Radicado: 76001-23-33-000-2022-00408-01 (70947) Accionante: Asociación Cívica Nacional del Sistema Financiero y Servicios Públicos y otro 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., once (11) de septiembre dos mil veinticuatro (2024) Naturaleza: Acción popular Radicación: 76001-23-33-000-2022-00408-01 (70947) Accionantes: Asociación Cívica Nacional del Sistema Financiero y Servicios Públicos y otro Accionados: Superintendencia de Puertos y Transporte y otros Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia porque, tal y como lo señaló el tribunal, la acción popular no puede sustituir la acción de controversias contractuales, ni procede contra los actos administrativos cuando estos no violan derechos colectivos y las medidas que se piden en la demanda no tienen como propósito su protección. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia del 14 de abril de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las peticiones de la demanda.

Esta subsección es competente para conocer de los recursos de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1. A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia por la naturaleza de las entidades accionadas2, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 152 del CPACA3.

El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 22 de marzo de 20244. El Ministerio Público solicitó que se confirmara la decisión apelada toda vez que la acción popular es improcedente para cuestionar la legalidad de actos administrativos5. La Agencia Nacional de Infraestructura y la Superintendencia 1 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos». 2 La Corporación Autónoma Regional de Caldas es una entidad del orden nacional. 3 «16.

De los relativos a la protección de derechos e intereses colectivos, reparación de daños causados a un grupo y de cumplimiento, contra las autoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de ese mismo ámbito desempeñen funciones administrativas». 4 SAMAI, índice No. 12 5 Samai, índice No. 23 Radicado: 76001-23-33-000-2022-00408-01 (70947) Accionante: Asociación Cívica Nacional del Sistema Financiero y Servicios Públicos y otro 2 de Sociedades presentaron oportunamente sus alegatos de conclusión6.

En los términos del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ante la ausencia de solicitud probatoria de las partes el expediente entró al despacho para fallo el 23 de abril de 2024 sin pronunciamiento adicional7. I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte accionante 1.- El 11 de marzo de 2022 la Asociación Cívica Nacional del Sistema Financiero y Servicios Públicos y el doctor Néstor Raúl Correa Henao (en adelante, los «accionantes») presentaron demanda de acción popular contra la Agencia Nacional de Infraestructura (en adelante la «ANI»), la Superintendencia de Puertos y Transporte (en adelante la «Supertransporte») y la Superintendencia de Sociedades (en adelante la «Supersociedades») en la que elevaron las siguientes peticiones: «PRIMERA: Que se protejan los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, a la seguridad pública, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a los derechos de los consumidores y usuarios, consagrados en los literales d, g, h, j y n del art. 4º de la Ley 472 de 1998.

SEGUNDA: Que, en consecuencia, se ordene la inaplicación o suspensión de los efectos de los siguientes actos administrativos proferidos por la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI): a) La Resolución Nº 0822 del 17 de mayo de 2018, que declaró la terminación anticipada del contrato. b) La Resolución Nº 1284 del 18 de julio de 2018, que confirmó la anterior, o sea la terminación anticipada del contrato. c) La Resolución Nº 1685 del 12 de noviembre de 2019, “Por medio de la cual se adopta una decisión de fondo dentro del Proceso En Sancionatorio iniciado en contra de FERROCARRIL DEL PACÍFICO S.A.S.”, que decretó la caducidad del contrato. d) La Resolución Nº 20207070005965 del 15 de mayo de 2020, por medio de la cual se confirmó la Resolución anterior.

TERCERA: Que, asimismo como consecuencia de lo anterior, se ordene la inaplicación o suspensión provisional de los efectos de la Resolución de la Superintendencia de Transporte de Colombia Nº 7443, del 11 de agosto de 2020, que convoca a la sociedad al trámite de liquidación judicial. CUARTA: Que, asimismo se ordene la inaplicación o suspensión provisional de los efectos de La Resolución Nº 7443 del 11 de agosto de 2020 de la Superintendencia de Transporte de Colombia, que convoca a la sociedad FERROCARRIL DEL PACÍFICO S.A.S al trámite de liquidación judicial. 6 SAMAI, índices Nos. 20 y 21 respectivamente. 7 SAMAI, índice No. 18.

