Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 18001-23-33-000-2016-00172-01 (4394-2023) Demandante: José Antonio Silva Malagón Demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional ─CASUR─ Tema: Falta de competencia para expedir los actos administrativos demandados.

Reintegro de los valores percibidos por concepto de asignación de retiro. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional ─CASUR─, contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Caquetá, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor José Antonio Silva Malagón instauró demanda contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad: i) De la Resolución Nro. 000559 del 8 de febrero de 2010, por medio de la cual se revocó en todas sus partes la Resolución Nro. 2799 del 12 de mayo de 2005, con la cual se le reconoció la asignación mensual de retiro; y ordenó el descuento de la suma de sesenta y nueve millones seiscientos sesenta y tres mil ciento treinta y seis pesos con setenta y tres centavos ($69.663.136,73), por concepto de asignación mensual de retiro cancelada en el lapso comprendido entre el 24 de marzo de 2005 al 30 de noviembre de 2009. ii) De la Resolución Nro. 965 del 27 de febrero de 2014, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de la asignación mensual de retiro a partir del Radicado: 18001-23-33-000-2016-00172-01 (4394-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 25 de febrero de 2014; ordenó descontar la suma de sesenta y nueve millones seiscientos sesenta y tres mil ciento treinta y seis pesos con setenta y tres centavos ($69.663.136,73); y lo declaró deudor del tesoro público. iii) De la Resolución Nro. 2635 del 28 de abril de 2014, por medio de la cual se resolvió en forma negativa, el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución Nro. 965 del 27 de febrero de 2014.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la demandada que pague la totalidad de los dineros descontados de la asignación mensual de retiro, equivalente a la suma de sesenta y nueve millones seiscientos sesenta y tres mil ciento treinta y seis pesos con setenta y tres centavos ($69.663.136,73), ajustando el valor con base en el índice de precios al consumidor.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que mediante Resolución Nro. 03120 del 1° de diciembre de 2004 fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, por llamamiento a calificar servicios. Que como superaba los 15 años de servicio, mediante Resolución Nro. 2799 del 12 de mayo de 2005 se le reconoció la asignación mensual de retiro.

Que radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y en sentencia del 2 de abril de 2009, el Tribunal Administrativo de Caquetá declaró la nulidad de la Resolución Nro. 03120 del 1° de diciembre de 2004 y ordenó su reintegro sin solución de continuidad, así como el pago de los haberes dejados de percibir. Que por Resolución Nro. 02397 del 11 de agosto de 2009 fue reintegrado al servicio de la Policía Nacional.

Que, mediante memorando del 26 de noviembre de 2009, la subdirección de prestaciones sociales de CASUR solicitó a los grupos de tesorería, nómina y embargos que certificaran los valores que le cancelaron por concepto de asignación mensual de retiro, en el periodo comprendido entre el 24 de marzo de 2005 al 30 de noviembre de 2009. Que el 8 de febrero de 2010, la dirección general de CASUR expidió la Resolución Nro. 000559, por medio de la cual revocó en todas sus partes la Resolución Nro. 2799 del 12 de mayo de 2005 y ordenó el descuento de la suma de $69.663.136,73, por concepto de asignación mensual de retiro cancelada en el lapso comprendido entre el 24 de marzo de 2005 al 30 de noviembre de 2009.

Que el 21 de marzo de 2014 fue notificado de la Resolución Nro. 965 del 27 de febrero de 2014, mediante la cual se le reconoció y ordenó el pago de la asignación mensual de retiro a partir del 25 de febrero de 2014; se ordenó descontar la suma de $69.663.136,73; y lo declaró deudor del tesoro público. Radicado: 18001-23-33-000-2016-00172-01 (4394-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que interpuso recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, el cual se resolvió, en forma negativa, por medio de la Resolución Nro. 2635 del 28 de abril de 2014.

Que, a la fecha de interposición de la demanda, de su asignación mensual de retiro se descontó la suma de $9.425.465. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas al preámbulo y los artículos 2°, 6°, 29, 123 y 128 de la Constitución Política; los artículos 52, 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo; el artículo 3° de la Ley 962 de 2005; el artículo 154 del Decreto 1212 de 1990 y el artículo 32 del Decreto 2150 de 1995.

