asignada, no había otro profesional de planta que cumpliera las funciones por ella desarrolladas. Señaló la deponente que, ella, como coordinadora, debía estar al tanto de los procesos y el cumplimiento de las obligaciones de la demandante pero que, además, en Bogotá debían dar el visto bueno a dichas actividades.

Reportó que la señora Soto Botello ingresó en el año 2002 y que tenía entendido que había estado vinculada hasta 2017. Interrogatorio Apoderado parte demandante. Rememoró que de conformidad con la directiva 11 de 2008 (cumplimiento horario de trabajo de atención al público), se dieron instrucciones a la Unidad Territorial sobre cómo debían ejecutarse los horarios, en tanto los mismos no eran iguales en todos los territorios.

Sostuvo que, en su calidad de coordinadora, debía aprobar o autorizar los desplazamientos de los empleados, en este caso, de la demandante. Recalcó haber sido testigo y haber verificado el cumplimiento de horario por parte de la interesada. Señaló que la señora María Ruth Soto Botello debía solicitar permisos para ausentarse de las labores encomendadas.

Puntualizó que evaluó el desempeño laboral de la demandante, en atención a las solicitudes del nivel central en Bogotá. Recordó que la revisión de los escritos elaborados por la convocante se hacía directamente por la oficina asesora jurídica de la Dirección General. Indicó que 20 Folios 713 a 716, C4. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co algunos documentos eran pasados para firma de ella como coordinadora, pero con visto bueno previo desde Bogotá. Interrogatorio apoderado parte demandada.

Manifestó que la directriz a que se hizo referencia en materia de horario, incluía a todo el personal que laboraba dentro de la entidad, de manera que como la demandante asistía como cualquier empleado, también se encontraba sometida a dicha determinación. Adujo que, pese a que en el contrato no estaba contemplado de manera directa que la señora Soto Botello podía o debía desplazarse a comisiones en otros municipios, a ella se le exigieron tales desplazamientos.

Sostuvo que los contratos suscritos entre las partes tenían una fecha de inicio y de terminación pero que apenas finalizaba uno se suscribía el siguiente, de manera que había una continuidad. Remarcó que las funciones ejecutadas por la interesada no podían ser desarrolladas en un horario distinto al de atención al público, por cuanto el volumen del trabajo a su cargo era alto y muchas de las solicitudes tenía que atenderlas en las instalaciones.

Recordó que la entidad siempre le suministró los implementos necesarios para la ejecución de las labores. Interrogatorio Ministerio Público. Informó que la demandada era quien corría con los gastos de los desplazamientos en los que debía incurrir la demandante. Interrogatorio Magistrado Sustanciador. Reiteró que en algunas oportunidades había dos personas adicionales que atendían las declaraciones de los desplazados con la señora Soto Botello, quienes eran de planta y laboraban en la oficina de Neiva, sin ostentar la calidad de abogados.

Por su parte, la señora Vianey del Rocío Velásquez Andrade declaró que conoce a la demandante porque laboró para la Red de Solidaridad Social, entidad para la cual la deponente también laboraba. Manifestó que la señora María Ruth Soto Botello inició como asesora jurídica en el año 2002 y hasta 2012, por contrato de prestación de servicios, para posteriormente continuar con las mismas funciones a través de un nombramiento en provisionalidad hasta enero de 2017.

Refirió que desde que ingresó desempeñó sus funciones en la ciudad de Neiva, en el horario laboral que tenían las personas de planta; y que, como asesora jurídica, tenía un alto volumen de trabajo, por lo que en ocasiones debió prestarle las llaves de las instalaciones para ingresar a la oficina los sábados, domingos o festivos. Interrogatorio Apoderado parte demandante.

Adujo que eran los directores regionales quienes estaban pendientes de las actividades que desempeñaban los contratistas, y en el nivel nacional, también realizaban seguimiento. Señaló que algunos de los escritos efectuados por la señora Soto Botello eran enviados a Bogotá, para revisión de la oficina central. Argumentó que la demandante hacia parte de las brigadas de emergencia y de archivo de la entidad; y que los correos remitidos por la demandada se encontraban dirigidos a todos los colaboradores, fueran de planta o por contrato.

Recordó que la señora María Ruth Soto Botello prestó sus servicios durante los meses de noviembre y diciembre de 2002. Refirió que la demandante desempeñó las mismas funciones desde 2002 hasta 2017; así como que laboró de manera ininterrumpida desde el 2002 hasta el 2012. Interrogatorio Apoderado parte demandada. Mencionó que la señora Lucy Edrei es la jefe de la oficina asesora jurídica a nivel nacional, quien también coordina todo con respecto a la defensa jurídica de la entidad.

Advirtió que desde el nivel nacional se hacía el seguimiento a las gestiones de nivel regional y que, por ello, la señora Soto Botello debía reportar a la oficina de Bogotá. Reveló que en la regional la interesada era la única que desempeñaba las funciones jurídicas, pues en la planta de personal no había empleados que tuvieran el perfil para desplegar las actividades encomendadas.

A su turno, el señor Wilson Guayara Sánchez mencionó que compartió espacio laboral con la señora María Ruth Soto Botello en Acción Social desde el año 2004 y hasta 2010. Dijo que la labor que ejecutada la demandante se encontraba dirigida a prestar la asesoría jurídica, inicialmente a la Red de Solidaridad Social, luego Acción Social; que para la época no había otros asesores jurídicos en la oficina de Neiva; que tenía su puesto de trabajo al interior de la oficina, en donde le suministraban su espacio, equipo e insumos de trabajo para desarrollar la labor; y que ejecutaba las actividades en los horarios de funcionamiento de la entidad, de manera permanente.

Señaló que la convocante cumplía un horario, que era de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2:00 p.m. a 6:00 p.m., pero que, por el alto grado de demanda laboral, a veces se traspasaban esas horas. Manifestó que para cualquier desplazamiento se debían dirigir al coordinador de la unidad territorial, igual que para ausentarse debían solicitar el permiso correspondiente.