Radicado: 76001-23-33-000-2022-00408-01 (70947) Accionante: Asociación Cívica Nacional del Sistema Financiero y Servicios Públicos y otro 3 QUINTA: Que se ordene a la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) que en el término de diez (10) días hábiles profiera un nuevo acto administrativo que disponga lo pertinente para reiniciar la operación inmediata de la Red Férrea del Pacífico Colombiano, dando curso al procedimiento de arreglo directo pactado por las partes en el Contrato de Concesión 09-CONP-98 de la Red Férrea del Pacífico.

SEXTA: Que se conforme un Comité de Cumplimiento de la sentencia, integrado por todas las partes e intervinientes. SÉPTIMA: Que se condene a la demandada al pago de perjuicios in genere. OCTAVA: Que se condene a la demandada al pago de costas y agencias en derecho»8 (negrilla y subrayado fuera del texto original). 2.- El accionante basó sus peticiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 18 de febrero de 1998 la Empresa Colombiana de Vías Férreas – Ferrovías (hoy la ANI) y la Sociedad Concesionaria de la Red Férrea del Pacífico S.A. (en adelante, la «Concesionaria») celebraron el contrato de concesión 09- CONP-98, cuyo objeto era otorgar en concesión la operación de la infraestructura de transporte férrea conocida como Red Férrea del Pacífico (en adelante el «Contrato»). 2.2.- El 15 de julio de 2013 la ANI y la Concesionaria celebraron el otrosí número 16, mediante el cual acordaron iniciar una etapa de «regularización» del Contrato.

En esta etapa se realizaría un informe técnico que determinaría los inconvenientes surgidos en la ejecución contractual y plantearía las condiciones de viabilidad y sostenibilidad para su continuación. En este informe se indicaron, entre otras, las siguientes situaciones que impactaron negativamente la ejecución del Contrato: (i) la utilización de las vías férreas por vehículos artesanales e ilegales;

(ii) la presencia de barrios de invasión en las inmediaciones de las vías férreas; y (iii) la existencia de cruces ilegales a nivel. 2.3.- El 14 de enero de 2016 ocurrió un accidente debido a la presencia de terceros en las zonas de protección y seguridad de las vías férreas, lo que obligó a la Concesionaria a suspender la prestación del servicio de transporte.

Por la suspensión del servicio, la ANI inició un procedimiento sancionatorio que culminó con la expedición de la Resolución 0822 del 17 de mayo de 2018, mediante la cual declaró el incumplimiento del Contrato. 2.4.- Posteriormente, mediante Resolución 1684 del 12 de noviembre de 2019, la ANI declaró la caducidad del Contrato. Como consecuencia de la declaratoria de caducidad, la Supertransporte, mediante Resolución 7443 del 11 de agosto de 2020, convocó a la Concesionaria al proceso de liquidación judicial de la sociedad.

Dicho proceso inició el 1° de febrero de 2021 con la expedición del auto número 2021-01-022237 por parte de la Supersociedades. 8 Expediente digital obrante en el índice No. 2, documento denominado: «ED_01APDEMANDAAP2022(.pdf) NroActua 2», página 2. Radicado: 76001-23-33-000-2022-00408-01 (70947) Accionante: Asociación Cívica Nacional del Sistema Financiero y Servicios Públicos y otro 4 2.5.- La ANI no cumplió sus obligaciones para garantizar la ejecución del Contrato y la prestación del servicio de transporte férreo, pues no realizó ninguna acción tendiente a mejorar o superar las situaciones que impedían su ejecución en debida forma.

Sin embargo, declaró el incumplimiento y la caducidad del Contrato impidiendo así la prestación del servicio público de transporte férreo. 2.6.- La expedición de los actos administrativos referidos vulneró los derechos colectivos al goce del espacio público, la defensa de los bienes públicos, la seguridad pública, la prestación eficiente y oportuna de los servicios públicos y los derechos de los usuarios y los consumidores.