En el concepto de violación se indicó que los actos administrativos demandados se expidieron con infracción de las normas antes mencionadas, en la medida que no se propendió por garantizar la vigencia de un orden justo, sino que se comprueba la arbitrariedad y el abuso al haberse dispuesto el descuento de sesenta y nueve millones seiscientos sesenta y tres mil ciento treinta y seis pesos con setenta y tres centavos ($69.663.136,73).

Que también se expidieron con falsa motivación porque la suma que se ordenó descontar equivale a la indemnización por haber sido retirado, ilegalmente, del servicio, tal y como lo determinó el Tribunal Administrativo de Caquetá en sentencia del 2 de abril de 2009. Que la demandada no era competente para ordenar el descuento de la suma supuestamente adeudada.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda se presentó, originalmente, ante los juzgados administrativos de Florencia quienes, por auto del 30 de abril de 2015, la rechazaron porque había operado el fenómeno de la caducidad1. La decisión fue recurrida y en providencia del 23 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo de Caquetá declaró la nulidad de todo lo actuado por los juzgados y ordenó la remisión del expediente, por ser el competente para conocer el caso2.

Una vez remitido, en auto del 16 de mayo de 2017 se admitió la demanda3. La demandada contestó oponiéndose a las pretensiones, tras indicar que el derecho solicitado fue debatido mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo con el fallo emanado del Juzgado Segundo Administrativo de Arauca, contra el cual procedían los recursos de ley.

Con base en ello, consideró que la asignación de retiro que había sido reconocida mediante Resolución 2799 del 12 de mayo de 2005, dejó de existir “tácitamente” al momento en el que la jurisdicción de lo contencioso administrativo declaró la nulidad 1 Véase a folios 2-5 PDF, del archivo «07CuadernoPpal2», disponible a índice 2 de SAMAI. 2 Véase a folios 26-28 PDF, ibid. 3 Véase a folios 38-39 PDF, ibid.

Radicado: 18001-23-33-000-2016-00172-01 (4394-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 del acto que dispuso el retiro del servicio activo del demandante y que, como consecuencia, no existía razón para haber percibido los emolumentos que la Caja le entregó al actor. Propuso como excepciones las de inexistencia del derecho y falta de fundamento jurídico para las pretensiones4.

El 9 de mayo de 2018 se celebró audiencia inicial, en la que se excluyó a la Resolución Nro. 000559 del 8 de febrero de 2010 del debate, se fijó el litigio y se decretaron las pruebas5. Una vez se corrió traslado para alegar de conclusión, se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por la parte demandada. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Caquetá, mediante sentencia proferida el veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023), accedió a las pretensiones tras indicar que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en ningún momento, fue parte dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho a través del cual se determinó el reintegro del actor, por lo que en esa oportunidad no había lugar a debatir sobre la asignación que se le reconoció en tiempo de retiro, dada su condición de retirado.

Que al desaparecer las razones de hecho y de derecho que dieron origen al reconocimiento pensional, en razón al reintegro del demandante a las filas de la Policía Nacional, resultaba claro que Casur debía revocar tal reconocimiento. Que la consecuencia de retrotraer las cosas a su estado anterior, como es el reintegro laboral, implica que el uniformado de la fuerza pública nunca se apartó del servicio, por lo que las sumas reconocidas por concepto de restablecimiento del derecho y asignación de retiro se tornan incompatibles, en atención al mandato contenido en el artículo 128 de la Constitución Política.

Que no había duda de la incompatibilidad entre el pago percibido por el demandante a título de asignación de retiro entre 2005 y 2009 y el pago de los emolumentos y prestaciones salariales percibidas como consecuencia del reintegro laboral sin solución de continuidad ordenado en anterior oportunidad por ese mismo Tribunal. Que, no obstante, le asistía razón al demandante cuando advirtió que la accionada, sin mediar autorización de su parte u orden judicial alguna, en forma unilateral y arbitraria ordenó realizar los respectivos descuentos, mes a mes, sobre la mesada pensional que de manera definitiva se le reconoció en el 2014, los cuales le venían aplicando.