Precisó que la interesada no tenía autonomía para tomar decisiones en la territorial sobre los procesos judiciales; los conceptos por ella elaborados tenían que ser remitidos a Bogotá para tener el documento definitivo, de manera que siempre dependía del nivel central. Recordó que, en algunas ocasiones, por encontrarse desbordados de trabajo, debieron laborar hasta altas horas de la noche, pero que por virtud de dicha circunstancia se empezaron a generar programas de bienestar social, y al final del año les otorgaban una semana de descanso para la cual debían articularse con los demás colaboradores, reportando los turnos a la oficina central.

Interrogatorio apoderado parte demandante. Indicó que cuando se organizaban jornadas de contingencia o especiales, dirigidas a contestar la totalidad de las peticiones de los usuarios, la demandante debía asistir en igualdad de condiciones de los demás empleados, a atender dicha situación, para lo cual debía acudir hasta fines de semana; así como en jornadas de archivo, por virtud del sistema de gestión de calidad.

Resaltó que de la señora Soto Botello dependía en gran medida el accionar de todo el equipo, porque en el tema de desplazados casi todo es jurídico. Destacó que, desde Bogotá, les había llegado una instrucción directa para el cumplimiento de horarios de atención al público. Interrogatorio apoderado parte demandada. Recordó que al final de cada periodo se le efectuaba una evaluación por parte del superior, del trabajo que desarrollaba cada uno de los contratistas, y de esto dependía la suscripción de un nuevo contrato; y que, pese a que pudiera tomarse un tiempo la suscripción del nuevo contrato debía continuar en la oficina para asegurar la prestación del servicio.

Recalcó que la señora María Ruth estaba a cargo de una persona en el nivel central, que era quien se encargaba de sus autorizaciones y su seguimiento; pero que, además, también estaba al amparo del coordinador territorial que era el encargado de la operatividad de la regional, que también era como un supervisor, es decir, ello era indistinto de quien apareciera como supervisor en el contrato.

Sostuvo que las funciones desarrolladas por la demandante, no podían ser ejecutado en instalaciones distintas a la entidad o fuera de la misma, ello por cuanto además el tipo de información que ella manejaba estaba sujeta a reserva por lo que se encontraba obligada a estar en la oficina, pues, además, todo el archivo debía permanente en la institución; igualmente tales actividades debían estar dentro del horario de la entidad.

Recordó que había un sistema en línea al que debían acceder para la gestión de la información, por lo que debía usar los implementos de la entidad. Manifestó que no había personal de planta que desarrollara las actividades de la señora Soto Botello. Interrogatorio Ministerio Público. Refirió que todas las gestionas que tenían que ver con temas jurídicos de la territorial, eran revisadas y autorizadas por el nivel nacional.

Remarcó que para los desplazamientos en los que debía incurrir la demandante, la misma debía informar y solicitar el reconocimiento de gastos, es decir, la entidad cubría los costos de movilización. Análisis probatorio A efectos de atender los planteamientos expuestos en el recurso de apelación de la parte demandada, procede la Sala a realizar el análisis de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el curso del proceso.

Sea lo primero recordar que la valoración probatoria que a continuación se realiza, se circunscribe a los elementos de juicio encaminados a determinar la existencia de una relación laboral entre la señora María Ruth Soto Botello y el actual DPS, en el periodo comprendido entre el 14 de septiembre de 2006 y el 31 de marzo de 2012, pues la vinculación que tuvo con la OEI y la OIM, no constituyen objeto de estudio al haber supuesto una relación contractual diferente a la controvertida por la demandante. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior, por cuanto tal y como se expuso en líneas precedentes, pese a que la señora Soto Botello contribuyó en las labores y objetivos misionales del anterior Acción Social, transformada en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (durante el lapso transcurrido entre el 24 de junio de 2002 y el 14 de agosto de 2006), lo hizo en el marco de los contratos de prestación de servicios suscritos con las referidas entidades de cooperación internacional, mismas que no fungen como intermediarias o terceros en el suministro de personal al actual DPS.

En ese orden se tiene entonces que, la señora María Ruth Soto Botello ejerció funciones como contratista al servicio del Departamento para la Prosperidad Social, en el marco de, entre otras, las siguientes obligaciones contractuales21: «1) Cumplir con el objeto del contrato. 2) Prestar la asesoría jurídica necesaria que requiera todas y cada una de las dependencias de ACCIÓN SOCIAL. 3) Representar judicial y extrajudicialmente a ACCIÓN SOCIAL cuando así lo requiera la entidad, presentado(sic) informes oportunos sobre el avance de los negocios. 4) Proyectar conceptos jurídicos, contestación a derechos de petición y resolución de recursos. 5) Proyectar la contestación de las acciones de tutela impetradas por la población desplazada en contra de ACCIÓN SOCIAL y demás acciones que se deriven de esta, recopilando la información necesaria para fundamentar la defensa de acuerdo con los elementos de fondo necesarios. 6) Proyectar las respuestas a las acciones populares y demás invocadas por la población desplazada, que contra ACCIÓN SOCIAL, se instauren, recopilando la información necesaria para fundamentar la defensa de acuerdo con los elementos de fondo y forma necesarios. 7) Realizar seguimiento judicial de las acciones reseñadas en los puntos cinco y seis. 8) Asesorar en la respuesta que otras dependencias de ACCIÓN SOCIAL deban dar a los derechos de petición interpuestos por la población en situación de desplazamiento. 9) Rendir informes periódicos y los demás que solicite la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica. 10) Atender los requerimientos de organismos de control así como los requerimientos internos solicitados. 11) Presentar informe final de actividades y logros al finalizar el contrato. 12) Mantener la reserva profesional sobre la información que le sea suministrada. 13) Las demás derivadas, inherentes y necesarias para el desarrollo del objeto contractual, que le sean asignadas por el supervisor del contrato o por el Director General de ACCIÓN SOCIAL». «[…] El contratista manifiesta conocer y atender a cabalidad las obligaciones establecidas en los estudios previos, igualmente quedará obligado a cumplir las disposiciones establecidas en el Anexo Nº 1 […]».