Por ello era procedente que se ordenara su «inaplicación» o la «suspensión de sus efectos». B.- Posición de la parte accionada 3.- La ANI contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y afirmó que: (i) los accionantes pretendían hacer ver una omisión de la entidad, cuando en realidad, quien afectó de forma reiterada y grave la prestación del servicio de transporte férreo con sus incumplimientos fue la Concesionaria; y (ii) los actos administrativos referidos fueron expedidos por la ANI en debida forma, en cumplimiento del procedimiento establecido en la ley y se fundaron debidamente en el incumplimiento grave y reiterado de la Concesionaria. 4.- La Supertransporte contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y argumentó que: (i) los accionantes no presentaron argumentos para sustentar la supuesta vulneración a los derechos colectivos enlistados en la demanda;

(ii) los demandantes pretendían, a través de esta acción, elevar pretensiones de naturaleza contractual; y (iii) la intervención de la entidad, en lo que respecta a la liquidación de la Concesionaria, se realizó en cumplimiento de sus competencias legales de inspección, control y vigilancia. 5.- La Supersociedades contestó la demanda extemporáneamente9.

C.- Sentencia recurrida 6.- En sentencia del 14 de abril de 2023, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones con base en dos consideraciones: de una parte, el tribunal señaló que la acción popular no era «un mecanismo supletivo de la acción contractual para dirimir las controversias generadas durante la ejecución del contrato de concesión».

Y, de otra parte, señaló que no estaba demostrado que «los actos administrativos expedidos fueran la génesis de la vulneración de los derechos colectivos invocados por el demandante, por lo que cualquier decisión frente a ellos en nada variaba la presunta alteración de la cual no se tiene certeza». 9 De conformidad con lo indicado en la constancia secretarial obrante en el índice No. 18 del SAMAI del Tribunal.

Radicado: 76001-23-33-000-2022-00408-01 (70947) Accionante: Asociación Cívica Nacional del Sistema Financiero y Servicios Públicos y otro 5 6.1.- El tribunal hizo referencia a la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre el artículo 144 del CPACA, de conformidad con la cual10 la acción popular tiene fines fundamentalmente preventivos.

Por esta razón, las decisiones que en ella pueden adoptarse deben tener el propósito de garantizar tales derechos. Lo anterior implica que en ella se pueden tomar decisiones materiales, incluso en relación con actos administrativos, cuando los trámites o procesos contra estos no resulten adecuados para proteger los derechos colectivos invocados, sin que pueda perseguir solo propósitos subjetivos o individuales. «Mediante esta acción no se discuten derechos de carácter económico o pecuniario individuales, pues protege derechos cuya titularidad es el conjunto de la sociedad»11. «Aún más, el juez de la acción popular no puede evadir la prohibición de anular actos administrativos o contratos estatales, a través de medias alternativas, por ejemplo, la suspensión o la inaplicación de un acto»12. «Así las cosas, si el juez de la acción popular encuentra que el acto administrativo vulnera derechos e intereses colectivos, podrá adoptar todas las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos (salvo la anulación del acto o contrato).

A guisa de ejemplo, el juez podría adoptar las siguientes medidas: (i) La inaplicación total o parcial con efectos interpartes -artículo 148 de la Ley 1437; (ii) interpretación condicionada del acto administrativo; (iii) la suspensión de los efectos -eficacia- sin que ello obligue al juez ordinario a declarar la nulidad del mismo, puesto que el ámbito de análisis es diferente»13. «El juez de la acción popular, antes que dedicarse a determinar quién debía proferir un acto o cómo debía emitir el acto, debe adoptar las medidas materiales que garanticen el derecho colectivo afectado con el acto, cuya fórmula no consiste precisamente en su anulación»14. 6.2.- Teniendo en cuenta lo anterior, indicó que los derechos colectivos invocados en la demanda, sobre los cuales el tribunal hizo un estudio individual en la sentencia, se relacionan todos con la imposibilidad de utilizar el corredor férreo objeto de la concesión. Y las pretensiones de la demanda no tienen como propósito garantizarlos. 6.3.- Señaló además que «la regla de procedencia de la acción popular en estos casos surge si, en efecto, el acto administrativo resulta ser la causa de la amenaza» y en este caso las pruebas dan cuenta de que las dificultades para el funcionamiento de la red ferroviaria son otras, a saber: 10 En adelante se citan las sentencias a las que hizo referencia el tribunal. 11 Corte Constitucional.