Que la Corte Constitucional en Sentencia T-1060 de 2005 sostuvo, entre otras cosas, que, si bien el pensionado no tiene derecho a conservar lo indebidamente recibido, la entidad que considere tener derecho a exigir su devolución deberá hacer uso de los mecanismos legales y judiciales existentes. Que se estaba frente a unos descuentos efectuados de manera ilegal sobre la mesada pensional del actor, al no haber contado la entidad con su autorización 4 Véase a folios 51-55 PDF, ibid. 5 Véase a folios 84-87 PDF, ibid.

Radicado: 18001-23-33-000-2016-00172-01 (4394-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 previa, ni orden judicial; por lo que también era ilegal la decisión administrativa de no devolverle lo que de esa forma se le descontó, independientemente del concepto por el cual se procedió así. Que la legalidad de tal decisión no dependía del actuar de buena o mala fe del pensionado, cuya mesada fue objeto del irregular descuento.

Que para efectos del restablecimiento del derecho se disponía que, en consideración al descuento que venía haciéndosele al demandante de manera mensual, la demandada debía reintegrar las sumas correspondientes a los valores descontados a su mesada pensional, mes a mes, de forma indexada. Y que, en todo caso, la demandada tenía derecho a iniciar, por las vías legales, las acciones encaminadas a recuperar las sumas canceladas al demandante entre el 24 de marzo de 2005 y el 30 de noviembre de 2009.6.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación en el que manifestó que el fallo contraría las disposiciones constitucionales que permean el actuar de la entidad. Que en el proceso que ordenó el reintegro, en ningún aparte del fallo quedó dispuesto que los dineros reconocidos por concepto de asignación mensual de retiro fueran a título indemnizatorio, lo cual habilitaba a la entidad para que, automáticamente, declarara deudor del tesoro al actor y como consecuencia recuperara dichos dineros.

Que era claro que durante el tiempo el cual se ordenó reconocer, es decir, del 24 de marzo de 2005 y el 30 de noviembre de 2009, se presentó concurrencia entre la asignación mensual de retiro y los emolumentos que se ordenaron pagar, dado que ambas prestaciones provenían del erario, lo que a todas luces se encuentra dentro de la prohibición general y generan una incompatibilidad.

Que, ante esa incompatibilidad, la Caja quedó facultada, por mandato constitucional, para proceder con las gestiones necesarias para la recuperación o retorno de un dinero que pertenece al erario, así como para dar cumplimiento a una sentencia judicial que no incluyó dentro de su parte resolutiva la orden de descuentos. Que la entidad, mediante los actos administrativos proferidos, dio aplicabilidad integral a la norma que se ajusta al caso en concreto, por lo que estos se encuentran lo suficientemente motivados y gozan de presunción de legalidad, dado que se actuó en cumplimiento de un mandato constitucional y con el fin de proteger los recursos del erario7.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 8 de septiembre de 2023 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriado, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto 6 Véase el archivo «11SentenciaPrimera», a índice 2 de SAMAI. 7 Véase el archivo «13ApelacionCasur», a índice 2 de SAMAI.

Radicado: 18001-23-33-000-2016-00172-01 (4394-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 hasta antes de que el proceso ingresara para fallo8. Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no presentó concepto. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES De conformidad con el recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico que deberá resolver la Sala consiste en determinar si los actos administrativos demandados, por medio de los cuales se ordenó la devolución de unos dineros pagados al señor José Antonio Silva Malagón por concepto de asignación de retiro en el período comprendido entre el 24 de marzo de 2005 y el 30 de noviembre de 2009, están viciados de nulidad.

