Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 11001-03-15-000-2021-05532-01 Accionante: ALIMENTOS POLAR DE COLOMBIA S.A.S. Accionado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN CUARTA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – CONFIRMA FALLO DE PRIMERA INSTANCIA – La acción de tutela es improcedente.

El actor debe promover el recurso extraordinario de revisión. Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada, a través de apoderado judicial, por la sociedad Alimentos Polar de Colombia S.A.S. en contra de la sentencia de 14 de octubre de 2021, proferida por el Consejo de Estado – Sección Quinta. I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1.

La sociedad Alimentos Polar de Colombia S.A.S., a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 11 de febrero de 2021, proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho número 25000-23-37-000-2016-00336- 00/01, y mediante la cual se confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

II.

HECHOS 2. De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Manifiesta que en el año 2012 se generó un saldo a su favor, producto del impuesto de renta de ese año gravable, y que quiso compensar dicho saldo «con las declaraciones de retención en la fuente de enero y febrero de 2013 entre otras». 2.2.

Refiere que, por distintos problemas, la solicitud de compensación y devolución quedó radicada ante la DIAN «en un lapso superior a los seis meses previstos en el artículo 580-1 del Estatuto Tributario». 2 Radicación: 11001-03-15-000-2021-05532-01 Accionante: Alimentos Polar de Colombia S.A.S. 2.3. Señala que, como consecuencia de lo anterior, un funcionario de la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes de Bogotá de la DIAN hizo que la sociedad «volviera a presentar la declaración respectiva». 2.4.

Sostiene que, por este motivo, el 4 de febrero de 2014 radicó una segunda declaración y que «se liquidó además de la retención la sanción por extemporaneidad y pagó únicamente la sanción, porque el capital -las retenciones declaradas- estaban amparadas en el saldo a favor, que se encontraba consolidado y eran materia de la solicitud de compensación que se encontraba vigente». 2.5.

Manifiesta que, conforme con los conceptos emitidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, se encuentra permitido que el contribuyente presente la declaración y pague únicamente la sanción «quedando pendiente el valor solicitado en compensación a título de capital». 2.6. Indica que la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes de Bogotá de la DIAN desconoció los referidos conceptos cuando «pretendió dar por ineficaz, también, esta segunda declaración, por no haberse pagado la totalidad del capital». 2.7.

Narra que, como consecuencia de lo anterior, el 7 de febrero de 2014 la DIAN ordenó la devolución de los saldos a favor del contribuyente por los periodos I y II de la retención en la fuente del año 2012, y que contra esta decisión presentó recurso de reconsideración. 2.8. Aduce que, con fecha 26 de febrero de 2014, la sociedad presentó una tercera declaración en la que «pagó la totalidad de la retención, liquidó nuevamente la sanción por extemporaneidad y determinó sanción moratoria».

Asimismo, con fecha 30 de mayo de 2014, presentó solicitud de devolución por pago de lo no debido «y pago en exceso en relación con el periodo 1 de 2013». 2.9. Señala que, a través de la Resolución número 6283-0009 de agosto de 2014, la DIAN reconoció que «la segunda declaración presentada el 4 de febrero de 2014 era válida» y ordenó la devolución de los valores pagados en exceso. 2.10.

Indica que, como quiera que los valores devueltos por disposición de la Resolución número 6283-0009 de agosto de 2014 eran inferiores a los solicitados, la sociedad interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto a través de la Resolución número 007696 de 13 de agosto de 2015, en la que se confirmó el acto administrativo recurrido. 2.11.

Sostiene que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento, presentó demanda en contra de las resoluciones número 6282-0597 de 12 de agosto de 2014 y 007696 del 13 de agosto de 2015, que negaron la devolución de $992.986.000 por concepto de pago en exceso de la retención en la fuente en el mes de enero de 2013; y que la DIAN en su escrito de contestación de la demanda «aceptó que la segunda declaración era válida». 3 Radicación: 11001-03-15-000-2021-05532-01 Accionante: Alimentos Polar de Colombia S.A.S. 2.12.

Indica que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B, mediante la sentencia de 5 de julio de 2017, negó las pretensiones de la demanda, y que en contra de esta decisión formuló recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de la sentencia de 11 de febrero de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 2.13.