Respecto de las actividades descritas se tiene que las mismas fueron debidamente ejecutadas por la contratista, en este caso la señora Soto Botello, atendiendo el alcance de los objetos contenidos en los acuerdos bilaterales que suscribió con Acción Social, hoy DPS. Sin embargo, no puede desconocerse que a lo largo de las declaraciones recibidas, los deponentes sostuvieron de manera coincidente la presencia de ciertas características propias de una relación laboral, que también pueden evidenciarse con algunos de los documentos adjuntos al plenario, como pasa a explicarse.

El componente obligacional previamente transcrito fue corroborado por las diferentes declaraciones recepcionadas en el curso del proceso, que dan 21 Contratos 378 de 2006, 244 de 2007, 357 de 2008, 314 de 2009, 349 de 2010, 1116 de 2011 y 119 de 2012, C1. 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuenta no solo de la ejecución de la totalidad del mismo, sino que incluyeron otro tipo de labores que implicaban una atención especial por parte de la demandante, dentro de las que se encuentran el apoyo y soporte en las jornadas de contingencia adelantadas por la entidad para atender el volumen de peticiones elevadas por los usuarios del programa de desplazados y otros, propios de la misión del DPS.

Tal afirmación se sustenta también, en los diferentes correos electrónicos en los que la Oficina Asesora Jurídica convoca a los diferentes equipos OAJ (abogados y administrativos) tanto de nivel nacional como territorial, entrar en contingencia de contestación de los diferentes casos asignados y apoyo logístico, para lo cual solicitaba a la Unidades Territoriales realizar las gestiones pertinente para el ingreso del personal durante los fines de semana en las diferentes sedes22.

Las reglas de la sana crítica permiten señalar que cuando existe una entidad que tiene a su vez, unidades o dependencias de nivel regional o territorial, debe mantener univocidad en el manejo de los temas que son de su competencia, y para el caso específico, el relacionado con la defensa jurídica y judicial de la institución; es por ello, que deviene de los testimonios la permanente vigilancia de la Dirección General, a través de la Oficina Asesora Jurídica del DPS, de las labores y gestiones desarrolladas por la señora María Ruth Soto Botello, pues conforme lo enunciado, no se desconoce que las actividades que se encontraban a su cargo debían estar al amparo de los lineamientos de la entidad, en todo orden.

Tal apreciación encuentra sustento adicional, en el hecho de que las obligaciones refieren la «proyección» de las respuestas a recursos, acciones de tutelas y otras, más no la gestión directa inicial de las mismas, pues si bien mencionan la continuidad en la vigilancia de los procesos y sus devenires, los testigos coincidieron en que muchos de los escritos proyectados por la demandante debían tener visto bueno o visado por parte de la oficina central, ubicada en la ciudad de Bogotá. Las políticas ejecutadas por este tipo de entidades requieren necesariamente de directrices que sean acatadas en todo nivel, de manera que se observen o proyecten hacia terceros como unidad, es decir, como una sola entidad en cumplimiento de sus funciones, por modo que mal podría predicarse, en principio, que la señora Soto Botello haya tenido autonomía e independencia en la resolución de las cuestiones jurídicas o judiciales de la Unidad Territorial del Huila y del Caquetá, en las cuales estuvo prestando sus servicios.

Prueba de ello lo refiere además, correo electrónico de fecha 25 de marzo de 201123, por medio del cual el asistente administrativo de la Oficina Asesora Jurídica pone de presente que remite un archivo en el que se evidencia cierta argumentación a tener en cuenta para la contestación de tutelas encaminadas a la inaplicación de la Resolución 03069 de 2010 y de la Circular 001 de 2010.

En punto al cumplimiento de horarios, los deponentes informaron que las disposiciones institucionales en esta materia le eran exigibles a la demandante, quien durante el tiempo en el cual estuvo vinculada contractualmente con la entidad, debió asistir en la jornada de 8:00 a.m. a 22 Folios 330, 333, entre otros, C2. 23 Folios 324, 391, entre otros, C2; 532, C3. 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12:00 m., y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., jornadas que no siempre eran rigurosas en la medida que debían extenderse para cumplir con los requerimientos laborales.

La alta congestión de actividades para ejecutar por parte de la convocante, le implicaron en varias ocasiones asistir a la oficina en horarios distintos a los previstos para el funcionamiento del DPS, esto es, fines de semanas, y festivos. Observa la Sala que en el expediente consta documento denominado «Control preventivo ACCIÓN SOCIAL No. 11-08, CUMPLIMIENTO HORARIO DE TRABAJO Y ATENCIÓN AL PÚBLICO» en el que se evidencia que por medio de la Resolución 01066 del 16 de abril de 2007, se definieron directrices para la determinación de las jornadas laborales a nivel central y territorial en aras de garantizar una adecuada y oportuna prestación del servicio, planteando las siguientes obligaciones: «a) El cumplimiento estricto del horario por parte de todos los servidores de ACCIÓN SOCIAL; b) establecimiento de turnos de almuerzo por dependencias, garantizándose siempre la permanencia de personal disponible en las oficinas al mediodía y, c) Los Coordinadores de las UT, con Vo.

Bo. Del proceso de Talento Humano, según conveniencia determinarán la jornada de trabajo en sus sedes, la cual no podrá, en todo caso, ser inferior a 8 horas 45 minutos»24. Refirieron en su oportunidad los declarantes que, si bien no se señalaba de manera expresa que la anterior directiva fuera aplicable a los contratistas, la misma fue acatada por, entre otros, la señora Soto Botello, durante el lapso en el que prestó sus servicios a la entidad.

A su turno, obran en el plenario diferentes correos electrónicos25 dirigidos por la Secretaría General a la lista de difusión de la demandada, en la que informan determinaciones sobre los horarios a seguir por los «colaboradores», en las que además se señalan prebendas por razón de días festivos aplicables a todo el personal. Respecto del término «colaboradores», no se observa distinción alguna en la que pueda considerarse que los lineamientos impartidos en dichos correos electrónicos solo estuvieran dirigidos a los empleados de planta y no a los contratistas.

Se encuentra también Circular 010 del 11 de mayo de 2010, por medio de la cual se informa a «COLABORADORES ACCIÓN SOCIAL» instrucciones horarias al siguiente tenor: «Una vez al mes los colaboradores de Acción Social, tendrán medio (1/2) día de un viernes para dedicarlo a su Plan de Vida). Cada uno de los Coordinadores podrá disponer de un mínimo equivalente al 5% de los colaboradores que tenga a su cargo para determinar si se incentiva el trabajo desde casa.

Adicionalmente recordamos que los días martes, jueves y viernes, la jornada de trabajo terminará para todas las dependencias del Nivel Nacional y Territorial a las 5:45 P.M. Por lo tanto, nadie podrá permanecer en las instalaciones de la Entidad, ni programar, ni realizar reuniones fuera de la Entidad más allá de la hora señalada». Las anteriores preceptivas resultan a todas luces ineludibles por la demandante, al momento de ejecutar las labores encomendadas por virtud de 24 Folio 189 y 190, C1. 25 Folios 197, 198, C1; 207, 209, 210 y 211, C2. 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los acuerdos bilaterales, por lo que no es dable desconocer que la misma sí estuvo sometida al cumplimiento del horario que para los efectos dispusiera la entidad.

Dicha circunstancia encuentra eco en la imposibilidad que tenía la señora María Ruth Soto Botello de ejecutar las labores encomendadas por fuera de las instalaciones de la entidad, en tanto que, por la naturaleza de las actividades a su cargo, la misma debía gestionar la información y demás trámites propios de su quehacer, a través de los aplicativos y sistemas informáticos instalados en el equipo de cómputo suministrado por Acción Social.

El manejo de claves y contraseñas para el acceso a dichos aplicativos, la administración de la información recepcionada a las personas beneficiarias del programa al cual se encontraba vinculado el servicio prestado por la interesada, y las previsiones que sobre tal información refirieron los testigos, en cuanto a la confidencialidad y a la gestión o extracción de documentación de las oficinas, dan cuenta de la imperiosa necesidad de mantener o restringir las labores desempeñadas a los lineamientos funcionales de la entidad, no solo en cuanto al lugar físico de la prestación, sino a los horarios habituales de trabajo implementados por Acción Social.

Del contenido obligacional ya en cita, se desprende además el «12) Mantener la reserva profesional sobre la información que le sea suministrada», situación que se acreditó también, con lo narrado por el señor Wilson Guayara Sánchez al afirmar, que los elementos documentales y de archivo debían permanecer en las instalaciones de la Institución. Lo anterior deriva necesariamente en la tramitación de permisos que debía adelantar la señora María Ruth Soto Botello para ausentarse de las actividades cotidianas, permisos que debían gestionarse ante la Coordinación Territorial, y de lo que da cuenta la señora Matilde Bonilla Paris, quien fungió en el cargo de coordinadora de la Unidad Territorial del Huilla, para el periodo durante el cual la demandante prestó sus servicios.

De otro lado, sugirieron de manera reiterada los testigos que los procesos a cargo de la demandante tenían un seguimiento por parte de la ya mencionada coordinación, pero además por parte del jefe de la Oficina Asesora Nacional, cuyas directrices no podían ser soslayadas por la interesada, por cuanto, tal y como se mencionó al inicio de esta evaluación probatoria, las determinaciones de defensa jurídica y judicial de la entidad debían observar un mismo lineamiento y entendimiento en la ejecución de las actividades propias de un soporte o acompañamiento jurídico/legal.

En esa medida, y en punto al sometimiento a una estructura jerárquica, se cuenta en el proceso con la declaración de la señora Bonilla París, quien indicó haber ejercido el cargo de coordinadora del equipo del cual hacía parte la señora Soto Botello, siendo de su resorte emitir órdenes e instrucciones para la ejecución de las labores del programa a su cargo, así como transmitir las directrices que a nivel nacional se dictaban para el cumplimiento misional de dicho programa.

Ahora, por virtud de las funciones a desempeñar, la demandante debió desplazarse a diferentes entidades territoriales, de lo que constan solicitudes 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de aprobación de comisión en el expediente, dirigidas a la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entonces Acción Social, quien conforme lo recepcionado en la audiencia de pruebas, era quien tenía la facultad de aprobar dichas movilizaciones26, lo que denota estar supeditada a las determinaciones que otros niveles jerárquicos definieran para el cumplimiento de su deber contractual.

Ello, resalta el hecho de que tuviera que portar un carnet que la identificara como representante de Acción Social, al deber materializar la función misional de la entidad y que por demás, le fue requerido a todos los «colaboradores» mediante Memorando del 9 de marzo de 201127, expedido por la Secretaría General, en el que se instruye la necesidad de llevar en lugar visible el documento de identificación de la entidad.

De otro lado, se evidencia en el plenario Circular 007 del 19 de abril de 201028, nuevamente dirigido a «TODOS LOS COLABORADORES DE ACCIÓN SOCIAL» en el que se les informan los criterios y políticas de capacitación, y se lee específicamente que «la entidad contratará actividades relacionadas con capacitación para sus colaboradores siempre y cuando lo requerido implique o genere un valor agregado a los colaboradores del proceso, que les permita cumplir con la misión de ACCIÓN SOCIAL y con cargo al rubro presupuestal de inversión que requiere este tipo de actividades.» Así mismo, obra en el expediente ayuda de memoria de fecha 5 de septiembre de 201129, en el cual se referencia la socialización del protocolo de seguridad, y del cual participó la señora Soto Botello, conforme se relaciona en la lista de asistencia anexa.

Se visualiza correo electrónico del 12 de octubre de 201030, dirigido entre otros, a la demandante por la Oficina Asesora Jurídica, en la que se les solicita socializar con sus equipos de trabajo material informativo de la auditoría externa que sería desarrollada por ICONTEC, así como sobre el Sistema de Gestión Integral, lo que demuestra la interacción de la convocante en procesos alternos o transversales de la entidad, que no necesariamente devenían del objeto contractual al que presuntamente se encontraba supeditada.

En lo que atañe a la existencia del cargo de la demandante en la planta de personal del DPS, si bien es recurrente lo informado por los deponentes en cuanto a la inexistencia de un empleo en la entidad que cubriera las funciones desempeñadas por la señora Soto Botello, no puede desconocerse que las labores previstas en sus contratos de prestación de servicios, fueron dispuestas para la ejecución misional de la entidad, pues no puede obviarse la necesidad de contar con asistencia jurídica en los diferentes ordenes de la institución, es decir, la Oficina Asesora Jurídica Nacional no pareciera tener la posibilidad de abarcar la demanda de atención en temas de derecho, de las unidades territoriales y de otras dependencias.