De la legalidad de los actos administrativos y el principio de justicia rogada La presunción de legalidad es un atributo del acto administrativo que implica que mientras este no haya sido anulado en sede judicial, ha de suponerse que fue proferido conforme a derecho, que es obligatorio y puede ejecutarse. En ese sentido, esta figura consagrada legalmente en el artículo 88 del CPACA, conlleva que la carga de la prueba o de la argumentación sobre la ilegalidad del acto recaiga sobre quien la alega, pues como presunción legal admite prueba en contrario.

En esta figura hay una regla que indica al juez que debe denegar la pretensión de nulidad de un acto administrativo cuando quien lo demanda no cumple con la carga de demostrar que está viciado. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, encargada de juzgar la validez de esa clase de actos, ha sido caracterizada como una «jurisdicción rogada» en lo que tiene que ver con esta particular materia.

En todo caso, la presunción de legalidad de los actos administrativos ha de ser valorada en el contexto constitucional en el que se enmarca y, por ello, deben ser tenidas en cuenta las consideraciones de la Corte Constitucional en la Sentencia C- 197 de 1999 acerca de la exequibilidad condicionada que tuvo en su momento el numeral 4, del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) que, al igual que el CPACA, dispone como requisito de la impugnación judicial de un acto administrativo que se indiquen en la demanda las normas violadas y el concepto de violación. En línea con lo expuesto, se encuentra que cuando el juez del medio de control de simple nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho advierta la vulneración de derechos fundamentales o normas de rango constitucional en los actos administrativos acusados, le corresponde analizar de forma oficiosa preceptos o argumentos distintos a los que se plantearon inicialmente.

Es decir, se puede flexibilizar el principio de justicia rogada con el fin de dar protección al ordenamiento superior9. 8 Véase a índice 4 de SAMAI. 9 Sobre la justicia rogada, se puede revisar: Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia del 21 de abril de 2018. Rad. 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321-15) CE-SUJ2-010-18.

Radicado: 18001-23-33-000-2016-00172-01 (4394-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 De la labor interpretativa del juez y el derecho al debido proceso Esta facultad fue consagrada en el numeral 5° del artículo 42 del Código General del Proceso y, sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que al: «[…] encargado de administrar justicia se le atribuye, como misión ineludible interpretar los actos procesales, entre ellos la demanda inicial, a fin de desentrañar el verdadero alcance e intención del demandante al formular sus súplicas, lógicamente sin aislar el petitum de la causa petendi, buscando siempre una afortunada integración y con ello poder precisar el auténtico sentido o aspiración de quien procura una tutela efectiva de sus derechos […]»10.

En similar sentido, se ha pronunciado esta Corporación al indicar que dicho deber tiene como finalidad que las autoridades judiciales determinen lo materialmente pretendido por quien demanda y se establezca la vía idónea para tramitar la controversia, esto es que, ante la falta de claridad del escrito inicial, se le dé el sentido y el alcance que se derive de la intención real del demandante, sin desconocer o variar abiertamente sus factores esenciales11.

Así entonces, considera la Subsección que, en virtud de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental, es dable acudir al deber interpretativo del juez y desentrañar o ahondar en el desarrollo de este derecho fundamental de aplicación inmediata en la actuación administrativa que produjo los actos administrativos demandados, más aún cuando se puede advertir una falta de competencia y la omisión de aplicación del procedimiento administrativo en su expedición. Del derecho al debido proceso establecido en el artículo 29 Superior se desprenden diferentes garantías para las actuaciones administrativas, entre ellas, el derecho a ser juzgado ante el juez o tribunal competente, que para lo administrativo se traduce en la necesidad de que el sujeto que adelante la actuación y emita el acto, tenga una asignación previa del ordenamiento, y que para su expedición se atienda el procedimiento establecido por el legislador para garantizar el debido proceso del administrado, de allí que, analizar estos requisitos son de relevancia constitucional.

Sin que ello implique trasgresión al principio de congruencia o vulneración del derecho de defensa de la demandada, en la medida en que el presente proceso ha versado sobre la posibilidad o no de que el demandante tenga la obligación de restituir las sumas que devengó por concepto de mesadas pensionales. El debido proceso administrativo En el ámbito de las actuaciones administrativas, este derecho fundamental ha sido denominado por la jurisprudencia y la doctrina como debido proceso administrativo, que hace referencia a la aplicación de los procedimientos legalmente establecidos por parte de las entidades del Estado, en el curso de cualquier actuación administrativa, con el propósito de garantizar los derechos de los administrados. 10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.

Sentencia del 12 de marzo de 2019. Exp. SL 960- 2019. 11 Al respecto, se puede consultar: CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 13 de agosto de 2021. Rad. 85001-23-33-000-2014-00159-03 (60078). Radicado: 18001-23-33-000-2016-00172-01 (4394-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En este sentido, el debido proceso administrativo impone a la administración que en las actuaciones que tengan como finalidad crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, se dé aplicación a los lineamientos previamente consagrados por el legislador, para garantizar a los ciudadanos la protección de sus derechos de contradicción y defensa.

Sin embargo, no toda irregularidad dentro del procedimiento dará lugar a la nulidad de los actos, sino cuando aquella implique el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien pueda resultar afectado con su expedición. La competencia como presupuesto de validez de los actos administrativos Para que un acto administrativo sea válido se requiere, entre otras condiciones, que al sujeto de quien emana le haya sido atribuida, vía constitucional, legal o reglamentaria, la facultad de tomar dicha decisión. Esto es lo que en la teoría del acto administrativo se conoce como competencia o elemento subjetivo del acto, que se refiere tanto a la institución, entidad u órgano, como al individuo que lo profiere.

La competencia administrativa se determina a partir de la identificación de funciones, deberes, responsabilidades, obligaciones y facultades que le ha asignado el ordenamiento jurídico a los servidores públicos y a los particulares que ejercen funciones públicas, pues no de otra forma se puede delimitar el campo de acción dentro del cual le es dado desenvolverse a una autoridad administrativa.

De esta manera, las normas que deben considerarse a efectos de estudiar la competencia, como presupuesto de validez de los actos administrativos, son aquellas vigentes en el momento de ser emitida la respectiva manifestación unilateral de voluntad tendiente a producir efectos jurídicos12. Como puede observarse, la falta de competencia es un vicio externo al acto administrativo, debido a que no se afinca en su contenido o finalidad, sino en el sujeto que lo expide.

Ahora, es importante tener en consideración que la asignación de competencias a la administración pública atiende a diferentes factores que pueden identificarse como el funcional o jerárquico13, el material14, el territorial15 y en algunos casos el temporal16. En ese orden, dado que la competencia permite que las decisiones de la administración se encuentren revestidas de legalidad, el acto administrativo estará viciado de nulidad en aquellos casos en los que se profiere por un sujeto que carece 12 Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-014 de 1993 precisó que «[…] la valoración del ejercicio de una competencia, esto es, la definición acerca de si un órgano estatal obró o no de conformidad con las reglas que la fijan, debe hacerse necesariamente mediante el cotejo con los preceptos vigentes al tiempo en que se efectivizó, dado que por constituir éstos su fuente de validez son los que determinan la regularidad de su ejercicio. [ ]». 13 Se refiere al ejercicio de atribuciones según el grado jerárquico que, dentro de la estructura organizacional de la administración pública, ostenta el servidor público o particular investido de funciones administrativas: Cfr. Luis Enrique Berrocal Guerrero, op. cit., p. 127. 14 Supone que el acto administrativo proferido sea el desarrollo de una competencia efectivamente asignada a la autoridad que lo expidió. “Es el qué de la competencia”: Ibidem, p. 125. 15 Parte de reconocer que debe haber una división del territorio que permita delimitar el espacio geográfico en el que la autoridad administrativa se encuentra habilitada para el desempeño de sus funciones: Cfr. ibidem, pp. 124-125. 16 Es un parámetro que aplica en determinados casos en los que el ordenamiento jurídico impone un límite de tiempo para que la administración pueda ejercer su poder decisorio: Cfr. ibidem, pp. 125-127.