Auto 234 de 2008. M.P. Mauricio González Cuervo. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 27 de abril de 2020. Radicado: 81001-23-39-000-2015-00023-01(AP). M.P. Guillermo Sánchez Luque. 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de unificación del 13 de febrero de 2018.

Radicado: 25000-23-15-000-2002-02704-01(SU). M.P. William Hernández Gómez. 14 Corte Constitucional. Sentencia C-644 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Radicado: 76001-23-33-000-2022-00408-01 (70947) Accionante: Asociación Cívica Nacional del Sistema Financiero y Servicios Públicos y otro 6 «… el trazado construido hace cien años y las invasiones: la vía está completamente ahogada por viviendas y por calles y tiene muchísimos pasos a nivel ilegales, que hacen muy peligroso el recorrido de los trenes y que impiden alcanzar mayores velocidades (tales como se conseguían en época de Ferrocarriles Nacionales de Colombia).

Pero este problema no se limita a este sector porque en cercanías de otras estaciones la situación es similar y hay casos en los que los trenes pasan rozando los techos de las construcciones de invasión … La solución del problema es muy compleja, pues se ha llegado al absurdo de que las carrileras son ocupadas por vehículos artesanales, sin motor y motorizados (las llamadas “brujitas), y será necesaria la colaboración del Concesionario con el Estado para encontrarla». 6.4.- Agregó que la razón por la cual se decretó la terminación del Contrato fue la suspensión del servicio por parte de la Concesionaria, sin que las circunstancias antes mencionadas fueran imprevisibles para esta.

Por lo tanto, acceder a las peticiones de la demanda relacionadas con la suspensión de los efectos de los actos administrativos contractuales proferidos por la ANI no tendría ninguna incidencia respecto de las situaciones que, según los accionantes, están causando los problemas en la prestación del servicio público de transporte férreo.

Así, señaló que «Grosso modo, no se evidencia en esta instancia que de la acción imputada a las entidades demandadas ni de los actos administrativos cuestionados se derive la vulneración o amenaza de alguno de los derechos colectivos invocados, ni mucho menos que al acceder a las pretensiones de la demanda se prevenga una transgresión susceptible de amparo por el juez de la acción popular». 6.5.- Por último, indicó que «la presente acción se enmarca más a cuestionar la legalidad de los actos proferidos y no sobre la necesidad de adoptar otras medidas para contener el posible daño o perjuicio inminente ni su demostración al menos de forma superficial, pues pretende el actor aterrizar el análisis de la acción popular bajo la óptica de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho al inferir una posible causal de nulidad de los actos proferidos por las entidades accionadas, o de un posible análisis que debe hacerse en el medio de control de controversias contractuales».

D. El recurso de apelación 7.- Los accionantes apelan y formulan los siguientes reparos: 7.1.- En la demanda no se pretende que se declare la nulidad de los actos administrativos, sino su inaplicación o la cesación de sus efectos. Por lo tanto, la prohibición del artículo 144 del CPACA no aplica al presente caso. 7.2.- Contrario a lo afirmado por el tribunal, los actos administrativos referidos sí son la causa de la vulneración a los derechos colectivos alegados, pues por las decisiones contractuales adoptadas por la ANI es que a la fecha no existe servicio de transporte en la Red Férrea del Pacífico.

Por lo tanto, como los actos son la Radicado: 76001-23-33-000-2022-00408-01 (70947) Accionante: Asociación Cívica Nacional del Sistema Financiero y Servicios Públicos y otro 7 fuente de la vulneración alegada, sí se pueden suspender sus efectos para hacer cesar la vulneración. II. CONSIDERACIONES 8.- La sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las peticiones de la demanda porque comparte las consideraciones en las que el tribunal la sustenta y porque los únicos reparos formulados en la apelación no son suficientes ni fundados para controvertirlas. 9.- Cuando se acude a la acción popular para proteger derechos colectivos vulnerados por un acto administrativo contractual, deben establecerse las razones por las cuales dicha vulneración se produce y, además, determinarse las medidas necesarias para garantizar ese derecho.

