Radicado: 11001-03-15-000-2023-04791-01 Solicitante: Augusto de Jesús Osorno Gil Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Pérdida de investidura Radicación: 11001-03-15-000-2023-04791-01 Solicitante: Augusto de Jesús Osorno Gil Congresista: Isabel Cristina Zuleta López ACLARACIÓN DE VOTO De conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del CPACA1, y con el debido respeto por las decisiones adoptadas por la Sala Plena de lo Contencioso- Administrativo, aunque comparto la decisión de confirmar la sentencia del 22 de marzo de 2021, por la cual la Sala 23 Especial de Decisión negó la pérdida de investidura de la congresista Isabel Cristina Zuleta López, presento mi aclaración de voto respecto de la sentencia del 12 de junio de 2024, que se dictó en el proceso de la referencia. Las razones son las siguientes: En relación con la naturaleza del juicio de pérdida de investidura, la providencia cita un extracto jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos: «Precísese además, a manera de corolario de los presupuestos ya enunciados, que el DERECHO PUNITIVO es una disciplina del orden jurídico que absorbe o recubre como género cinco especies, a saber: el derecho penal delictivo (reato), el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad política (impeachment), y que por lo tanto son comunes y aplicables siempre a todas estas modalidades específicas del derecho punible, y no solo respecto de una de ellas ni apenas de vez en cuando, las garantías señaladas en la Constitución y en la legislación penal sustantiva y procesal que las desarrolle, las cuales, en sustancia, son las que siguen: 1.
El principio de la estricta y preexistente legalidad punitiva o de la certidumbre normativa previa (…) 2. El del debido juez competente (…) 3. El del debido proceso y del derecho de defensa, los cuales exigen el respeto a 1 «ARTÍCULO 129. FIRMA DE PROVIDENCIAS, CONCEPTOS, DICTÁMENES, SALVAMENTOS DE VOTO Y ACLARACIONES DE VOTO.
Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido. Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes.
Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.
La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho.» Radicado: 11001-03-15-000-2023-04791-01 Solicitante: Orlando Rafael Mercado Valeta Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 las formas normadas también prexistentes de procedimiento para cada juicio, la carga de la prueba para el Estado y no para el sindicado, la controversia probatoria plena y previa a la evaluación y decisión y la prohibición no solo de la penalidad sino también del juzgamiento ex- post-facto, (…) 4.
La cláusula general de permisibilidad y el principio de mayor favorabilidad y por lo tanto la prohibición de aplicar la analogía juris, la analogía legis, o la interpretación extensiva, “in malam partem” o para desfavorecer y en cambio la permisión para hacerlo “in bonam partem” o para favorecer. 6. (sic) La garantía del “non bis in idem”… 7.
Lo anterior deja entender entonces que siendo del mismo género punible el procedimiento penal y el procedimiento disciplinario, no son de la misma especie, pero que, por lo mismo, por ser especies diferentes de un mismo género, tienen no sólo rasgos propios que los caracterizan y diferencian, sino además, elementos comunes que los aproximan.
Ciertamente, como ya lo ha sostenido la Corte en jurisprudencia anterior, la Constitución no sigue ni impone escuela o doctrina alguna del derecho punible. Pero lo que sí es claro es que aquella no admite teoría alguna que desconozca los principios y garantía enunciados atrás»2 (se destaca) El anterior contenido se refiere a las garantías propias y comunes a todas las expresiones del derecho sancionador, incluso de la pérdida de investidura.
Dentro de aquellas, estimo que se debe destacar la referida a «la carga de la prueba para el Estado». Sin embargo, en la sentencia se hizo énfasis en que en este juicio la carga de la prueba recaía en el solicitante de la pérdida de investidura, así se aseguró: «[…] la mayor o menor dificultad para la demostración de un hecho -en este caso la existencia cierta y verificable de financiación o aportes a campañas políticas por parte de la acusada o de la inducción a otro a hacerlo- no releva al demandante de la carga de la prueba que le incumbe ni permite imponer tan grave sanción al demandado sin respaldo probatorio […]»3 (se destaca) Asimismo, en la página 23, se afirmó que el demandante no estaba relevado de la carga de la prueba que le imponía el artículo 167 del CGP4.
Más adelante, se sostuvo que las pruebas allegadas al expediente, estas fueron, la entrevista de la senadora a una emisora radial y la publicación en Twitter [ahora X], solamente acreditaban que ella entregó una información a un medio de comunicación y que publicó un mensaje en una red social. Respecto de aquellas, se valoró que lo anterior no demostró que hubiera incurrido en la prohibición 2 La ponencia citó: «Corte Suprema de Justicia – Sala Plena, sentencia de constitucionalidad del 7 de marzo de 1985, exp. 1259, MP Manuel Gaona Cruz.
Extracto tomado de “Jurisprudencia y Doctrina”, Edit. Legis SA, Tomo XIV, no. 161, mayo de 1985, págs. 428 y 429. Mediante esta sentencia se juzgó la constitucionalidad de algunas de las normas del Decreto-ley 1835 de 1979, contentivo del régimen disciplinario para la Policía Nacional» 3 Página 17 (párrafo 16). 4 Así se indicó: «8) En ese contexto, las declaraciones de la servidora pública demandada rendidas ante un medio de comunicación social carecen del valor de una confesión, no son admisibles como pruebas de la configuración de la causal de pérdida de investidura 32 Constitución Política de Colombia, “Artículo 33.
Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.”. 23 Expediente: 11001-03-15-000-2023- 04791-01 (PI) Solicitante: Augusto de Jesús Osorno Gil Pérdida de investidura – sentencia de segunda instancia invocada como fundamento de la demanda ni relevan a la parte demandante de la carga de probar que le asiste en los términos del artículo 167 del CGP».
Radicado: 11001-03-15-000-2023-04791-01 Solicitante: Orlando Rafael Mercado Valeta Aclaración de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 impuesta en el artículo 110 de la Constitución Política ni de la primera [entrevista] podía derivarse una prueba de confesión, al tenor del artículo 199 y siguientes del CGP.
Igualmente, precisó que se negó el interrogatorio de parte solicitado, comoquiera que «su objetivo central es suscitar la confesión y, tratándose del litigio sobre la responsabilidad disciplinaria de la eventual interrogada no era constitucionalmente admisible permitirle a la contraparte intentar provocarla; en ese contexto, menos aún puede valorarse como confesión lo declarado por la congresista acusada ante un medio de comunicación radial durante una entrevista sin las garantía propias del debido proceso».
Sin embargo, nada se indicó sobre su valor como indicio y tampoco se expuso si se decretaron pruebas de oficio para comprobar la información suministrada por la congresista. En todo caso, considero que se debe resaltar la importancia del poder oficioso del juez en materia de pérdida de investidura, sobre todo cuando este medio de control se identifica como una expresión del Derecho Punitivo estatal, de manera que existía la posibilidad de solicitar, de oficio, al Consejo Nacional Electoral que informara si Isabel Cristina Zuleta López hizo contribuciones a algún candidato dentro del proceso electoral que se realizó en el 2023.
Sobre este aspecto, es importante aclarar que el decreto oficioso de una prueba como la descrita en manera alguna eximía al solicitante de aportar los medios de convicción que tuviera en su poder, para acreditar la causal de pérdida de investidura invocada. Ciertamente, se trata del ejercicio de un poder del juez que se acompasa con la finalidad de lograr «el esclarecimiento de la verdad» (art. 213 del CPACA).
Este último aspecto cobra mayor relevancia, si se tienen en cuenta los efectos de cosa juzgada que conlleva esta sentencia y el alcance que la Sala Plena del Consejo de Estado le ha dado al principio del non bis in idem en materia de pérdida de investidura. Es así por cuanto, la presentación de una nueva solicitud respecto de la misma congresista y por la misma falta, acompañada de tal prueba, no sería viable emitir un nuevo pronunciamiento en el que se valoren nuevos medios de convicción. En los anteriores términos, dejo expuestas las razones por las cuales aclaro mi voto.
Respetuosamente, JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Magistrado CONSTANCIA: El presente documento fue firmado electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.