Radicado: 18001-23-33-000-2016-00172-01 (4394-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de capacidad para actuar, esto es, sin una competencia atribuida por el ordenamiento jurídico. Por ello, el artículo 137 del CPACA (causales aplicables al artículo 138 de la misma disposición) consagra la falta de este elemento como un vicio invalidante de los actos administrativos, el cual, según la jurisprudencia de esta Corporación, es uno de los más graves y, por lo tanto, no puede ser saneado17.

El principio de autotutela administrativa En virtud de dicho principio, se le concede a la administración una serie de potestades y prerrogativas que le permiten defender directa y unilateralmente los intereses jurídicos que le asisten sin necesidad de acudir a instancias judiciales. Se trata pues de una figura que dentro del Estado de Derecho puede resultar particular debido a que denota claramente una relación de desigualdad entre las entidades públicas y los administrados, a quienes resultan oponibles las decisiones que motu proprio tomen las primeras en aras de hacer efectivos los intereses públicos.

Sin embargo, esta facultad no es irrestricta ya que encuentra límites en el interés general y en las competencias que explícitamente le han sido asignadas a cada autoridad. Así, uno de los postulados esenciales del Estado Social de Derecho es que las autoridades o los particulares que cumplan funciones públicas o administrativas no gozan de plena autonomía ya que toda conducta que deseen desplegar debe estar consagrada en una norma habilitante.

Esta premisa tiene consagración constitucional en los artículos 6, 122, 123 y 209 Superiores, con base en los cuales puede sostenerse que se encuentra proscrita la admisión de facultades implícitas o cuyo alcance no esté bien definido y que sea ajeno a la satisfacción de los intereses generales y los fines esenciales del Estado. De esta manera, la primera de tales normas dispone que los servidores públicos, además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, esto es, que están positivamente limitados, de allí que solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc.

Por su parte, conforme al artículo 122, el contenido funcional de todo empleo público debe encontrarse señalado en la ley, siendo necesario, para que pueda ejercerse el cargo, que el funcionario jure cumplir y defender la Constitución, así como desempeñar los deberes que le incumben. En la misma línea, el artículo 123 de la misma normativa dispone que «[l]os servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento […]».

Por ello, mecanismos de autotutela de la administración como los recursos administrativos, la revocatoria directa de los actos administrativos y la facultad de cobro coactivo de las entidades públicas tienen una consagración legal expresa que habilita en cada caso su aplicación y las condiciones en que debe ejercerse18. 17 De acuerdo con lo dicho por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: “Frente a vicios o defectos como la inconstitucionalidad, la ilicitud no saneable o absoluta, la desviación de poder y la falta de competencia no es posible convalidar o remediar el acto viciado o defectuoso”: Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 15 de junio de 2004. Rad. 11001-03-15-000-1998-0782-01(S-782). 18 El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 15 de marzo de 2018, radicado: 25000-23-25-000-2011-01239-01(3870-14) precisó que según la naturaleza de las prerrogativas que se le Radicado: 18001-23-33-000-2016-00172-01 (4394-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Resolución del caso concreto La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional expidió la Resolución Nro. 965 del 27 de febrero de 2014, por la cual se reconoció y ordenó el pago de la asignación mensual de retiro a partir del 25 de febrero de 2014, a favor del señor José Antonio Silva Malagón; ordenó descontar la suma de sesenta y nueve millones seiscientos sesenta y tres mil ciento treinta y seis pesos con setenta y tres centavos ($69.663.136,73); y lo declaró deudor del tesoro público.

Contra el anterior acto administrativo, el interesado interpuso recurso de reposición, el cual se resolvió, de forma negativa, mediante la Resolución Nro. 2635 del 28 de abril de 2014, con base en los siguientes argumentos: «[…] Que la Caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional, no fue parte del proceso en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Policía Nacional y no ha sido condenada a pagar valor alguno y en consecuencia no existe mérito para dejar de cobrar los valores cancelados por concepto de asignación mensual de retiro, máxime que en virtud del fallo que condenó a la Policía Nacional a reintegrar al servicio activo al señor Suboficial (r), sin solución de continuidad, es decir que nunca perdió la calidad de Policial en servicio activo.