La acción popular no puede limitarse a plantear exactamente la misma controversia que puede plantear el contratista mediante una acción contractual en la que exclusivamente se persigue dejar sin efectos el acto y lograr el restablecimiento de derechos particulares afectados con el mismo. 10.- Desconocer la anterior limitación implicaría permitir que se adelanten acciones paralelas exactamente con el mismo propósito, invadiendo la competencia del juez natural del contrato, y desconociendo las disposiciones procesales imperativas sobre la caducidad, el juez competente, la legitimación en la causa, las cargas del actor y los derechos de la entidad demandada; implicaría igualmente, admitir la posibilidad de que se profieran diferentes decisiones judiciales que versen sobre un mismo punto. 11.- Tal y como lo señala la jurisprudencia citada por el tribunal en el fallo de primera instancia: «La acción popular no tiene un carácter supletivo o residual frente a otras acciones judiciales, sino que se caracteriza por ser autónoma y principal dado que su objeto es la protección de derechos colectivos.

Ello no implica que las facultades del juez de la acción popular sean ilimitadas, pues es claro que este medio de control no es el mecanismo para cuestionar la validez de contratos estatales o estudiar controversias que deben tramitarse a través de los medios de control ordinarios v.gr. (acción de controversias contractuales) 15…, que, precisamente, está instituida para obtener esas declaraciones y el resarcimiento patrimonial correspondiente»16. 12.- En este caso, la Concesionaria presentó una demanda de controversias contractuales contra la ANI, en la que pretendió la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que declararon la caducidad del Contrato17.

Revisada la 15 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de octubre de 2.005, Rad. AP 20001-2331- 000-2001-01588-01 [fundamento jurídico 2] en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 916-917. 16 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de junio de 2007, Rad. 16020 [fundamento jurídico 2], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 788. 17 Proceso que cursa ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca bajo el radicado 25000233600020200042300.

Radicado: 76001-23-33-000-2022-00408-01 (70947) Accionante: Asociación Cívica Nacional del Sistema Financiero y Servicios Públicos y otro 8 demanda presentada por la Concesionaria en SAMAI, se puede evidenciar que los argumentos utilizados para fundamentar la solicitud de anulación de los actos administrativos sobre los que versa la presente acción popular son los mismos.

En el siguiente cuadro se presentan, por un lado, los cuestionamientos presentados por los actores populares contra los actos cuestionados y, por otro lado, los cargos de nulidad formulados por el concesionario en el proceso de controversias contractuales. Cuestionamientos de la acción popular respecto de los actos administrativos Cargos de nulidad de la demanda contractual presentada por el concesionario «El 12 de agosto de 2019 se llevó a cabo la audiencia prevista en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, en la cual fueron presentados los descargos y se solicitó la práctica de pruebas.

La audiencia fue suspendida y se reanudó el 20 de agosto de 2019, momento en el cual fueron decretadas algunas pruebas y otras fueron rechazadas sin fundamento alguno.» «La ANI violó el derecho de defensa de Ferrocarril del Pacífico en dos formas. Por un lado, en la audiencia de agosto de 2019 cuando la ANI se pronunció frente a la razonable petición probatoria de FDP, y sobre la peregrina afirmación de que el PAS no podía convertirse en un debate probatorio indefinido, es decir, en forma arbitraria, en un abuso de poder, se negó el decreto de pruebas.» «El 13 de septiembre de 2019 la prueba pericial que fue solicitada por el Concesionario se entendió desistida porque, en criterio de ANI, aquél no allegó el dictamen pericial en el término establecido (15 días hábiles), que vencía el 10 de septiembre del 2019, olvidando que el artículo 40 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, dispone que se puede presentar la prueba pericial en cualquier tiempo hasta antes del fallo.

