CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-01601-00 Accionante: Roimer Emiro Herrera Salgado Accionado: Tribunal Administrativo de Córdoba y otro Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Se niega el amparo por no encontrar configurado el defecto fáctico.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir el recurso de amparo interpuesto por Roimer Emiro Herrera Salgado contra las sentencias del 12 de diciembre de 2019 y 10 de diciembre de 2020 proferidas por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 23001333300520180075700//01.

En la decisión de primera instancia se negaron las pretensiones y en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba se confirmó dicha decisión. Para el accionante, las referidas sentencias vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, la prevalencia del derecho sustancial, el acceso a la administración de justicia y el respeto de derechos adquiridos.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021, y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación, porque la tutela está dirigida contra una providencia proferida por un tribunal administrativo.

I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 13 de abril de 2021 el accionante presentó acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, la prevalencia del derecho sustancial, el acceso a la administración de justicia y el respeto de derechos adquiridos vulnerados, en su concepto, por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba. 2.- El accionante formuló como pretensiones las siguientes, que se transcriben literalmente: << 1.

Se deje sin efectos jurídicos la sentencia de segunda instancia proferida por el honorable Tribunal Administrativo de Córdoba, proferida el 10 de diciembre 2020, que confirmó la sentencia de primera instancia del 12 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixtos de Montería, que negó el reajuste de la asignación de retiro tomando como base la fórmula establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. 2.

Se ordene a las autoridades accionadas que profieren una nueva sentencia en concordancia con los principios constitucionales en lo relacionado con las pretensiones de la demanda. 3. Que la orden impartida por el señor consejero sea inmediato cumplimiento>>. B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Mediante Resolución No. 1245 del 19 de febrero de 2016 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL le reconoció la asignación de retiro de las fuerzas militares con base en el salario mínimo incrementado en un 40%.

No obstante, ese porcentaje se incrementó en un 20% a partir de la Resolución No. 8855 del 20 de marzo de 2018, de conformidad con lo previsto en el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000. 3.2.- El 18 de diciembre de 2018, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de CREMIL, para que se declarara la nulidad de la Resolución No. 22819 de 12 de abril de 2016, a través de la cual se le negó la reliquidación de la asignación de retiro de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que indica que los soldados profesionales tienen derecho a que se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al 70% del salario mensual, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad. 3.3.- El 12 de diciembre de 2019 el Juzgado Quinto Administrativo Mixto de Montería profirió sentencia de primera instancia, en la que negó las pretensiones de la demanda porque no se acreditó la interpretación errada del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

La decisión anterior fue apelada por el accionante con base en que el 38.5% se calculó sobre el 70% y no sobre el 100% del salario. 3.4.- El 10 de diciembre de 2020 el Tribunal Administrativo de Córdoba confirmó la sentencia de primera instancia porque se acreditó que el 38.5% se calculó <<sobre el 100% del salario (salario mínimo + 40%), sin embargo, no hay prueba alguna que dé cuenta (…), que la entidad demandada al hacer el reajuste del 20% de la asignación de retiro (…) haya disminuido el porcentaje, carga probatoria que radicaba en la parte demandante>>.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante sostiene que las sentencias atacadas incurrieron en dos causales específicas de procedencia contra providencias judiciales: (i) defecto fáctico porque negaron las pretensiones de la demanda ordinaria con fundamento en que existió una inactividad probatoria por parte del accionante, cuando la ley facultaba a los jueces para decretar pruebas de oficio y distribuir la carga de la prueba a la parte que se le facilitara aportarla; según el accionante le correspondía a CREMIL allegar los documentos que permitieran <<tomar una decisión en derecho>> y (ii) la vulneración al debido proceso, a la igualdad, el desconocimiento del precedente y el acceso a la administración de justicia porque las autoridades judiciales <<incurrieron en el exceso (sic) formalismo de las pruebas para negar el derecho>>.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL (tercero con interés), en escrito del 28 de abril de 2021 solicitó que se declarara improcedente la tutela porque el accionante ya hizo uso de los medios ordinarios de defensa judicial para obtener el reajuste de su asignación de retiro, teniendo en cuenta el procedimiento establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

Alegó que el actor está buscando una tercera instancia, cuando ya existe cosa juzgada al respecto. Por otra parte, manifestó que las decisiones acusadas estaban ajustadas a la ley y que no vulneraron derecho fundamental alguno. 6.- El Juzgado Quinto Administrativo Mixto de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba (accionados) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente), pese a estar debidamente notificados, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 7.- La Sala negará el amparo solicitado porque, si bien encuentra acreditados los requisitos generales de procedencia, considera que no se configura el defecto alegado. Aunque el accionante señala una vulneración de algunos derechos fundamentales, lo cierto es que su argumentación se dirige a demostrar que dicha violación es consecuencia de un defecto fáctico.

Por lo tanto, se analizarán los argumentos del accionante bajo esta causal. E. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 8.- Los requisitos se cumplen pues: i) el accionante indica de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración al debido proceso, la igualdad, la prevalencia del derecho sustancial, el acceso a la administración de justicia y el respeto de derechos adquiridos, y se señalan los vicios o defectos en los que habrían incurrido las providencias acusadas; iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque el accionante utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra las providencias atacadas no procede ningún recurso; iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión de segunda instancia se profirió el 10 de diciembre de 2020 y se notificó el 20 de enero de 2021, y la tutela fue presentada el 13 de abril de 2021, es decir, dentro del término de los 6 meses precisado tanto por esta Corporación como por la Corte Constitucional, y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

F. Con las decisiones acusadas no se configura el defecto fáctico 9.- Según los antecedentes expuestos, el accionante basa su solicitud de amparo en que las autoridades judiciales incurrieron en un defecto fáctico al no aplicar sus facultades oficiosas ni distribuir adecuadamente la carga de la prueba para efectos de acreditar la existencia de una interpretación errada de las disposiciones contenidas en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

A su juicio, esta norma permite concluir que el porcentaje de la prima de antigüedad debe ser reajustada, en tanto se debe calcular a partir del 100% de la asignación básica y no del 70% de esta. 10.- La Sala negará el amparo invocado, porque si bien el juez puede decretar pruebas de oficio, lo cierto es que tal potestad es facultativa y propia de su autonomía judicial.

Si el actor consideraba que eran necesarias otras pruebas, le correspondía traerlas o solicitarlas dentro del proceso cumpliendo su carga. 11.- Ahora bien, contrario a lo señalado por el actor, en el plenario reposaban las pruebas suficientes para decidir sobre la existencia o no de un error en la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. 12.- En el material probatorio se encontraba la Resolución No. 1245 del 19 de febrero de 2016, mediante la cual se le reconoció la asignación de retiro, y la Resolución No. 8855 del 20 de marzo de 2018, que incrementó su sueldo básico en un 20%.

Estas pruebas llevaron a las autoridades judiciales accionadas a concluir que la liquidación de la asignación de retiro se hizo conforme a la ley y el porcentaje del 38.5% se calculó a partir del 100% de la asignación básica y no del 70% como señaló el actor. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NIÉGASE el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, la prevalencia del derecho sustancial, el acceso a la administración de justicia y el respeto de derechos adquiridos invocados por el accionante.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.