Que al haberse ordenado el reintegro al servicio activo al señor Suboficial sin solución de continuidad para efectos de los pagos salariales y prestacionales, queda sin ningún fundamento los pagos efectuados por esta Caja por concepto de asignación mensual de retiro, toda vez que no se puede dar la misma condición laboral al mismo tiempo en la misma persona, es decir, devengar salario como miembro activo de la Policía Nacional y simultáneamente cobrar asignación mensual de retiro por el mismo tiempo, lo que se configura una flagrante violación al Artículo 128 de la Carta Política. […]» (negrillas y subrayas originales).

Establecido lo anterior, lo primero que puede concluirse es que CASUR, al expedir los actos administrativos demandados, actuó en procura de sus intereses jurídicos, lo que impone la necesidad de establecer si gozaba de una competencia normativa que le permitiera adoptar tales medidas de autotutela. Así las cosas, conforme con el artículo 199 del Decreto 1212 de 1990, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional realiza el reconocimiento de las asignaciones de retiro y de las pensiones a sus beneficiarios, conforme a la hoja de servicios adoptada por el Ministerio de Defensa y a los procedimientos y requisitos que establezca la citada Caja, mediante resolución del director general, contra la cual procede el recurso de reposición ante el mismo funcionario.

El numeral 3.10, del artículo 3° de la Ley 923 de 2004 dispuso que la «[…] Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional serán las entidades responsables de las labores de administración de aportes, reconocimiento y pago de asignaciones de retiro y de sus sustituciones, así como de la inversión, manejo y control de los recursos correspondientes». concedan a la administración, la autotutela puede ser de tipo declarativa o ejecutiva. «[…] En el primero de los casos, los actores públicos, en ejercicio de las facultades que les otorga la ley, producen actos administrativos a través de los cuales definen una situación jurídica como puede ser la existencia de un derecho y su correlativa obligación. La autotutela ejecutiva o coactiva alude a las operaciones o acciones llevadas a cabo por la administración, tendientes a hacer efectiva una determinada situación jurídica».

Radicado: 18001-23-33-000-2016-00172-01 (4394-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Por su parte, el Acuerdo 8 de 2001 ─por el cual se adoptaron los estatutos internos de CASUR─ estableció las siguientes funciones del director general: «[…] 19. Reconocer y pagar, conforme a la ley, las asignaciones de retiro, pensiones y demás prestaciones a que está obligada la Caja, para lo cual podrá exigir las pruebas legales y complementarias que estime necesarias. 20.

Autorizar descuentos de las asignaciones o pensiones de los afiliados y beneficiarios de la entidad, por obligaciones contraídas con el Ministerio de Defensa Nacional y Organismos Adscritos o Vinculados al mismo o por errores evidentes en la liquidación de las citadas asignaciones y pensiones, previo procedimiento establecido en la ley y aquellos dispuestos por mandato judicial o con arreglo a las disposiciones legales».

Visto lo anterior, para la Sala es claro que la entidad demandada no tiene competencia para ordenarle al demandante que reintegre los dineros pagados por concepto de asignación de retiro pues, como ya se mencionó, para ejercer cualquier potestad administrativa debe existir habilitación expresa y, en el caso bajo estudio, se advierte que las normas que previeron las funciones de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la facultaron, inicialmente, para reconocer y pagar dicha prestación económica, pero no la habilitaron para ordenar reintegros de haberes pagados por concepto de dicha prestación. Ante la ausencia de una norma que establezca la competencia, la autoridad administrativa está imposibilitada para actuar, es decir, las facultades de autotutela declarativa y ejecutiva de la Administración dependen, igualmente, de la existencia de normas expresas de autorización y de mandato, en correspondencia con el principio de legalidad.

En estos términos, la Sala concluye que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no tiene competencia para ordenar, por sí misma, el reintegro de los dineros recibidos por el señor José Antonio Silva Malagón por concepto de mesadas de asignación de retiro, razón por la que los actos administrativos demandados se expidieron sin competencia y en clara extralimitación de funciones.

Si la entidad pretendía una devolución de sumas que, en su consideración, son incompatibles con el artículo 128 de la Constitución Política, debió reclamar el «pago de lo no debido», contemplado en el artículo 2313 del Código Civil. En igual sentido, se pronunció el Consejo de Estado en un asunto con identidad fáctica al aquí expuesto, en el que se analizó la improcedencia de la orden de devolución de unos dineros pagados de más por una entidad pública, sin que hubieran agotado los mecanismos administrativos o judiciales previstos por el ordenamiento jurídico, a saber: «[…] Sin embargo y a pesar de esto, la administración expidió las Resoluciones 1227 y 1541 de agosto 21 y noviembre 6 de 2002 respectivamente, que sin ser nominadas como revocatoria directa de las Resoluciones 942 de 22 de mayo de 1998, que ordena el reintegro; 858 de diciembre 14 de 1998; 888 de noviembre 30 de 1998, que da cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ordenando los pagos correspondientes tanto al actor como a la Caja de Previsión del Distrito; 231 de abril 16 de 1999, que reconoce y paga unos intereses; 233 de abril 16 de 1999, que reconoce una diferencia en el subsidio familiar; 622 de septiembre 21 de 1999, que establece el pago de una cuenta; desconocen Radicado: 18001-23-33-000-2016-00172-01 (4394-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 la legalidad, la vigencia y firmeza de las mismas, y ordena que se reintegre al Distrito Capital, unos dineros pagados de más por la entidad, argumentando que se presentó un error en la liquidación. Al decretar el reintegro de estos dineros está emitiendo una decisión que solo podía ser fruto de la revocatoria directa, pues el resultado inmediato y útil de las citadas resoluciones es dejar sin efecto tácitamente las decisiones que efectuaron ese pago, lo cual no podía hacerse en virtud del principio de legalidad de los actos y de la presunción que existe sobre los mismos, cosa diferente, es que hubiese existido ilicitud en su expedición o en su trámite, o que el error haya sido inducido por el interesado, vale decir, que hubiese actuado con temeridad, pero aún en este evento, la entidad debía garantizar el debido proceso con un procedimiento sumario, antes de tomar una decisión de esta naturaleza. […] El ordenamiento jurídico resguarda la confianza entre las partes y la administración no tiene otro remedio más que protegerla, no puede destejer como Penélope, creando situaciones desleales, que van en contravía del concepto ético del derecho.

“Si bien es cierto la administración está obligada a recuperar los emolumentos cancelados sin justa causa, como lo afirma la Alcaldía Mayor de Bogotá en los mismos actos demandados, debe entenderse que esto no lo habilita para actuar contra legis, sino mediante el uso de los mecanismos y herramientas legales con los que cuenta; respetando en todo momento los procedimientos que el legislador ha desarrollado para tal fin, lo que no significa nada distinto a respetar el debido proceso» […]”19 (negrillas fuera de texto).

Bajo esa óptica, es claro que la administración debe utilizar los mecanismos judiciales o administrativos establecidos para recobrar o buscar el reintegro de sumas de dinero que considera indebida o injustamente pagadas, por lo que no es dable que adelante una actuación administrativa tendiente a crear una nueva decisión que preste mérito ejecutivo, como ocurrió en el presente caso.

Ante la evidente ilegalidad de los actos administrativos acusados, se encuentra que la actuación de CASUR transgredió el ordenamiento jurídico y comportó un abuso del derecho al trasladar al administrado cargas que no tenía que asumir, pues se reitera, la facultad de autotutela es reglada y si no está expresamente consagrada u otorgada por la Constitución o la ley, su ejercicio se constituye en una arbitrariedad.

Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia proferida el veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Caquetá, por medio de la cual se accedió a las pretensiones. De la condena en costas en segunda instancia Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202120 en el que se 19 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 11 de noviembre de 2009. Exp. 1127-07. 20 ARTÍCULO 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Radicado: 18001-23-33-000-2016-00172-01 (4394-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los argumentos esbozados por la parte recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Caquetá, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.

Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente Salvamento parcial de voto