Es por ello que llama la atención, el hecho de que a partir de abril de 2012, se hubiese vinculado a la planta de personal del DPS a la señora María Ruth Soto Botello, y que, de acuerdo a lo expuesto en el acervo probatorio, la 26 Folios 95, 99, 101, 108, 176, 178, 180, 182 y 184, C1. 27 Folio 208, C2. 28 Folios 203 y 204, C2. 29 Folios 191 a 193, C1. 30 Folios 311 y 312, C2. 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co misma continuó ejecutando las labores que desarrollaba en el marco de los contratos de prestación de servicios.

Así, se tiene que por medio de la Resolución 00533 del 29 de marzo de 201231, el director general del DPS nombró en provisionalidad a la demandante en el cargo de profesional especializado, Código 2028, Grado 15, nombramiento que fue prorrogado según Resolución 01729 del 25 de septiembre de 201232. Se advierte en el expediente que la subdirectora de Talento Humano de la entidad demandada certificó el 14 de octubre de 2014, que la interesada ingresó en el cargo de profesional especializado, Código 2028, Grado 15, nombramiento, desde el 3 de abril de 2012, y que de acuerdo con la Resolución 00070 del 6 de febrero de 2012, las funciones asignadas fueron33: «1.

Proyectar la respuesta a las acciones constitucionales (tutelas) que se les asigne. 2. Hacer seguimiento al cumplimiento de los fallos en contra del Departamento. 3. Proyectar los informes y hacer seguimiento en los despachos judiciales cuando se hayan impuesto sanciones o desacatos. 4. Servir de enlace con los despachos judiciales y las Direcciones Regionales cuando así se requiera. 5.

Apoyar a la Dirección Regional en la defensa de los intereses jurídicos del Departamento en el nivel territorial. 6. Ejercer oportunamente los derechos de contradicción y defensa a favor de los intereses del Departamento. 7. Sustentar y contestar todas las actuaciones relativas al trámite de las acciones constitucionales (tutelas), desacatos y sanciones dentro del términos dado por los despachos judiciales. 8.

Llevar un archivo electrónico de cada proceso asignado. 9. Hacer seguimiento a los procesos judiciales que adelante la Oficina Asesora Jurídica y a los asuntos asignados que se adelanten en su Dirección Regional. 10. Proyectar la respuesta a los requerimientos de los diferentes órganos de control que adelante su Dirección Regional. 11.

Ser el representante Dirección Regional ante la Oficina Asesora Jurídica y la Subdirección de Contratación de la entidad. 12. Realizar el soporte legal en las actividades derivadas de las etapas precontractual, contractual y post contractual de las intervenciones de la Dirección Regional. 13. Apoyar la elaboración y preparación de las respuestas a los requerimientos, peticiones, quejas y reclamos, entre otros en materia de asuntos legales. 14.

Facilitar como Jurídico Regional enlace permanente con la Oficina asesora Jurídica, la Subdirección de Contratación y la Oficina Asesora de Control Interno del Departamento Administrativo para tratar temas de asuntos legales y de control interno. 15. Asistir y capacitar en materia legal a los Supervisores de los convenios y contratos que ejecute la Dirección Regional. […].» Funciones que luego sufrieron variaciones de conformidad con la Resolución 1602 del 1.º de julio de 2014.

De modo que, pese a la variación posterior de las actividades desempeñadas por la convocante con ocasión de las referidos actos administrativos de 2007 y 2014, las labores que debió ejecutar una vez ingresó a la entidad en nombramiento en provisionalidad guardaron similitud funcional con las 31 Folio 115, C1. 32 Folio 116, C1. 33 Folios 367 y 368, C1. 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desarrolladas por virtud de los contratos de prestación de servicios, circunstancia que refuerza no solo la permanencia del cargo y de su necesidad, sino del servicio suministrado por la señora María Ruth Soto Botello.

Finalmente, las declaraciones referenciadas y los documentos contractuales relacionados en el cuadro que antecede, permiten colegir la continuidad de la prestación del servicio de la demandante, casi que de manera continua, por el lapso transcurrido entre septiembre de 2006 y marzo de 2012, pues es recurrente evidenciar la suscripción de los acuerdos bilaterales por las partes sin que mediara una interrupción significativa que llevara a concluir la intencionalidad de romper el vínculo contractual que se encontraba en curso.

Sobre la temporalidad de los contratos de prestación de servicios, la sentencia de unificación proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, proferida el 9 de septiembre de 2021, unificó el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en los términos que a continuación se siguen: «[…] 131.

La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». […] 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. […]» (Comillas y negrilla del texto original, subraya la Subsección) En ese orden de ideas, para esta Subsección resulta claro que, contrario a lo aducido en el recurso de alzada, las pruebas allegadas en el curso del proceso permiten dilucidar que, si bien las funciones desempeñadas por la señora María Ruth Soto Botello se encontraban dentro del alcance de los objetos de los contratos de prestación de servicio que suscribió con Acción Social, hoy DPS, debió cumplir y acatar instrucciones y directrices a instancias de dicha 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entidad, por superiores que determinaban su desempeño, el cumplimiento de horarios, y el sometimiento a trámites administrativos.

En conclusión: al haberse demostrado en el proceso la presencia de los elementos que configuran un contrato de trabajo encubierto o subyacente, debe declararse la existencia de una relación laboral entre la señora María Ruth Soto Botello y el DPS, por el periodo arriba señalado. Segundo problema jurídico. ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: los interesados en la declaratoria de existencia de un contrato realidad no pueden exonerarse de su deber de reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual; es por ello que, en el presente caso se encuentra configurado el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva respecto de las prestaciones sociales a las que tendría derecho la demandante, toda vez que entre los diferentes contratos de prestación de servicios se verificaron interregnos superiores a 30 días hábiles de interrupción, por lo que, en atención a lo dispuesto en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, se deberá determinar que existió solución de continuidad.

Prescripción aplicada a contrato realidad En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 196834 y 102 del Decreto 1848 de 196935 (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad36: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos 34 «Artículo 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 35 «Artículo 102.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» 36 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015). 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]».

(Subrayado de la Subsección) Conforme con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial citada, en su aparte aquí transcrito, se tiene que: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Sobre el particular, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 indicó: 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]».

(Subrayado de la Subsección) Ahora, si bien es cierto que esta Sala ha sostenido en varias ocasiones, particularmente en el año 2018, que cuando existen múltiples contratos u órdenes de prestación de servicios y entre uno y otro se presentaban interrupciones de al menos un día, debe considerarse suficiente para determinar la interrupción el vínculo contractual, de manera que a partir de la finalización de cada uno de estos periodos debe iniciar la contabilización del término de prescripción, lo anterior fue revaluado ante la disparidad de criterios sobre el momento a partir del cual ha de contarse el fenómeno extintivo del derecho.

En tal sentido, y de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202137, esta Sección ha adoptado un nuevo enfoque que considera menos lesivo para efectos de contabilizar dicho lapso, en tanto que se ha dispuesto fijar un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Lo anterior permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).

En otras palabras, si entre uno y otro vínculo contractual no transcurren más de 30 días hábiles de interrupción, el juez contencioso deberá determinar que no existió solución de continuidad, de modo que no podrá tener como extremo para contabilizar la prescripción la finalización del primer vínculo, en tanto, se reitera, a la luz de la jurisprudencia se debe entender que no hubo una ruptura del vínculo laboral y, por consiguiente, se debe contabilizar como una única relación. Ahora bien, para la Sala resulta pertinente exponer que, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Radicado: 05001-23- 33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

Razonamiento del cual debe concluirse que del hecho de que no hubo solución de continuidad solo lleva aparejado la no configuración de la prescripción extintiva frente a la reclamación de reconocimiento de la relación laboral encubierta, y no puede interpretarse como una obligación de la entidad pública a liquidar las prestaciones a las cuales resulte condenada, sobre los tiempos en los que se interrumpió la relación contractual.

Conforme a lo anotado en el primer problema jurídico, para la Sala está plenamente acreditada la vinculación contractual directa de la demandante con Acción Social, y posteriormente con el Departamento para la Prosperidad Social, en los siguientes lapsos: 1er. periodo Del 14/09/06 al 31/12/10 2do. periodo Del 16/02/11 al 31/03/12 Por su parte, no es posible extraer del material probatorio allegado al expediente, una causal justificativa que imponga a esta Sala analizar la posibilidad de ampliar el término de 30 días hábiles definido en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021.

Como se ha indicado previamente, y vale la pena reiterar, la demanda persigue, entre otros aspectos, el reconocimiento y pago de las acreencias laborales por el periodo en que la señora María Ruth Soto Botello prestó sus servicios profesionales a Acción Social, hoy DPS que, se recuerda corresponde al tiempo transcurrido entre el 14 de septiembre de 2006 y el 31 de marzo de 2012.

De conformidad con lo señalado en la multicitada sentencia de unificación, el estudio de la prescripción deberá efectuarse siempre que se aborde y compruebe la existencia de la relación laboral reclamada, pues el hecho de que esté contenido el derecho pensional, que se recuerda, es imprescriptible no implica que esa imprescriptibilidad se haga extensiva a los demás derechos laborales que derivan del contrato realidad.

En ese sentido, y para los precisos efectos de esta decisión, se tiene que la última fecha en la que la demandante estuvo vinculada contractualmente con la entidad demandada, corresponde al 31 de marzo de 2012. De acuerdo la revisión efectuada en el plenario, se encuentra probado que la solicitud administrativa que perseguía el reconocimiento y pago de las acreencias laborales, fue radicada ante el DPS el 18 de febrero de 201538.

Así, por tratarse de una vinculación interrumpida al servicio público, el término para que opere la prescripción extintiva debe contarse a partir de la finalización de cada uno de los periodos laborados, lo que quiere decir que para el presente asunto, el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados del último periodo de vinculación laboral (2do. en el análisis aquí efectuado), comprendido entre el 16 de febrero de 2011 y el 31 de marzo de 2012, corrió hasta el 31 de marzo de 2015; luego, frente a este periodo no se evidencia la 38 Folios 32 a 44, C4. 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prescripción de las prestaciones causadas por virtud de la relación laboral comprobada.

Ahora, el análisis respectivo frente al 1er. periodo de vinculación, cuya última fecha corresponde al 31 de diciembre de 2010, permite concluir que con respecto a dicho lapso transcurrieron más de tres años, entre la finalización del último contrato de esta fase y la presentación de la petición tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que, se itera, ocurrió el 18 de febrero de 2015, por lo que debe concluirse que prescribieron las prestaciones causadas en el periodo anotado.

No obstante, de acuerdo con la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016, la prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso es el DPS39. Dicha regla jurisprudencial tiene fundamento en: i) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales40; ii) el principio in dubio pro operario41; iii) el derecho constitucional fundamental a la igualdad42 y; iv) el principio de no regresividad en armonía con el mandato de progresividad43.

De igual forma, la sentencia de unificación en cita ordenó al Juez Administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Y, en consecuencia, precisó que la imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de Seguridad Social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

Para el efecto, indicó que la administración se encuentra en la obligación de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el 39 «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)39, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.[…]» 40 «[…] que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana.» 41 «[…] conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo.» 42 «[…] en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional.» 43 «[…] que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad […]» 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co porcentaje que le correspondía al empleador, lo que permite concluir la improcedencia de la devolución de los valores cotizados al sistema pensional, cuando haya lugar al reconocimiento de la relación laboral.

En conclusión y de conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que a la señora María Ruth Soto Botello se le extinguió el derecho, por prescripción, a los emolumentos deprecados como son las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otros, a que habría lugar a reconocer y pagar entre el 14 de septiembre de 2006 y el 31 de diciembre de 2010, excepto en lo relacionado con los aportes a seguridad social en pensiones por tratarse de una prestación imprescriptible, para lo cual deberá observarse el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En ese sentido, habrá lugar a declarar parcialmente prescrito el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en los términos indicados.

Tercer problema jurídico ¿Al declararse la existencia de la relación laboral con ocasión de los contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad demandada, cómo debe restablecerse el derecho de la demandante? Restablecimiento del derecho derivado de la existencia de la relación laboral Esta Subsección ha sostenido que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, la consecuencia de probar la existencia de la relación laboral o de la vinculación legal y reglamentaria es el reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron a la demandante. Empero, el reconocimiento de la aludida relación, no implica conferir la condición de empleado público, en tanto que, para que ello suceda, se deben acreditar los requisitos regulados en los artículos 122 y 125 de la Constitución Política, por ende, el restablecimiento del derecho se ordena a título indemnizatorio, por las prestaciones sociales dejadas de percibir.

Al respecto, esta corporación en la sentencia del 21 de junio de 201844, señaló cuáles son las prestaciones sociales que deberán reconocerse, así: 44 Ver sentencia del 21 de junio de 2018, con ponencia del Suscrito ponente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08001-23-31-000-2011-00413-01 (1608-14), interpuesta por la señora Zunilda Mercedes Domínguez Moreno en contra de la E.S.E. Hospital Local de Malambo. 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «“[…] Ahora bien, en este punto con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación del daño integral al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso […]”45».

De acuerdo con lo anterior, es claro que en el componente de restablecimiento del derecho que se otorga a título indemnizatorio para los casos en que se demuestra la existencia del contrato realidad, la condena se limita al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación. Ahora, en lo que atañe al parámetro que determina la liquidación de las referidas prestaciones sociales se tiene que, esta Corporación en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 definió los siguientes lineamientos: «Valga aclarar que, la Sala, ha acudido a los honorarios pactados, como punto de partida para la reparación de los daños en este tipo de controversias, siendo este el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente· la indemnización de perjuicios, ya que de otra forma se incurría en subjetivismos por parte de la administración, a la hora de definir la identidad o equivalencia con otro empleo existente en la planta de la entidad, con el riesgo de reabrir la controversia al momento de ejecutar la sentencia. No obstante, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda, también han tenido en cuenta, de manera excepcional, como criterio para la reparación del daño, el salario devengado por un empleado de planta de la entidad, en aquellos casos en que se ha demostrado que el empleo desarrollado por el contratista demandante existe en la planta de personal y es desempeñado en igualdad de condiciones que los servidores públicos de planta, o cuando los honorarios pactados son inferiores al salario· devengado por un empleado de planta de la entidad con las mismas funciones desarrolladas. 45 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, Sentencia del 18 de septiembre de 2014, Expediente No. 68001-23-33-000-2013-00161-01 (0739-2014) Actor: Elkin Hernández Abreo. 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este orden de ideas, la Sala considera oportuno y necesario precisar cuál es el criterio imperante para el reconocimiento de la reparación de los daños derivados de la existencia del contrato realidad, dependiendo si las actividades contratadas bajo la modalidad de prestación de servicios son iguales a las funciones asignadas a empleos existentes en la planta de personal de la entidad o si no lo son, pues según el caso, el parámetro objetivo para la tasación de perjuicios podrá variar, en aplicación de los principios laborales de igualdad de oportunidades y remuneración proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, derivados del artículo 53 de la C.P. […].

Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista- trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.

Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé. Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén. […]» (Negrillas y cursiva del texto original, subraya esta Sala de decisión) Encuentra la Subsección que en el escrito de apelación presentado por el apoderado de la parte demandada, se plantea como motivo de disenso con la 34 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia recurrida, el que se haya dispuesto el reconocimiento de las prestaciones sociales solicitadas en el libelo, teniendo en cuenta para ello el salario que percibía una asesora jurídica vinculada laboralmente a la entidad, olvidando que para adquirir la calidad de empleado público debe mediar un acto administrativo de nombramiento.

Así mismo se sostiene en dicho recurso que la demandante recibió por concepto de honoraros un 40% más sobre la asignación básica mensual dispuesta para un empleado público Código 2028, Grado 15, por lo que, en el evento de una condena, solicitó ordenar el pago, únicamente, de la diferencia entre lo que debía percibir por prestaciones como auxiliar administrativo grado 15 y lo pagado por concepto de honorarios.

Frente al primer planteamiento, las anteriores disposiciones jurisprudenciales zanjan la discusión que se podría considerar suscitan las calidades de empleado público que no se originan con la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta o subyacente; es decir, el reconocimiento de un contrato de trabajo en toda regla, no implica de suyo que el beneficiario de dicha declaración adquiera la condición de empleado público, se precisa que tampoco conlleva una incorporación automática a la planta de personal de la entidad, y por virtud del carácter constitutivo de la sentencia, no puede predicarse retroactividad en las condiciones pactadas legalmente en el contrato de prestación de servicios, suscrito por ambas partes.

Así, en principio, aceptada la existencia del contrato realidad, deben también aceptarse como válidos los acuerdos pactados por la contratista y la contratante, en este caso, el concerniente a la remuneración. En punto al segundo cuestionamiento realizado a la disposición del tribunal de primer grado, se tiene que la sentencia recurrida prescribió en su ordinal segundo que las prestaciones sociales a que habría lugar, serían liquidadas con base «[…] en el salario que percibía una asesora jurídica, vinculada laboralmente en la entidad (si en la época en que la demandante prestó sus servicios existía el referido cargo en la planta; siempre que no sea inferior a los honorarios pactados; en dicho evento, se recurrirá a los valores establecidos en éstos)».

Al respecto, se tiene que el Decreto 4966 de 2011 estableció la planta de personal del DPS, e incluyó en la Planta Global el cargo denominado Profesional Especializado Código 2028 Grado 15, mismo en el que fue nombrada la demandante mediante la Resolución 00533 del 29 de marzo de 2012. Observa esta Corporación, que tal y como se desprende de los elementos de juicio arrimados al proceso, con los mismos no se demostró que en el periodo transcurrido entre septiembre de 2006 y diciembre de 2011 (fecha de publicación del Decreto 4966), haya existido en la planta de personal de Acción Social, actualmente DPS el cargo denominado Asesora Jurídica, por el contrario de los testimonios recepcionados en la audiencia del 18 de octubre de 2017 se extrae de manera reiterada, la imposibilidad que tenía la entidad de atender las labores desarrolladas por la señora María Ruth Soto Botello, con el personal existente en su planta global, pues el personal allí adscrito no tenía las calidades profesionales o el perfil requerido para atender la función que se describió en el objeto de los contratos de la demandante. 35 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es por ello que de conformidad con lo previamente indicado, el parámetro económico para la liquidación de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales a que hay lugar, es el convenido por las partes en los contratos de prestación de servicios, por lo que habrá de modificarse la sentencia de primer grado en lo que a este tema refiere.

Decisión de segunda instancia De acuerdo con las razones que anteceden, esta Subsección modificará el ordinal primero de la sentencia impugnada, el cual quedará de la siguiente manera: «PRIMERO.- Declarar la nulidad de los oficios 20156100228961 del 9 de marzo de 2015 y 20156100410871 del 28 de abril de la misma anualidad (suscritos por la subdirectora e contratación del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social); a través de los cuales, le negaron a la demandante la existencia de la relación laboral que se gestó entre el 14 de septiembre de 2006 y el 31 de marzo de 2012, y se resolvió un recurso de apelación respectivamente.

Como consecuencia de lo anterior, declarar que entre María Ruth Soto Botello y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social existió una relación de naturaleza laboral entre el 14 de septiembre de 2006 y el 31 de marzo de 2012.» Así mismo, modificará parcialmente el ordinal segundo de la referida providencia el cual quedará en el siguiente sentido: «SEGUNDO.- A título de restablecimiento del derecho, ordenar al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, reconocer y pagar a la señora María Ruth Soto Botello las prestaciones sociales causadas entre el 16 de febrero de 2011 y el 31 de marzo de 2012, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.

Se precisa que las prestaciones a que haya lugar a pagar, solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que entre estos, hubo interrupciones. Las sumas resultantes, se reajustarán e indexarán aplicando la fçormula indicada en la parte motiva de esta sentencia.» Igualmente, y a efectos de guardar consonancia con las anteriores disposiciones se modificará el ordinal tercero, así: «TERCERO.- Declarar que para efectos pensionales, se debe computar el periodo comprendido entre el 14 de septiembre de 2006 y el 31 de marzo de 2012, para lo cual deberá observar el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Para tales efectos, deberán tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional46 de la demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, excepto sobre los periodos sobre los cuales no se acreditó la relación laboral, incluidos aquellos sobre los cuales se declaró la prescripción, mes a mes, y si 46 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 36 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Soto Botello como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que les correspondía como empleadores.

Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

A su turno, se adicionará un ordinal en el siguiente tenor: «NOVENO.- Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de la señora María Ruth Soto Botello, por el periodo comprendido entre el 14 de septiembre de 2006 y el 31 de diciembre de 2010.» Finalmente, confirmará en lo demás la providencia recurrida.

De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201647 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). 47 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 37 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP48, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, en el presente caso no hay lugar a condenar en costas de segunda instancia pues algunos de los planteamientos expuestos por la parte demandada en su recurso de apelación tuvieron vocación de prosperidad, y la concurrencia de la parte demandante en etapa de alegaciones se circunscribió al ejercicio de su derecho de defensa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el ordinal primero de la sentencia del 13 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso la señora María Ruth Soto Botello, así: «PRIMERO.- Declarar la nulidad de los oficios 20156100228961 del 9 de marzo de 2015 y 20156100410871 del 28 de abril de la misma anualidad (suscritos por la subdirectora e contratación del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social); a través de los cuales, le negaron a la demandante la existencia de la relación laboral que se gestó entre el 14 de septiembre de 2006 y el 31 de marzo de 2012, y se resolvió un recurso de apelación respectivamente.

Como consecuencia de lo anterior, declarar que entre María Ruth Soto Botello y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social existió una relación de naturaleza laboral entre el 14 de septiembre de 2006 y el 31 de marzo de 2012.» Segundo: Modificar el ordinal segundo de la providencia apelada, en los siguientes términos: «SEGUNDO.- A título de restablecimiento del derecho, ordenar al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, reconocer y pagar a la señora María Ruth Soto Botello las prestaciones sociales causadas entre el 16 de febrero de 2011 y el 31 de marzo de 2012, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.

Se precisa que las prestaciones a que haya lugar a pagar, solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los 48 «Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 38 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que entre estos, hubo interrupciones.

Las sumas resultantes, se reajustarán e indexarán aplicando la fçormula indicada en la parte motiva de esta sentencia.» Tercero: Modificar el ordinal tercero del referido pronunciamiento al siguiente tenor: «TERCERO.- Declarar que para efectos pensionales, se debe computar el periodo comprendido entre el 14 de septiembre de 2006 y el 31 de marzo de 2012, para lo cual deberá observar el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Para tales efectos, deberán tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional49 de la demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, excepto sobre los periodos sobre los cuales no se acreditó la relación laboral, incluidos aquellos sobre los cuales se declaró la prescripción, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Soto Botello como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que les correspondía como empleadores.

Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Cuarto: Adicionar un ordinal a la sentencia de primera instancia como a continuación se sigue: «NOVENO.- Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de la señora María Ruth Soto Botello, por el periodo comprendido entre el 14 de septiembre de 2006 y el 31 de diciembre de 2010.» Quinto: Confirmar en lo demás la sentencia recurrida.

Sexto: No condenar en costas de segunda de conformidad con lo expuesto en precedencia. Séptimo: A efectos de aceptar la renuncia de poder presentada por el abogado Dairon Gabriel Murillo Atencia, identificado con cédula de ciudadanía 80.020.550 y tarjeta profesional 126.495 del Consejo Superior de la Judicatura, y toda vez que no se le había reconocido personería adjetiva para representar los intereses de la entidad demandada, se reconoce al abogado para que funja como tal y en esa medida las actuaciones que por él se hubiesen adelantado en nombre de la entidad tienen plena validez. 49 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 39 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así, seguidamente, se acepta la renuncia al poder otorgado por la parte demandada, pues el apoderado acreditó haber informado a la entidad su renuncia a la representación encomendada50.

Octavo: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 50 Folios 339 a 340, C4.