Aduce que el Consejo de Estado – Sección Cuarta «no tenía competencia» para «dejar sin efecto las consecuencias jurídicas de un acto administrativo que reconoció como válida la declaración de retención en la fuente presentada el 4 de febrero de 2013, para aplicar, en su defecto, un acto administrativo anterior que determinaba que dicha declaración no era válida», con fundamento en las siguientes consideraciones: […] 1.- la validez de la segunda declaración no estaba en discusión, porque la DIAN, tanto en las actuaciones administrativas había dejado en firme dicha validez, según acabo de exponer, como que, en la contestación de la demanda ver folio 182 del Expediente – también lo precisó. 2.- Si ninguna de las partes discute la validez de la segunda declaración, presentada el 4 de febrero de 2014, no puede el Consejo de Estado en abuso del principio de jurisdicción rogada, el venir a decretar que dicha segunda declaración es inválida, sin un fundamento o razón jurídica cierta [ya me refería a ello al inicio de esta acción] lo cual es el verdadero motivo de esta demanda. 3.- Claramente, del fallo tutelado, se desprende que el eje fundamental para negar las pretensiones de la demanda se sustentó en que la segunda declaración -la del 4 de febrero de 2014- es ineficaz […]. 2.14.

En razón a lo anterior, el accionante sostiene que la decisión judicial en cuestión incurrió en un defecto orgánico, en un defecto fáctico, en un defecto sustantivo y en una decisión sin motivación. III. PRETENSIONES 3. La parte accionante formuló, en su demanda de tutela, las siguientes pretensiones: […] “1-. Decretar probadas las causales genéricas y específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, conforme se indica en esta demanda; 2-.

Consecuente con lo anterior, amparar el derecho fundamental al debido proceso y al derecho de defensa por las razones fácticas y jurídicas aquí señaladas; 3-. Producto del amparo del derecho de defensa y el debido proceso se ordene al Honorable Consejo de Estado reconocer la validez de la segunda declaración para que, con fundamento en ella, proceda a modificar su fallo y reconocer los derechos solicitados a título de pretensión en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por Alimentos Polar Colombia -AP COL.” […]. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2021-05532-01 Accionante: Alimentos Polar de Colombia S.A.S. IV.

TRÁMITE DE LA TUTELA 4. La Sección Quinta del Consejo de Estado, a través del consejero sustanciador y mediante auto de 26 de agosto de 2021, admitió la presente acción de tutela y vinculó, en calidad de tercero con interés, «al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B [autoridad de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho]; y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN – [extremo pasivo del proceso de ordinario».

Asimismo, solicitó a la Secretaría de la Sección Cuarta de esta corporación remitir copia digital del expediente. V. INTERVENCIONES 5. Efectuadas las notificaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se produjeron las siguientes intervenciones: 5.1. El Consejo de Estado – Sección Cuarta, a través de la magistrada ponente y mediante escrito de 22 de septiembre de 2021, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la presente acción de amparo. 5.2.

En primera medida indicó que la acción de tutela no cumplía con el requisito general de relevancia constitucional, con base en los siguientes argumentos: […] En el caso bajo examen, la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional porque la accionante trata de convertir la tutela en una instancia adicional al proceso en la medida que propone argumentos que ya fueron resueltos por el juez ordinario.

En efecto, la discusión que plantea el accionante sobre la validez de las declaraciones de retención en la fuente con el fin de que se acceda a la devolución del pago realizado con el último denuncio, fue objeto de pronunciamiento en la sentencia cuestionada en la que se realizó un estudio detallado de cada una de las declaraciones con el fin de determinar si operaba su ineficacia, en los términos del artículo 580-1 del Estatuto Tributario, razones a las cuales me remito. […]. 5.3.

Como segundo argumento indicó que debido a que la providencia enjuiciada había sido proferida por una alta corte, la procedencia de este mecanismo constitucional era excepcional, tal como lo ha desarrollado la Corte Constitucional en las sentencias SU – 917 de 2010 y SU -05 y 573 de 2017; y que «en el presente caso no se configura este criterio adicional porque lo que origina esta acción constitucional es la inconformidad de la sociedad tutelante con la valoración realizada por la Sala, más no porque la decisión sea evidentemente contraria a la Constitución. Se trata, entonces, de disparidad de criterios sobre la apreciación de lo interpretado y valorado en el expediente». 5 Radicación: 11001-03-15-000-2021-05532-01 Accionante: Alimentos Polar de Colombia S.A.S. 5.4.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, a través de la subdirectora de representación externa, se opuso a la prosperidad de las pretensiones en la presente acción de tutela, por las siguientes razones: 5.5. En primera medida, indicó que el motivo de inconformidad del accionante obedece a una simple discrepancia con el criterio jurídico utilizado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y que, en realidad, no existe ningún defecto ni afectación al derecho fundamental debido proceso. 5.6.

Asimismo, realizó un breve resumen sobre las actuaciones administrativas que se surtieron en el marco del procedimiento administrativo ante dicha entidad. VI. FALLO IMPUGNADO 6. La Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de la sentencia de 14 de octubre de 2021, declaró improcedente la acción de tutela porque no cumplía con el requisito de subsidiariedad.

Al respecto señaló lo siguiente: […] 2.4.5. Respecto al agotamiento de todos los medios de defensa judicial, la Sala advierte que el mismo no se cumple, toda vez que la parte actora cuenta con el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, particularmente por la causal del numeral 5° del artículo 250 ibidem, esto es, “[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

En efecto, esta Colegiatura considera que el fundamento de la solicitud de tutela se centra en que la sentencia de segunda instancia atacada desconoció el principio de congruencia, comoquiera que esta decisión resulta “opuesta a los hechos que obran en el expediente”, ya que se hizo alusión a la validez de la declaración de retención en la fuente presentada el 4 de febrero de 2014 lo que “no era un aspecto a discutir o que fuera materia de debate (…) calificándola como ineficaz, sin que ninguna norma jurídica y los hechos avalen tal circunstancia”.

Entonces, la Sala observa que lo que se plantea en la acción de tutela es que la autoridad judicial desconoció el principio de congruencia, porque el fallo de segunda instancia debe estar en armonía con los argumentos de la demanda y lo que se encontraba en controversia, que para el caso concreto se refería a la solicitud de devolución del pago en exceso de la declaración de retención en la fuente de fecha 26 de febrero de 2014 y no de cuestionar la eficacia de la presentada el 4 de febrero de 2014, máxime cuando la DIAN aceptó que esta última mencionada era válida.

Al margen de la razonabilidad de este argumento, lo cierto es que esta Sala, investida como juez constitucional, no es competente para determinar si el proveído bajo cuestionamiento adolece de incongruencia, ya que tal análisis corresponde al juez natural en instancias del recurso extraordinario de revisión, ya que, como se analizará más adelante, la vulneración al principio de congruencia se enmarca en la causal No. 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 […]. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2021-05532-01 Accionante: Alimentos Polar de Colombia S.A.S. VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 7. La sociedad accionante, a través de apoderado judicial, impugnó la decisión de primera instancia para que fuese revocada y en su lugar se accedieran a las pretensiones de la acción de tutela. 8. En primer lugar, expuso «en el caso concreto la nulidad no se originó en la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado sino en la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca». 9.

Como consecuencia de lo anterior, señaló que no se encuentran acreditados los presupuestos de la causal quinta de revisión, la cual está relacionada con la nulidad originada en la sentencia y, debido a esto, la acción de tutela era el único mecanismo que permitía la protección y el restablecimiento de su derecho fundamental. 10. En segundo lugar, afirmó que la Sección Quinta era «la llamada a pronunciarse de fondo sobre la tutela (…), por tanto era el juez natural dentro de la respectiva instancia y la encargada de proteger los derechos» de la accionante; y, además, indicó que no podía abstenerse de analizar del fondo el asunto bajo el argumento de que otro recurso judicial es procedente. 11.

En tercer lugar, recriminó que la Sección Quinta hubiese afirmado que la presente acción de tutela no se dirigía contra otra providencia de idéntica naturaleza. 12. Por último, concluyó que la Sección Quinta advirtió la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, y por ello le correspondía ampararlo y adoptar las medidas de restablecimiento transitorias, en tanto que existe el riesgo de que se materialice un perjuicio irremediable.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala 13. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación presentada, a través de apoderado judicial, por la sociedad Alimentos Polar de Colombia S.A.S., en contra de la sentencia de 14 de octubre de 2021, proferida por el Consejo de Estado – Sección Quinta, en virtud de lo previsto en el el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20212 y, en armonía, con el Acuerdo 80 de 2019, respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado. 1 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 2 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2021-05532-01 Accionante: Alimentos Polar de Colombia S.A.S. VIII.2.

Problema Jurídico 14. De acuerdo con la situación fáctica planteada, y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado carece de fundamento3, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Si ello es así: b) Determinar si la sentencia de 11 de febrero de 2021, proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, vulneró los derechos fundamentales del accionante al confirmar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, a juicio del actor, declaró la invalidez de la declaración de renta de 4 de febrero de 2014. 15.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 16. En sentencia de 31 de julio de 20124, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 17.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 18. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 3 Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 4 Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2021-05532-01 Accionante: Alimentos Polar de Colombia S.A.S. 19. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial5, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución6. 20.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión7” que se encaje en dichos parámetros. 21.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 22.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VIII.4. El caso concreto 23. La sociedad Alimentos Polar de Colombia S.A.S., a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 11 de febrero de 2021, proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho número 25000-23-37-000-2016-00336- 5 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 6 «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» 7 Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2021-05532-01 Accionante: Alimentos Polar de Colombia S.A.S. 00/01, y mediante la cual se confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

VIII.4.1. Incumplimiento del requisito de subsidiariedad 24. En el sub judice la parte accionante afirmó que, en la sentencia de 11 de febrero de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, se incurrió en un defecto fáctico, en defecto sustantivo y en un defecto orgánico porque la autoridad judicial accionada declaró la invalidez de la declaración de renta de 4 de febrero de 2014, pese a que la DIAN, en distintos actos administrativos y en el escrito de contestación de la demanda, reconoció la validez de dicha declaración. 25.

En criterio de la parte accionante, la Sección accionada desconoció el margen de competencia y el carácter rogado de la justicia contenciosa. En virtud de lo anterior sostuvo que la Sección Cuarta carecía de atribuciones para: «dejar sin efecto las consecuencias jurídicas de un acto administrativo que reconoció como válida la declaración de retención en la fuente presentada el 4 de febrero de 2013, para aplicar, en su defecto, un acto administrativo anterior que determinaba que dicha declaración no era válida»; porque: […] 1.- la validez de la segunda declaración no estaba en discusión, porque la DIAN, tanto en las actuaciones administrativas había dejado en firme dicha validez, según acabo de exponer, como que, en la contestación de la demanda ver folio 182 del Expediente – también lo precisó. 2.- Si ninguna de las partes discute la validez de la segunda declaración, presentada el 4 de febrero de 2014, no puede el Consejo de Estado en abuso del principio de jurisdicción rogada, el venir a decretar que dicha segunda declaración es inválida, sin un fundamento o razón jurídica cierta [ya me refería a ello al inicio de esta acción] lo cual es el verdadero motivo de esta demanda. 3.- Claramente, del fallo tutelado, se desprende que el eje fundamental para negar las pretensiones de la demanda se sustentó en que la segunda declaración -la del 4 de febrero de 2014- es ineficaz […]. 26.

La Sección Quinta de esta Corporación, a través del fallo impugnado, encontró que la presente acción de amparo no cumplía con el requisito de subsidiariedad debido a que el actor podía hacer uso del recurso extraordinario de revisión, bajo el amparo de la causal quinta, ya que el motivo de su inconformidad, en síntesis, se reduce a que se profirió un fallo incongruente. 27.

Precisado lo anterior, es menester destacar que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario, excepcional y residual y por lo tanto este mecanismo de protección de derechos fundamentales no puede reemplazar a los medios ordinarios y extraordinarios de defensa dispuestos por el legislador. Este carácter excepcional y residual se encuentra previsto en el artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 19918, que expresamente prescribe: «la acción de tutela no procederá: 1.

Cuando 8 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2021-05532-01 Accionante: Alimentos Polar de Colombia S.A.S. existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». 28.

Por lo anterior, el accionante se encuentra en el deber de agotar todos los medios de defensa previstos el ordenamiento jurídico para proteger los derechos fundamentales que estima vulnerados con la decisión judicial. Este deber incluye la obligación de interponer, dentro del término, los medios de defensa ordinarios. Así que la parte accionante deberá interponer la acción, los recursos o promover los incidentes9 establecidos en la normatividad, so pena de que la acción constitucional de tutela devenga en improcedente. 29.

En ese orden de ideas, la Corte Constitucional ha sostenido en su jurisprudencia que la acción de tutela contra una providencia judicial es improcedente por desconocer el requisito de subsidiariedad cuando: «(i) el asunto está en trámite10; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios11; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico»12. 30.

Esta Sala de Decisión también ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diferentes oportunidades sobre el incumplimiento del requisito general de subsidiariedad de la acción de tutela. Por ejemplo, en sentencia de 25 de abril de 2019 precisó lo siguiente: «la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos medios ordinarios no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando la acción de tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable»13. 31.

En conclusión, en aquellos eventos en los que la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, se entiende que esta no cumple con el requisito de subsidiariedad: i) cuando se usa para revivir etapas procesales donde se dejaron de emplear los recursos previstos por el legislador; ii) en los casos en que el accionante cuenta con otros medios judiciales, y iii) cuando el asunto se encuentre en trámite. 32.

Conviene aclarar que excepcionalmente es procedente la acción de amparo en aquellos casos en los que se acredite la inminente materialización de un perjuicio 9 Corte Constitucional, auto 132 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 10 La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. 11 Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. EN el mismo sentido ver la Sentencia T- 001 de 2017. 13 Consejo de Estado, Sección Primera, Radicación 11001-03-15-000-2018-04033-01(AC), Sentencia de 25 de abril de 2019.

Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2021-05532-01 Accionante: Alimentos Polar de Colombia S.A.S. irremediable, situación en el cual, la medida de amparo tendrá un carácter transitorio. 33. En este contexto, la Sala encuentra que la causa petendi de la presente acción de amparo ineludiblemente se encuentra asociada al hecho de que, a juicio del accionante, se produjo un fallo judicial incongruente por parte de la Sección Cuarta de esta corporación, ya que la autoridad judicial cuestionada en este trámite, presuntamente, desconoció el restringido margen de sus competencias cuando concluyó que la declaración de renta de 4 de febrero de 2014 era inválida. 34.

A juicio del actor esta afirmación contradice lo dicho por las partes y, además, trasvasa el objeto del proceso de nulidad y restablecimiento, en el cual se partía de la base de que la declaración de renta de 4 de febrero de 2014 era válida. 35. Visto lo anterior, para la Sala resulta claro que la causa petendi de la presente acción de amparo encaja en la causal quinta de procedencia del recurso extraordinario de revisión -contemplada en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA-, la cual dispone: «son causales de revisión: (…) 5.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». 36. Es preciso resaltar que, en relación con el alcance de la causal 5ª de revisión, esta corporación ha sostenido lo siguiente: […] La nulidad originada en la sentencia, como causal de revisión, está instituida para atacar las irregularidades procesales generadas en ella, ya que se trata de un acto jurídico sujeto al cumplimiento de precisas ritualidades que de ser desoídas y “ante la improcedencia de recursos ordinarios contra ella subsistirían groseramente”.

Para la configuración de esta causal, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado algunos requisitos. El primero es que el vicio se presente en la sentencia y no durante el trámite del proceso, pues en tal caso debe alegarse por el interesado durante las oportunidades previstas en el artículo 140 del C.P.C., “sin perjuicio del deber que el artículo 145 ibídem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe antes de dictar sentencia”14.

(…) El segundo requisito consiste en que la sentencia presente un vicio grave o insaneable que afecte su validez. La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado los siguientes defectos como causantes de nulidad en la sentencia15: Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque revive un proceso legalmente concluido. 14Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de marzo 2 de 2010, rad. 2001-0091-01.

C.P. Mauricio Torres Cuervo, reiterada en las sentencias 15 de mayo de 2014, rad. 2004-01432-01(18740), C.P. Hugo Fernando Bastidas y de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00(REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez. 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 11 de mayo de 1998, rad. REV-093; de 18 de octubre de 2005 rad. 2000-00239, de 20 de octubre de 2009, rad.

REV-2003-00133; y de sentencia de 7 de abril de 2015, rad. 2013-02724-00 (REV), C.P. Jorge Octavio Ramírez; Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 11 de junio de 2009, rad. 836-06; y Sección Primera, sentencia de 14 de diciembre de 2009, rad. 2006-00123. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2021-05532-01 Accionante: Alimentos Polar de Colombia S.A.S. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido.

Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente. Pretermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación; (ii) violar el principio de la non reformatio in pejus (como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada) o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso […]. 37.

Con fundamento en las anteriores premisas, para la Sala resulta claro que la sociedad actora cuenta con otro medio de defensa judicial y, por ese motivo, la acción de tutela deviene en improcedente. 38. Ahora bien, el actor sostuvo, en el escrito de impugnación, que teniendo en cuenta que la nulidad en esta oportunidad no tuvo origen en la decisión objeto de tutela, sino en la providencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta – Subsección B, el recurso extraordinario de revisión era improcedente. 39.

En relación con este argumento, la Sala debe precisar que, según el escrito de tutela, el origen de la supuesta irregularidad en el proceso de nulidad número 25000-23-37-000-2016-00336-00/01 se deriva del fallo de 11 de febrero de 2021 - proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación- porque fue esta la providencia que resolvió el recurso de apelación, hizo tránsito cosa juzgada y, además, desconoció, presuntamente, el principio de congruencia, ya que dicho fallo se profirió con violación a la prohibición de fallar extra petita en asuntos contenciosos. 40.

En atención a lo anterior y como quiera que en el anterior contexto procede la causal de revisión aludida, la acción de tutela deviene en improcedente. 41. Aunado a esto, hay que destacar que en el sub lite no se advierte que se encuentre acreditado la configuración de un perjuicio irremediable. Por lo anterior, la Sala confirmará la decisión de 14 de octubre de 2021, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 14 de octubre de 2021, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2021-05532-01 Accionante: Alimentos Polar de Colombia S.A.S.

TERCERO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente (Firma electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado P (15)