Esta era una prueba fundamental para conocer la verdad del cumplimiento y para adoptar una decisión justa y acorde a la realidad de los hechos.» «Por otro lado, el día 13 de septiembre de 2019 entendió desistida la prueba pericial que fue solicitada por el Concesionario argumentado que aquel no allegó el dictamen pericial en el término establecido (15 días hábiles), que vencía el 10 de septiembre de 2019.

Estas decisiones conllevan una violación al derecho de defensa y contradicción, pues impidió que el concesionario aportara pruebas que le permitieran desvirtuar el incumplimiento grave del contrato de concesión que se imputaba, pese a que conforme a derecho se encontraba disponible la oportunidad procesal. Ello por cuanto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 del CPACA, se puede presentar material probatorio en cualquier Radicado: 76001-23-33-000-2022-00408-01 (70947) Accionante: Asociación Cívica Nacional del Sistema Financiero y Servicios Públicos y otro 9 tiempo hasta antes de la expedición del acto.» «al no remover estos obstáculos en la carrilera la ANI desconoce (i) el Otrosí Nº 16 del Contrato de Concesión, que la obligaba a remover las afectaciones que se llegaren a presentar en la vía férrea; desconoce (ii) el Informe presentado por la sociedad A. DE G. INGENIERIA, cuyas disposiciones eran vinculantes para las partes; desconoce el principio de colaboración con el Contratista, estipulado en la Cláusula 15.7 del Contrato de Concesión 09-CONP-98;

(iii) desconoce la obligación consagrada en el Contrato de Concesión de “de salir al saneamiento de los bienes entregados en concesión, cuando se interrumpa la tenencia pacifica de los bienes A la fecha persisten los eventos de terceros que afectan la vía férrea concesionada y las autoridades siguen sin removerlos, lo cual prueba que el tema no era un asunto del concesionario» «No es atribuible entonces al concesionario responsabilidad alguna de la cual se le pueda sancionar por la no prestación del servicio, cuando no existen las condiciones de seguridad para ello, para lo cual se requiere de un ingente trabajo interinstitucional el cual se ha solicitado en varias oportunidades por parte de FDP a la ANI, el Ministerio de Transporte el INVIAS para eliminar las causas que afectan la seguridad en la operación del servicio público de transporte de carga en el corredor férreo entregado en concesión, más aún cuando es el propio Estado quien nunca ha ejercido una acción correctivas para sanar las invasiones anteriores» «Ahora bien, como el Estado falló en su deber constitucional y legal de defender dicha Red Férrea, el concesionario no la pudo operar y se vio obligado a suspender su operación» «Por lo anterior y teniendo en cuenta el antecedente del accidente ocurrido el 14 de enero de 2016 en Buenaventura, a causa de la existencia de invasiones dentro del margen de protección y seguridad de la vía férrea, así como la evidente falta de intervención del Estado para erradicar esta situación, el concesionario en un acto responsable procedió a suspender el servicio de transporte.» «Al haberse pactado la cláusula de arreglo directo, en el entendido que lo pactado es ley para las partes, era deber de la ANI asumir su comportamiento correlativo a la petición que hiciera el Concesionario y «Por lo tanto, durante el procedimiento administrativo sancionatorio se demostró que el acto estaba ANI no agotó la etapa de solución amigable y en su lugar inició el procedimiento establecido Radicado: 76001-23-33-000-2022-00408-01 (70947) Accionante: Asociación Cívica Nacional del Sistema Financiero y Servicios Públicos y otro 10 dar continuidad al mecanismo preferente de arreglo directo, en vez de actuar unilateralmente y entrar a sancionar.» en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011». «en el contrato se pactaron unas multas de apremio por incumplimiento de obligaciones de mantenimiento y de no operación a las cuales no acudió primero la ANI y finalmente se inició un proceso de caducidad respecto de un proceso que la misma ANI ya había terminado unilateralmente.» «En el contrato se pactaron unas multas de apremio por incumplimiento de obligaciones de mantenimiento de no operación a las cuales no acudió primero la ANI cuando era lo pactado por las partes y debía apremiar primero al concesionario con dichas multas para lograr el restablecimiento del presunto incumplimiento de las obligaciones y luego de ello en caso de no realizarse, aplicar la máxima sación de no observar ninguna posibilidad de lograr el cumplimiento.» 13.- Además de lo anterior, comparados los fundamentos de hecho de ambas demandas, la sala pudo evidenciar que existe coincidencia textual en algunos apartes así18: Demanda de acción popular Demanda de controversias contractuales Demanda de acción popular 18 La demanda del proceso de controversias contractuales obra en el expediente digital ubicado en el índice No. 42 del SAMAI de dicho proceso.

La demanda de este proceso obra en el expediente digital ubicado en el índice No. 2 del SAMAI. Radicado: 76001-23-33-000-2022-00408-01 (70947) Accionante: Asociación Cívica Nacional del Sistema Financiero y Servicios Públicos y otro 11 Demanda de controversias contractuales Demanda acción popular Demanda de controversias contractuales 14.- Los fundamentos de la sentencia apelada no pueden superarse afirmando simplemente que una cosa es la inaplicación de un acto administrativo y otra cosa es su nulidad.

Lo que el actor popular debía explicar, como claramente lo señaló la sentencia de primera instancia, eran las razones por las cuales los actos contractuales estaban atentando contra los derechos colectivos invocados. Y, sobre todo, debía determinar cuáles eran las medidas materiales dirigidas a garantizar el derecho colectivo a la prestación del servicio público de transporte que podía tomar el juez de la acción popular, sin anular los actos cuestionados.

A nada de lo anterior se refirieron los actores populares en su demanda y en el recurso de apelación. 15.- En la acción popular presentada el 11 de marzo de 2022 lo único que se pidió, como pretensión definitiva (no como medida cautelar) fue «la inaplicación o suspensión» de las resoluciones que en julio de 2018 declararon el Radicado: 76001-23-33-000-2022-00408-01 (70947) Accionante: Asociación Cívica Nacional del Sistema Financiero y Servicios Públicos y otro 12 incumplimiento del contrato y en noviembre de 2019 decretaron la caducidad, para que se ordenara a la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) que en el término de diez días hábiles, reanudara la ejecución del contrato con la Concesionaria.

La acción no perseguía, como lo explicó el tribunal, garantizar ningún derecho colectivo, mediante una medida inmediata que permitiera garantizarlo; perseguía eliminar definitivamente los efectos de los actos administrativos contractuales (que es exactamente lo que solo puede lograrse decretando su anulación) y obtener el restablecimiento de los derechos afectados con ellos. 16.- La sentencia de primera instancia no se limitó a señalar, como lo indica el apelante, que era distinto pedir la nulidad de un acto administrativo a pedir su inaplicación. El tribunal indicó que, con base en lo dispuesto en el artículo 144 del CPACA, en la acción popular pueden tomarse medidas dirigidas a garantizar la protección de derechos colectivos, incluso cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo, pero esas medidas;

(i) debían tener como propósito garantizar ese derecho y no simplemente dejar sin efectos los actos y; (ii) solo procedían cuando estuviese demostrado que el acto administrativo era la causa de la vulneración alegada. 17.- El apelante agrega que «lo que nos interesa demostrar es que hoy el pacífico colombiano carece del servicio de transporte férreo (derecho colectivo) porque unos actos administrativos no lo permiten».

Sin embargo, este argumento de manera alguna controvierte los fundamentos de la sentencia apelada. La sala resalta que lo que motivó la terminación del Contrato en este caso, fue la no prestación del servicio por parte de la Concesionaria. En este proceso no se argumentó que ella estuviera prestando correctamente dicho servicio, que hubiera realizado todas las acciones para superar las dificultades que advirtió desde el principio de la ejecución del Contrato y que en virtud de los actos ese servicio se hubiera suspendido, atentando contra los derechos colectivos alegados en la demanda.

E.- Costas 18.- En los términos del artículo 38 de la Ley 482 de 1998, al no evidenciarse temeridad o mala fe no procede la condena en costas. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 14 de abril de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las peticiones de la Radicado: 76001-23-33-000-2022-00408-01 (70947) Accionante: Asociación Cívica Nacional del Sistema Financiero y Servicios Públicos y otro 13 demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto