4 Radicado: 25000-23-36-000-2012-00740-03 (58022) Demandante: Marco Antonio Velilla Moreno CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: Demandante: Demandado: Referencia: 25000-23-36-000-2012-00740-03 (58022) Marco Antonio Velilla Moreno La Nación — Presidencia de la República - Rama Judicial Acción de reparación directa.

Tema: Responsabilidad del Estado por falla del servicio. Subtema 1: Facultades del Presidente de la República para postular terna de dignatarios a Fiscal General de la Nación. Subtema 2: Naturaleza del acto de postulación en la terna para Fiscal General de la Nación. Subtema 3: Vía de hecho: No acreditada. Subtema 3: Daño antijurídico — No acreditado.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 11 de agosto de 2016, que negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO En junio de 2009 la Corte Suprema de Justicia le solicitó al presidente de la época, Alvaro Uribe Vélez, que presentara la terna para la elección de Fiscal General de la Nación. La Presidencia de la República configuró la terna y se la remitió a la Corte Suprema de Justicia, no obstante, los postulados renunciaron y hubo necesidad de reconfigurar la composición de la terna, a efectos de lo cual, entre otros, se incluyó el nombre de Marco Antonio Velilla Moreno. Rehecha la terna, la Corte Suprema de Justicia sesionó en varias oportunidades en torno al procedimiento de elección sin que ninguno de los ternados alcanzara los votos necesarios para ser elegido.

Para el 7 de agosto de 2010, inició el periodo presidencial de Juan Manuel Santos y, como no se había elegido Fiscal, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República elevó consulta ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el sentido de establecer si el entrante Presidente podía presentar una nueva terna.

Con fundamento en tal concepto, se presentó una nueva fórmula de postulantes, de la cual, finalmente, la Corte Suprema de Justicia eligió Fiscal General. Por considerar que las demandadas desconocieron el derecho de postulación que tenía en la terna y que, con ello, se le ocasionó una pérdida de oportunidad y se le vulneraron bienes constitucionales relevantes como la honra y el buen nombre, la parte actora viene ante esta Jurisdicción en demanda de reparación. Radicado: 25000-23-38-000-2012-00740-03 (58022) Demandante: Marco Antonio Velilla Moreno II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda El señor Marco Antonio Velilla Moreno presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directal, con la que pretende que esta jurisdicción declare a la Nación — Presidencia de la República, Rama Judicial — Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, administrativamente responsables por los perjuicios causados "con ocasión de la ostensible vía de hecho en la que incurrieron los demandados, al desconocer su derecho como postulado en la terna para elección del Fiscal General de la Nación, lesionando además con ello su derecho al buen nombre personal y profesional".

Esto, por cuanto consideró que la razón para que se dilatara la elección de la terna que integraba y que había sido propuesta por el presidente Uribe, obedeció a una hostilidad contra los ternados por las tensiones que, para ese momento, existían entre el poder ejecutivo y el judicial, sumado a que la Presidencia de la República incurrió en vía de hecho al presentar una nueva terna sin revocar el acto de postulación de los anteriores ternados.

Con fundamento en lo anterior, solicitó el reconocimiento de los siguientes perjuicios: (i) inmaterial por daño al buen nombre causado por la Corte Suprema de Justicia al mencionar que no era ajena que sobre la idoneidad y probidad de los candidatos habían diversos reparos; (ii) inmaterial por daño a la honra y al buen nombre personal, pues la Corte Suprema al expresarse que respecto de la probidad de los candidatos existían reparos, sembró dudas sobre las calidades de los ternados: (iii) inmaterial por daño al buen nombre profesional, porque del dicho de la Corte Suprema de Justicia se desprendió un cuestionamiento infundado a sus cualidades y dignidades, lo que se tradujo, en una merma de su reconocimiento y renombre profesional;

(iv) perjuicio por la pérdida de oportunidad, por el daño al derecho de postulación — o a mantener la calidad de elegible- y violación al debido proceso; (v) perjuicio inmaterial por daño a la vida de relación y, (vi) perjuicio inmaterial por daño a la institucionalidad, dado que las demandadas desbordaron el orden constituciona12. 2.2.

Trámite procesal relevante en primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca — Sección Tercera — Subsección A, mediante auto del 10 de agosto de 20153, admitió la demandas y su reformas, y ordenó su notificación, enteramiento que se surtió por medios electrónicos6. 1 Escrito de demanda presentado el 18 de diciembre de 2012.

Folios 1-36, c, 1. 2 Estos dos últimos perjuicios fueron agregados en el escrito de reforma de la demanda, visible a folios 165- 220, C, 1. 3 Auto admisorio (folios 277-279, C. 1). Inicialmente la demanda había sido admitida por Auto del 18 de febrero de 2013 (folios 45 a 46 Cl). Este Auto inicial, en virtud de una acción de tutela interpuesta por la Presidencia de la República quedó sin efectos.

Cfr. Fallo de tutela del 14 de mayo de 2015, proferido por el consejo de Estado- Sección Quinta, visible a folios 318-341, C. 3. 4 Contra el auto admisorio del 18 de febrero de 2013, la Presidencia de la República interpuso reposición solicitando el rechazo de la demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, dado que dicho organismo no recibió solicitud alguna en tal sentido (fl. 50, C. 1).

Antes de resolver el recurso, para aclarar lo pertinente, el Despacho de primera instancia requirió a la Procuraduría Tercera Judicial Administrativa para que certificara el trámite surtido dentro de la conciliación (fl. 66, C. 1). Allegada la certificación requerida, mediante proveído del 11 de abril de 2013 el Tribunal a quo revocó la admisión de la demanda contra La Nación — Presidencia de la República, al comprobar que aquella no fue enterada del trámite conciliatorio (folios 73-75, C. 1), decisión contra la cual, la parte actora propuso nulidad e interpuso recurso de apelación. La nulidad se resolvió de forma negativa (folios 126-127, Cl), mientras que el recurso de apelación se decidió de manera favorable (folios 139-147, C. 1) y, en consecuencia, cobró vigencia la admisión de la demanda en contra de La Nación — Presidencia de la República.

Por disentir de lo resuelto, la Presidencia de la República presentó una acción de tutela que, en segunda instancia, falló en su favor y ordenó dejar sin efectos lo 2 Radicado: 25000-23-36-000-2012-00740-03 (58022) Demandante: Marco Antonio Milla Moreno La Nación — Rama Judicial — contestó la demanda7, con escrito en el que se opuso a las pretensiones.

Argumentó que la competencia constitucional para la elaboración de la terna para Fiscal General, que residía en el Presidente de la República, era autónoma, discrecional, revocable, no generadora de derechos para los candidatos y se materializaba en un acto de trámite o preparatorio, pues su función no era la de declarar situaciones jurídicas individuales ni definitivas.

Por lo mismo, contra el acto de postulación no se agotaba vía gubernativa, ni aquél requería notificación y, tampoco para su modificación o revocatoria precisaba del consentimiento expreso y escrito del titular, porque el solo hecho de ser candidatizado en una terna no creaba ni modificaba en cabeza de los ternados una situación particular y concreta, ni los convertía en titulares de un derecho de igual categoría; por tanto, la situación jurídica de estos era apenas eventual, precaria e incierta y no configuraba derecho adquirido alguno, sino una mera expectativa incierta y nada más que una posibilidad de ser elegidos; tampoco les asistía el derecho a permanecer en su condición de candidatos, puesto ello dependía del Presidente de la República, quien, si bien no tenía la facultad para cambiar de manera antojadiza la terna, sí lo podía hacer cuando surgieran circunstancias excepcionales no acordes con el interés público.

Trajo a colación el contenido de varias actas de las sesiones de la Sala Plena de la Corte Suprema donde se llevó a cabo la votación de la terna, esto para resaltar, por un lado, los esfuerzos que hizo la Corte para concretar la elección y, por otro, que en ellas no se advertía ningún cuestionamiento o reparo en cuanto a la idoneidad, probidad y buen nombre de los ternados.

Argumentó que, más allá de los esfuerzos de la Corte Suprema por llevar a cabo la elección, tal situación de estancamiento no podía prolongarse indefinidamente y, por tanto, si esa decisión podía facilitarse sometiendo a consideración otros candidatos, estaba en manos del Presidente, dentro del ámbito de su autonomía, proveer una solución para impulsar la elección y, eso fue lo que ocurrió en este caso, que el Presidente entrante obró conforme a esas circunstancias excepcionales derivadas de la divergencia persistente e insuperable de opiniones.

En línea con lo expuesto, adujo que no existió vía de hecho ni arbitrariedad alguna. Acotó que el proceso de elección de Fiscal General se compone de dos fases inescindibles, conformadoras de una actuación compleja, una fase de postulación (Presidente de la República) y otra de elección (Corte Suprema); así mismo, que dentro del proceso existen varias vicisitudes que requieren la intervención presidencial para reintegrar o reformular la terna ya enviada a la Corte Suprema, tales circunstancias si bien no están expresas en la Constitución imponen al Presidente el deber de continuar con la función de postulación hasta que cumpla con la finalidad a la cual está destinada; de igual modo, la Corte Suprema en circunstancias extremas puede no estar de acuerdo y pedir la postulación de una nueva terna, en uso de decisiones autónomas especiales respaldadas por una competencia constitucional, sin que ello implique perjuicio alguno para los ternados.

Finalmente, Por vía exceptiva propuso: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva; (ii) Ausencia de causa para demandar, y, (iii) la innominada. actuado y rehacer el trámite de conciliación (fl. 268, C. 1). Rehecho el trámite de conciliación (fls. 271-273, C. 1) se volvió a proferir auto admisorio y se continuó con las diligencias.

Escrito de reforma de la demanda obrante a folios 165-220, C. 1. La reforma fue admitida, inicialmente por auto del 19 de marzo de 2014 (folic 2228-229, C. 1), no obstante, por la orden de tutela este auto quedó sin efectos, luego entonces, el auto admisorio del 10 de agosto de 2015, lo fue tanto para la demanda como para la reforma. 6 Constancias de notificación electrónica a folios 296-299, C 1. 7 Folios 107-117 y 300-317, Cl.

En este último documento manifestó que reiterada 3 Radicado: 25000-23-36-000-2012-00740-03 (58022) Demandante: Marco Antonio Veinte Moreno A su turno, la Nación - Presidencia de la República8, en la respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. Indicó, respecto al pedimento de perjuicios, que no fue la Presidencia la que decidió la inviabilidad de la terna que, para entonces, integraba el demandante; además, la designación de una terna por el Presidente no desconoció derecho adquirido alguno, ya que los aspirantes solo tenían una mera expectativa, dado que el acto de postulación no es definitivo y, por tanto es revocable.

Refirió que las pretensiones del actor rebosaban los lineamientos jurisprudenciales y constituían un abuso del ejercicio del derecho de acción, aunado a que la Presidencia de la República no tuvo ninguna participación en la compleja actuación administrativa de elección del Fiscal, pues, el Presidente ejerció una competencia constitucional, precedida de una consulta a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Manifestó que la postulación de la terna no constituía derecho adquirido ni obligación insalvable, porque se podían presentar varias circunstancias jurídicas y extrajurídicas que determinaban su inviabilidad. Adujo que, aun cuando no se discutía que la Corte Suprema mantuvo en vilo al país por varios meses frente a la elección del Fiscal, situación constitutiva de una medida "altanera y desmedida", era deber del Presidente, en tal caso, salvaguardar el interés general.

Mencionó que no se podía caer en la tentadora proposición del demandante para que se analice "la interesante situación" que expone, porque no está en juicio la institucionalidad conceptual y abstracta, sino una reclamación económica personal que quiere presentarse bajo el. manto de defensa de la institucionalidad y, finalmente, insistió que existió un indebido agotamiento del requisito de procedibilidad.

Como excepciones propuso: (i) caducidad de la acción de reparación directa, habida cuenta que el cambio de terna se efectuó el 3 de noviembre de 2010, por lo que la acción debió promoverse hasta el 4 de noviembre de 2012 y como la parte actora, en virtud de la orden de tutela "abiertamente ilegal porque no podía habilitar términos", elevó solicitud de conciliación el 11 de junio de 2015 contra la Presidencia, lo hizo cuando ya la acción había caducado;

(ii) ejercicio de una acción indebida, porque en la medida que el demandante derivaba perjuicios de un acto administrativo, la acción a intentar era la de nulidad y restablecimiento; y (iii) caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento. El 29 de febrero de 2016 se realizó la audiencia de iniciaI8, en la cual se declararon no probadas las excepciones de ejercicio de una acción indebidal° y caducidad de la reparación directa".

Así mismo, se fijó el litigio frente a la Rama 8 Folios 318-347, Cl. 9 Folios 359-364, c. 1 y CD "aud. Inicial". 1° Con tal fin, se dijo por parte del Despacho a cargo que: "en el presente caso las pretensiones no guardan relación con la "declaratoria de nulidad de ningún acto administrativo" (independiente de si se califican como de trámite, preparatorio o definitivos); por el contrario, la demanda se fundamenta como se dejó establecido en la "existencia de una vía de hecho" al desconocer los sujetos procesales que conforman la parte demandada, los derechos como integrante de la terna a Fiscal General de la Nación, que ostentaba el actor'.

Folio 359, C. 1. 11 Sobre este aspecto la primera instancia indicó que la demanda se presentó en tiempo y que, "cuestión diferente es que, ante las irregularidades que se presentaron en el trámite de conciliación, por vía tutela, se dispuso rehacer dicho procedimiento, sin embargo, quedó claro en la ratio decidendi de la ( ) tutela (del 14 de mayo de 2015), que las irregularidades, no eran atribuibles a la accionante, y en consecuencia no debía soportar estas omisiones.

Se precisa, que si bien se surtió nuevamente la actuación de conciliación prejudicial frente a la demandada Nación — Presidencia de la República, esa situación, se reitera, ocurrió por disposición judicial y no por disposiciones morosas o irregulares atribuidas a la parte actora, situación que de manera alguna implica un nuevo cómputo en el término de caducidad".

Fono 360, C. 1. Contra esta decisión la Presidencia de la República interpuso recurso de apelación, el cual fue decidido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, mediante proveído del 11 de agosto de 2016 (Folios 397-399, c. 1) confirmatorio de la decisión de caducidad. 4 Radicado: 25000-23-36-000-2012-00740-03 (58022) Demandante: Marco Antonio Velilla Moreno Judicial en los siguientes términos "a): la presunta dilación de la Corte Suprema de Justicia, en realizar el nombramiento de Fiscal General de la Nación, de la tema enviada por el entonces presidente de la República Alvaro Uribe Vélez; b) Del presunto cuestionamiento al buen nombre, idoneidad y probidad de los temados, en especial del Dr. Marco Antonio Velilla; c) El presunto constreñimiento por parte de la Corte Suprema de Justicia para la elaboración de una nueva tema; y, d) el incumplimiento a su deber de rechazar la nueva tema".

Frente a la Presidencia de la República, así se delimitó la litis: "a) la presunta vía de hecho en la que incurrió el Presidente de la República al realizar el cambio de terna, desconociendo su obligación constitucional de enviar una tema (no dos), b) el presunto desconocimiento al ordenamiento jurídico y los derechos de los candidatos a mantener su postulación, vulnerando entre otros su buen nombre".

Concluida la fijación del litigio, se procedió al decreto de pruebas. Agotado el periodo probatorio12, en la última sesión de la audiencia de pruebas se dispuso correr traslado para que las partes presentaran por escrito sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público rindiera concepto. Así lo hizo la parte actora13, y por las demandadas, la Nación - Presidencia de la República14.

El Ministerio Público, por su parte, a través del Procurador 11 Judicial Administrativo II, doctor Nicolás Yepes Corrales, conceptuó que se encontraban reunidos los elementos de la responsabilidad del Estado bajo el título de imputación de "daño especial", debido a la violación de las expectativas legítimas y la sobrevenida imposibilidad para el demandante de resultar elegido Fiscal General de la Nación. Esto, en consideración a que el daño reclamado, consistente en la pérdida de oportunidad, se configuró, pues, como la terna en la que se encontraba el demandante no se desintegró, ni se anuló, ni alguno de sus integrantes fue objeto de cuestionamiento y era válida, tenía unas expectativas legítimas que fueron desconocidas cuando se sustituyó la terna por otra, dado que, en condiciones normales alguno de los integrantes de la terna sustituida hubiera resultado elegible.

Indicó que el cambio de la terna no estaba previsto dentro del ordenamiento, pues la competencia Presidencial se agotaba en el momento en que se hacía la postulación, y que, si bien no había certeza que el doctor Velilla fuera a resultar elegido, tenía una importante probabilidad, tanto así, que en una de las votaciones obtuvo 14 votos.

Refirió que la forma para sustituir la terna era a través de la revocación, o de la anulación, o de su desintegración por causas inherentes a sus integrantes, no obstante, que en el presente caso lo que ocurrió fue que, por la fuerza de los hechos y por razones no jurídicas y espurias (distanciamiento entre los miembros de la Corte y el Presidente Uribe Vélez), se desconoció una terna válidamente conformada. 2.3.

La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A, en sentencia del 11 de agosto de 201615, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas. En sustento, luego de establecer las diferencias entre derechos adquiridos, meras expectativas y expectativas legítimas", indicó que el, 12 Las pruebas se recaudaron y practicaron dentro de las sesiones de audiencia de pruebas celebradas los días 8 y 16 de marzo de 2016 (fis. 379-380 y 383-384, C. 4.) 13 Escrito de alegaciones visible a folios 402-477, C.4. 14 Escrito de alegaciones obrante a folios 386-401, C. 4 15 Folios 524-536 C. Ppal. 16 Para precisar tal distinción indicó que, mientras los derechos adquiridos contaban con total protección por cuanto ingresaban de forma definitiva al patrimonio del titular, las meras expectativas carecían de protección Radicado: 25000-23-36-000-2012-00740-03 (58022) Demandante: Marco Antonio Velilla Moreno derecho invocado por el demandante —derecho de postulación y derecho a mantener la calidad de elegible— no se demandó como una mera expectativa, ni como una esperanza incierta, sino que se alegó en calidad de derecho adquirido y autónomo, esto es, el de pertenecer a una determinada lista de elegibles; además, que ese derecho, fuera connotarse como adquirido, también era pasible de ser analizado como una expectativa legítima, ya que al ostentar la calidad de postulado, el doctor Velilla Moreno tenía una probabilidad alta y viable, equiparable con la de quien resultara electo.

En esa medida, concluyó que el daño antijurídico, consistente en el derecho de postulación y el derecho a mantener la calidad de elegible se encontraba demostrado tanto desde la noción de un derecho adquirido como de una expectativa legítima, con independencia de si resultaba o no elegido como Fiscal. Refirió que, aun cuando estaba demostrado el daño antijurídico, aquél no podía atribuirse a la luz de un régimen objetivo porque, en atingencia con los señalamientos efectuados en la demanda —supuestas irregularidades—, la vía para la imputación era la propia de un régimen de falla.

De este modo, en lo concerniente a la dilación para realizar la elección de Fiscal endilgada a la Corte Suprema de Justicia y de la que dijo el demandante que duró más de dieciocho meses, se precisó que "ni el marco constitucional, ni ninguna norma legal o reglamentaria, consagran un tiempo límite para que la Corte Suprema de Justicia, materialice su función constitucional de elección del Fiscal General de la Nación" y, sumado a ello, al analizar la actividad llevada a cabo por la Corte Suprema de Justicia, se observó que desde el 16 de junio de 2009 hasta el 7 de octubre de 2010, adelantó distintas sesiones para acometer la elección, a tal punto que la terna integrada por el demandante fue votada, tan solo que no obtuvo el número de votos requeridos para concretarse la elección. En cuanto al supuesto cuestionamiento al buen nombre, idoneidad y probidad del demandante, indicó que en ninguna de las actas de sesión aparecía un señalamiento semejante y que, si bien, frente a la terna anterior a la que integró el doctor Velilla, los medios de comunicación hicieron algunos cuestionamientos que llevaron a la Corte Suprema a plantear "un espacio de reflexión", aquella era un situación ajena y anterior a la postulación del demandante.

Igualmente, que el supuesto constreñimiento por parte de la Corte Suprema de Justicia para la elaboración de una nueva terna no estaba probado, como tampoco, existía algún deber legal que le impusiera a la Corte rechazar la terna presentada por el entrante presidente Juan Manuel Santos. En lo atinente a la Presidencia de la República, a la que la demandante le achacó un supuesto de vía de hecho por el cambio abrupto de terna, argumentó el Tribunal a quo que no era posible, por este medio de control, estudiar los cuestionamientos al acto administrativo proferido con ese fin, al que la demandante calificaba de acto definitivo y que, en últimas, no existía un mandato expreso que limitara al Presidente entrante para atenerse a la terna postulada por el Presidente saliente.

Así mismo, que lo concerniente a que se revocó la terna sin consentimiento del ternado, era asunto lindante con un medio de control distinto y, en todo caso, por tratarse de una competencia constitucional, se trataba de una naturaleza discrecional y no reglada. Finalmente, indicó el Tribunal que alguna; sin embargo, las expectativas legítimas eran susceptibles de protección, dada la cercanía que tenían frente a la materialización del derecho que se esperaba adquirir. 6 Radicado: 25000-23-36-000-2012-00740-03 (58022) Demandante: Marco Antonio Velilla Moreno tampoco estaban probados los perjuicios relacionados con la pérdida de oportunidad, como tampoco los demás deprecados en la demanda. 2.4.

El recurso de apelación La parte actora, en el recurso de apelación interpuesto el 31 de agosto de 201617, solicitó la revocación la sentencia de primera instancia. Sus argumentos de alzada se sintetizan metodológicamente, así: 2.4.1. Se debió analizar la naturaleza del acto de postulación. Indicó el apelante que la decisión del Tribunal a quo era contraria a la verdad y a la congruencia, pues limitó el problema jurídico a la fijación del litigio, sin tener en cuenta la debida y completa valoración del acervo probatorio y lo decidido en la audiencia inicial.

Arguyo que, aun cuando era cierto que en la audiencia inicial se indicó que no se discutía la legalidad de actos administrativos, también lo era que la vía de hecho alegada se fundaba en el desconocimiento de la naturaleza del acto de postulación, del cual se desprendió el daño antijurídico y unos perjuicios ciertos; por tanto, era menester, a partir de la definición de la naturaleza de dicho acto, analizar la lesión a los derechos y los perjuicios invocados y probados por la demandante.

Relató que, para entrar a definir qué se entendía por derechos adquiridos y meras expectativas, se debió, antes que nada, establecer la naturaleza del acto de postulación, pues de aquél se derivó para el demandante un derecho que no podía ser desconocido. Frente a este acto —el de postulación— enfatizó que: (i) la manifestación de la voluntad del Presidente de la República al enviar la terna, constituye un verdadero acto administrativo;

(ii) el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil no es vinculante; (iii) la comunicación con la cual se terno a los postulados contiene una manifestación de voluntad y, si bien no goza de formalidad, tal circunstancia no incide en su validez y efectos, habida cuenta que existen actos administrativos tácitos, presuntos, verbales, escritos, en telegramas, entre otros;

(iii) el acto de postulación es definitivo y no de trámite (SU-201/94), pues puso fin a la actuación de postulación y a la facultad constitucional para ello; de ahí que, no es su denominación, ni la ausencia de información sobre los recursos procedentes los que determinan su naturaleza, por cuanto aquella viene dada por su contenido y finalidad;

(iv) como verdadero acto administrativo creador de una situación particular y concreta, su revocación debió ceñirse a lo previsto en los artículos 69 y 74 del C.C.A., (y) al no proceder la revocación directa, en garantía de respeto al acto propio y, al no haber perdido fuerza de ejecutoria tal acto, la Corte Suprema debió realizar la elección de la terna enviada por el presidente Alvaro Uribe Vélez, sin generar la situación de interinidad a la que dio lugar. 2.4.2.

La vía de hecho está demostrada. Manifestó el impugnante que la vía de hecho en que incurrió la Corte Suprema de Justicia y la Presidencia de la República se encontraba debidamente demostrada con el dossier de pruebas allegado al infolio. Lo anterior, por cuanto: (i) enviada la terna por el Presidente a la Corte Suprema, aquella solo podía reintegrarse por faltas absolutas de todos o algunos de los ternados, mas no porque la Corte Suprema incumpliese el deber de elegir como ocurrió en el presente caso;

(ii) las ternas se perfeccionan en cuanto son expedidas por autoridad competente, y la competencia de reintegro continúa en el Presidente; (iii) en tal virtud, la terna integrada por el demandante se 17 Folios 544-554 C. Ppal. 7 Radicado: 25000-23-36-000-2012-00740-03 (58022) Demandante: Marco Antonio Velilla Moreno perfeccionó y cumplió con los requisitos de ley, por lo que el Presidente agotó la facultad conferida por la Constitución y no podía modificarla, ni sustituirla;

(iv) situada la competencia de elección en la Corte Suprema de Justicia, la dilación o negativa de elección por parte de dicha colegiatura no revivía la competencia del asunto al ejecutivo; (v) si bien a los ternados no se lés notificó la designación y tampoco se consultó su querer para ser considerados como opcionados, lo cierto es que el primer y único acto administrativo con el, que se envió a la Corte Suprema la terna, creó, respecto de los ternados una situación particular y concreta al convertirlos en elegibles, la cual no era eventual, ni precaria, ni incierta;

(vi) el Presidente Juan Manuel Santos debió respetar la postulación inicial o revocar de manera directa y con aquiescencia de los postulados, para no lesionar la confianza legítima, pues, al no hacerlo de esa forma, excedió las facultades constitucionales, dio paso a una vía de hecho, y puso en tela de juicio ante el país la probidad e idoneidad del doctor Velilla Moreno. 2.4.3.

Lo perjuicios se encuentran debidamente probados. En cuanto a la pérdida de oportunidad, arguyó que, que la oportunidad que tenía el demandante era real, pues si en su proceso de elección se hubiera,adoptado el procedimiento que surgió con la modificación del reglamento para hater elegir a la terna de facto que envió el Presidente Santos, con los 14 votos que obtuvo en una ocasión el doctor Marco Antonio Velilla, habría salido elegido, habida cuenta que para ese momento la Corte estaba compuesta por 18 y 19 integrantes, máxime cuando Viviane Morales salió elegida con esa cantidad de votos (14).

Además, que, al no haber resultado elegido el doctor Velilla, le sobrevino una denigración tácita en su círculo profesional. Respecto del daño a la honra y buen nombre enfatizó en que, para justificar la dilación, la Corte Suprema indicó que "no era ajena a diversos reparos que se habían presentado sobre la idoneidad y probidad de los candidatos", dicho con el cual puso en tela de juicio sus calidades, aunado a que dicha Corporación aceptó injerencia indebida del Ejecutivo para acoger la nueva terna, con lo cual afectó su integridad, honradez y moralidad, así como también su buen nombre profesional, cuestionamientos que fueron ampliamente difundidos en medios de comunicación, todo lo cual le causó una afectación notoria en sus relaciones laborales e interpersonales dentro del Consejo de Estado, pues la referida colegiatura, a raíz del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, sufrió una división interna que deparó en un daño a la"vida en relación y, también se afectó el orden constitucional, pues al hacer carrera la tesis de las demandadas de poder alterar el orden constitucional, se crearía un antecedente contraproducente para otros tipos de elecciones. 2.4.4.

No se causaron agencias en derecho. Refirió que los abogados de las demandadas son funcionarios públicos, cuya carga es defender a sus representadas, de ahí, que no se generó erogación alguna para aquellas. 2.5. Trámite procesal relevante en segunda instancia Por auto del 24 de octubre de 201618, esta Corporación admitió el recurso de apelación. Posteriormente, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión19 y éste rindiera concepto de fondo.

Así lo hizo la parte actora2° y la Nación — Presidencia de la República21. El 18 Folio 565 C. Ppal. 19 Auto del 30 de noviembre de 2016. Folio 570, C. Ppal. 20 Alegaciones de la demandante a folios 571-583, C. Ppal. 21 Alegaciones de la Presidencia de la República, visibles a folios 629-644, C. Ppal. 8 Radicado: 25000-23-36-000-2012-00740-03 (58022) Demandante: Mamo Antonio Velilla Moreno Ministerio Público ratificó su concepto anterior22, tan solo que varió el factor de imputación a falla del servicio y ofreció razones diferentes, tales como, que aun cuando el ordenamiento no precisaba de un término para la elección de Fiscal General, en dicho procedimiento se debían aplicar los principios que rigen la administración (celeridad, moralidad, eficacia, igualdad, etc.) y, por tanto, la dilación de la Corte Suprema era injustificada, sumado a que la remisión de una nueva terna se dio por razones diferentes y ajenas a las necesidades propias de proveer el cargo, esto, de conformidad con los testimonios de los doctores William Namen y Luis Javier Osorio, rendidos dentro del contencioso administrativo. 2.6.

Impedimento. En escrito del 3 de mayo de 202323 el magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó estar incurso en causal de impedimento por haber rendido concepto en el proceso en calidad de agente del Ministerio Público. En consecuencia, como se advierte acreditada la causal invocada, la solicitud del doctor Yepes de separarse del asunto será aceptada y se declarará fundado el impedimento.

III. PROBLEMAS JURÍDICOS 3.1. De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso ("CGP") — aplicable en esta instancia conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 188724-25— el "recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión".

En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a "pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley", como lo establece el articulo 328 del CGP. Sin embargo, como la misma norma lo establece, "cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones".

Al punto, recuerda la Sala que, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección, el juzgador tiene la potestad de "pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada"26. 3.2.

Precisado lo anterior, la Sala dará respuesta a los siguientes problemas jurídicos en forma sucesiva, aunque condicionada a la contestación afirmativa que el cuestionamiento precedente reciba: 22 Folios 684-693, C. Ppal. 23 índice SAMAI 20. 24 "Articulo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

II Sin embargo, los recursos interpuestos la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leves vigentes cuando se interpusieron los recursos se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. [ )" (subrayado fuera del texto original). 25 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, red. núm. 25000-23-36-000-2012-00395-01(14 26 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, exp. 46005. 9 Radicado: 25000-2346-000-2012-00740-03 (58022) Demandante: Marco Antonio Velifia Moreno ¿Desconoció el a quo la fijación del litigio al excluir de la controversia el análisis sobre la naturaleza del acto administrativo de postulación de la terna para la elección de Fiscal General de la Nación? ¿Incurrieron los órganos demandados en una vía de hecho en el trámite para la elección de Fiscal General de la Nación al que había sido postulado el demandante, por cuanto la designación de la terna que aquél integraba agotó la facultad presidencial para ternar y, por consiguiente, la terna primigenia debía ser votada hasta lograr la elección, sin que pudiera ser sustituida por una segunda terna a la llegada de un nuevo Presidente de la República? ¿El cambio de terna para la elección del Fiscal General de la Nación, produjo en el demandante, en su condición de elegible, la afectación a un derecho cierto o, por el contrario, se trató de una expectativa eventual, precaria e incierta? ¿Honró la parte actora la carga de demostrar los perjuicios que aduce haber padecido como consecuencia de la vía de hecho en que incurrieron las demandadas? ¿Es procedente tasar agencias en derecho en favor de un organismo público, a sabiendas que aquél tiene a su disposición el servicio de asistencia jurídica para su defensa? IV.

HECHOS PROBADOS, RELEVANTES PARA LA RESOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS ENUNCIADOS Los siguientes hechos han sido probados como se indica respecto de cada uno de ellos: 4.1. El 16 de junio de 2009, la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia le solicitó al entonces presidente de la República Alvaro Uribe Vélez que, ante el inminente vencimiento del periodo del Fiscal General de la Nación, que fenecía el 1 de agosto de ese año, se requería por parte del dignatario presidencial, el envío de la respectiva teman. 4.2.

En respuesta, el 6 de julio de 2009, el presidente de la República envió la composición de la terna con los siguientes candidatos: (i) María Rosa Virginia Uribe Betancur; (ii) Camilo Alfonso de Jesús Ospina Bernal y, (iii) Juan Angel Palacio Hincapié28. 4.3. La terna, así presentada se desintegró, por cuanto, el doctor Palacio Hincapié declinó29 y fue reemplazado el 26 de octubre del 2009 por el doctor Marco Antonio Velilla Moreno3° a su turno, el doctor Ospina Bernal también renunció y fue reemplazado el 13 de mayo de 2010 por el doctor Jorge Aníbal Gómez Gallego31.

Tras las renuncias y sus reemplazos, la terna quedó conformada así (i) Margarita 27 Folios 20-21, C. 2 2B Folios 21-22, C. 2. Valga precisar que el memorado oficio contiene un lapsus data, pues está calendado 6 de julio de 2001 29 Lo hizo el 13 de octubre de 2009, argumentando que en los tres meses que llevaba de postulado habla soportado los rigores de una campaña de desprestigio y que, la agresión se había completado cuando la Corte Suprema calificó como "no viable" la terna de la cual él hacia parte, lo que lo instaba a renunciaba de forma irrevocable a la postulación. Cfr. Folios 23-24, c. 2. 3° Tal como se lo comunicó el presidente Alvaro Uribe Vélez a la Corte Suprema.

Folio 25, c. 2 31 Folio 26, c. 2. 10 Radicado: 25000-23-36-000-2012-00740-03 (58022) Demandante: Marco Antonio Velilla Moreno Leonor Cabello Blanco; (ii) Marco Antonio Velilla Moreno y, (iii) Jorge Aníbal Gómez Gallego. 4.4. Para los fines de la elección correspondiente, a partir del 11 de junio de 2009 la Corte Suprema de Justicia adelantó dieciocho sesiones durante ese año, recogidas en las Actas de Sala Plena Nos. 28, 30, 31, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 47, 48, 50 y 51 y, treinta sesiones en lo corrido del año 2010 hasta el 23 de noviembre de esa calenda, recogidas en las Actas Nos. 1, 2, 4, 6, 8, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 25, 26,29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39 y 4032.

De estas actas, se destaca: 4.4.1. En la sesión ordinaria del 29 de octubre de 2009 (Acta No. 47)33, se dejó registro de que se había designado como nuevo integrante de la terna al doctor Marco Antonio Velilla, no obstante, como persistían los nombres de la doctora María Rosa Virginia Uribe Betancourt y Camilo Alfonso de Jesús Ospina Bernal, la discusión de la Sala giró en torno a determinar si la inclusión de un nuevo ternado dotaba de viabilidad a la terna. 4.4.2.

En la sesión ordinaria del 10 de diciembre de 2009 (Acta No. 50)34, se dio lectura a la comunicación del presidente de la República Alvaro Uribe Vélez, referente a la postulación de la doctora Margarita Cabello Blanco, como también, lectura de la hoja de vida de dicha postulada y, por solicitud de varios Magistrados, se determinó discutir ese punto en sala extraordinaria. 4.4.3.

En la sesión extraordinaria del 15 de diciembre de 2009 (Acta No. 51)35, se dejó constancia de que como el presidente de la República ya había reemplazado el nombre de dos postulados, lo procedente era escuchar en entrevista a estos nuevos integrantes, diligencia que se dejó prevista para el 21 de enero de 2010 y, efectivamente, en tal calenda se escuchó por parte de la Sala Plena a cada uno de los ternados36. 4.4.4.

A partir de la sesión del 28 de enero de 2010, se adelantó el proceso de votación conforme al procedimiento reglamentario, así37: ACTA No. 4 28/01/2010 Margarita Cabello B. Camilo Ospina Bernal Marco A. Velilla M. 4 4 3 228-230 Por el resultado, el Dr. Velilla no participó en las rondas de votación adicionales. Por el resultado, el Dr. Velilla no participó en las rondas de votación adicionales.

Por el resultado, el Dr. 6 4/02/2010 Margarita Cabello B. Camilo Ospina Bernal Marco A. Velilla M. 7 5 2 231-232 8 18/02/2010 Margarita Cabello B. 8 234-236 32 Dichas actas fueron enviadas por la Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia mediante oficio OSG No. 1330 del 2 de marzo de 2016, obrantes a folios 163-310, c. 3. 33 Folios 210-214, c. 3. 34 Folios 217-218, c. 3. 35 Folios 219-220, c. 3. 36 De ello da cuenta el Acta de sesión ordinaria No. 2, obrante a folios 226-227, c. 3. 37 La votación se efectuó de la siguiente manera: Primero se sometían los 3 candidatos a escrutinio, luego se hacía una nueva ronda de votación con los que obtuvieran los dos mayores puntajes y, si de esa forma tampoco ninguno conseguía la mayoría, se hacía una votación separada respecto de cada candidato.

Es decir, se intentaban tres rondas de votación. Algunos Magistrados votaban en blanco, de ahí, que no coincida el número de votos asignados a los postulantes con el número de integrantes de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia. 11 Radicado: 25000-23-36-000-2012-00740-03 (58022) Demandante: Marco Antonio Velilla Moreno Camilo Ospina Bernal Marco A. Velilla M. 4 3 Velilla no participó en las rondas de votación adicionales. 11 04/03/2010 Margarita Cabello B. Camilo Ospina Bernal Marco A. Velilla M. 9 5 2 Por el resultado, el Dr. Velilla, no participó en las rondas de votación adicionales. 237-239 13 18/03/2010 Margarita Cabello B. Camilo Ospina Bernal Marco A. Velilla M. 9 3 5 Se volvió a votar y quedó: Margarita Cabello: 10 Marco A. Velilla: 6 Y, en votación individual, se obtuvo: Margarita Cabello: 13 Camilo Ospina: 7 Marco A. Velilla: 8 240-242 14 08/04/2010 Margarita Cabello B. Camilo Ospina Bernal Marco A. Velilla M. 6 5 2 Por el. resultado, el Dr. Velilla no participó en las rondas de votación adicionales. 243-245 15 13/04/2010 Margarita Cabello B. Camilo Ospina Bernal Marco A. Velilla M. 9 5 3 Por el resultado, el Dr. Velilla no participó en las rondas de votación adicionales. 246-247 16 19/04/2010 Margarita Cabello B. Camilo Ospina Bernal Marco A. Velilla M. 9 5 3 Por el resultado, el Dr. Velilla. no participó en las rolidas de votación adicionales. 248-249 17 22/04/2010 Margarita Cabello B. Camilo Ospina Bernal Marco A. Velilla M. 9 7 2 Por el resultado, el Dr. Velilla no participó en las rondas de votación adicionales. 250-251 18 06/05/2010 Margarita Cabello B. Camilo Ospina Bernal Marco A. Velilla M. 8 5 3 Por el resultado, el Dr. Velilla no participó en las rondas de votación adicionales. 252-254 21 27/05/2010 Margarita Cabello B. Jorge A. Gómez G. Marco A. Velilla M. 10 1 1 Antes de pasar a la segunda ronda se votó el desempate, que quedó así: Jorge A. Gomez G.: 4 Marco A. Velilla M.: 3 255-257 22 10/06/2010 Margarita Cabello B. Jorge A. Gómez G. Marco A. Velilla M. 9 5 1 Por el, resultado, el Dr. Velilla no participó en las rondas de votación adicionales. 258-259 23 17/06/2010 Margarita Cabello B. Jorge A. Gomez G. Marco A. Velilla M. 9 5 1 Por el resultado, el Dr. Velilla no participó en la siguiente ronda. 260-265 24 24/06/2010 Margarita Cabello B. Jorge A. Gómez G. Marco A. Velilla M. 11 2 2 Antes de pasar a la segunda ronda se votó el desempate, que quedó así: Jorge A. Gómez G.: 6 Marco A. Velilla M.: 8 La siguiente ronda, arrojó: Margarita Cabello B. 11 Marco A. Velilla M. 4 La ronda individual, quedó: 266-272 12 Radicado: 25000-23-36-000-2012-00740-03 (58022) Demandante: Marco Antonio Venue Moreno Margarita Cabello B. 12 Jorge A. Gómez G. 8 Marco A. Velilla M. 8 25 30/06/2010 Margarita Cabello B. Jorge A. Gómez G. Marco A. Velilla M. 9 3 5 La siguiente ronda, arrojó: Margarita Cabello B. 11 Marco A. Velilla M. 3 La ronda individual, quedó: Margarita Cabello B. 11 Jorge A. Gómez G. - Marco A. Velilla M. 6 273-274 26 8/07/2010 Margarita Cabello B. Jorge A. Gómez G. Marco A. Velilla M. 9 4 4 Antes de pasar a la segunda ronda se votó el desempate, que quedó así: Jorge A. Gómez G.: 8 Marco A. Velilla M.: 7 275-276 29 29/07/2010 Margarita Cabello B. Jorge A. Gómez G. Marco A. Velilla M. 10 5 3 Por el resultado, el Dr. Velilla no participó en la siguiente ronda. 277-280 30 3/08/2010 Margarita Cabello B. Jorge A. Gómez G. Marco A. Velilla M. 8 3 4 En la segunda ronda obtuvo: Margarita Cabello B. 12 Marco A. Velilla M. 3 Y, en la votación individual: Margarita Cabello B. 11 Marco A. Velilla M. 7 281-284 31 12/08/2010 Margarita Cabello B. Jorge A. Gómez G. Marco A. Velilla M. 9 4 3 Por el resultado, el Dr. Velilla no participó en la siguiente ronda. 285-288 32 25/08/2010 Margarita Cabello B. Jorge A. Gómez G. Marco A. Velilla M. 9 5 4 Por el resultado, el Dr. Velilla no participó en 289-290 34 16/09/2010 Margarita Cabello B. Jorge A. Gómez G. Marco A. Velilla M. 9 4 2 Por el resultado, el Dr. Velilla no participó en 292-293 35 23/09/2010 Margarita Cabello B. Jorge A. Gómez G. Marco A. Velilla M. 9 3 3 Antes de pasar a la segunda ronda se votó el desempate, que quedó así: Jorge A. Gómez G.: 5 Marco A. Velilla M.: 8 En la siguiente ronda, quedó: Margarita Cabello B. 12 Marco A. Velilla M. 4 Y, en la ronda individual, obtuvo: Margarita Cabello B. 11 Jorge A. Górnez G. 11 Marco A. Velilla. 14 294-296 37 7/10/2010 Margarita Cabello B. 9 Por el resultado, el Dr. 300-302 13 Radicado: 25000-23-36-000-2012-00740-03 (58022) Demandante: Marco Antonio Velilla Moreno Jorge A. Gómez G. 3 Velilla no participó en la Marco A. Velilla M. 2 siguiente ronda. 4.5.

El 3 de noviembre de 2010, el entrante presidente Juan Manuel Santos Calderón, le informó a la Corte Suprema de Justicia su decisión de conformar una nueva terna para la elección de Fiscal, la cual estaba integrada, así: (i) Juan Carlos Esguerra Portocarrero: (ii) Viviane Aleyda Morales Hoyos y, (iii) Carlos Gustavo Arrieta Padilla38, esto, con sustento en un' concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado39 y, con el fin de superar la prolongada situación de interinidad, a esas alturas de público conocimiento y, aunado a que, pese al número de votaciones que había efectuado la Corte, ninguno de los nombres allí propuestos había sido elegido, lo que hacía inferir "la falta de voluntad colectiva de esa corporación judicial para elegir a alguno de los nombres allí propuestos, independientemente de las calidades personales y profesionales de cada uno de ellos". 4.6.

Respecto de esta última terna, en sesión ordinaria del 23 de noviembre de 2010 (Acta No. 40)4, se eligió como Fiscal General Ae la Nación a la doctora Viviane Aleyda Morales Hoyos, quien obtuvo en la ronda final un total de 14 votos. Esto, a partir de interpretar la cláusula del reglamento interno de la Corte Suprema de Justicia concerniente al quórum decisorio, para entender que la mayoría de las dos terceras partes que allí se exigía se calcularía sobre la base de 18 Magistrados que eran los que, para ese momento, integraban la Corte, pues no se habían colmado las vacantes de los magistrados faltantes para completar el número de 23 plazas que constitucionalmente la componían.

Tal interpretación del reglamento, dio lugar a que, el 6 de marzo de 2012, la Sala Plena del Consejo de Estado declarara la nulidad de la elección de la doctora Morales41. 4.7. En la sesión de audiencia de pruebas del 8 de marzo de 2016, dentro de este contencioso, se recibieron los testimonios de los doctores: William Namén Vargas, Luis Javier Osorio, Manuel Elkin Patarroyo, William Giraldo y, María Sandra Morelli Rico, que, en su momento se analizarán, si a ello hubiere lugar. 4.8.

Al proceso se allegó con fines probatorios, documentos relacionados con la hoja de vida, la formación académica, la experiencia profesional y la probidad del doctor Marco Antonio Velilla Moreno, probanzas a las que acudirá la Sala, si a ello hubiere lugar. V. CONSIDERACIONES La Sala procede a resolver los problemas atinentes al fondo de la Litis, habida consideración de la competencia que le asiste para ello en atención a lo preceptuado por los artículos 150 y 152.6 de la Ley 1437 de 2011, como quiera que 38 Folios 273-276, c. 2 39 En dicho concepto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, consideró que el acto de postulación era discrecional del presidente de la República; que era un auto de trámite no susceptible de recursos; y que podía ser revocado sin necesidad de notificación, ni renuncia de los anteriores ternados, ya que aquellos no tenían un derecho adquirido.

Concepto del 28 de octubre de 2010, obrante a folios 311-317, C. 3. 4° Folios 303-310, C. 3 41 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, sentencia del 6 de marzo de 2012, rad. 11001-03-28-000-2011-00003-00. Obrante a folios 59-97, C. 3. 14 Radicado: 25000-23-36-000-2012-00740-03 (58022) Demandante: Marco Antonio Velilla Moreno se supera la cuantía estipulada en la antedicha norma42 y, al ejercicio oportuno del medio de control de reparación directa, habida cuenta que el hecho generador del daño se produjo el 3 de noviembre de 2010 —hecho 4.5—, esto es, cuando el Presidente de la República reemplazó la terna a la que estaba postulado el demandante, lo que quiere significar que la caducidad empezó a correr al día siguiente de esa data, e iba hasta el 4 de noviembre de 2012.

Faltando dos días para dicha fecha, es decir, el 2 de noviembre, la parte demandante presentó solicitud de conciliación prejudicial y el 18 de diciembre de esa calenda se profirió el acta de agotamiento del requisito de procedibilidad43 y, ese mismo día se presentó la demanda, ejercitándose, así, el medio de control a tiempo. No desconoce la Sala toda la discusión que suscitó este tópico y el trámite que se desplegó para decantarlo (recursos, nulidades, tutela), en razón a que, pese a que el demandante elevó la solicitud de conciliación contra los dos organismos aquí demandados, la Procuraduría no enteró a la Presidencia de la República de ese trámite, demandada que a lo largo del proceso de reparación directa protestó, en virtud de esa falencia, el acaecimiento de la caducidad; sin embargo, se considera que en distintas oportunidades se han abonado las razones para, en tal situación, entender que la parte demandante no propició la irregularidad y que, en últimas, al haber elevado la solicitud contra las dos demandadas, en ese momento se suspendió la caducidad, mas no cuando, posteriormente, vía tutela se dispuso rehacer las diligencias." Tales razones son las mismas que, ahora, mueven a la Sala a considerar que no sería avenible con el acceso efectivo a la administración de justicia trasladarle a la parte actora un coste tan drástico para el ejercicio de su derecho de acción y, en esa medida, habrá de concluirse, tal como ya se dijo, que el medio de control fue interpuesto oportunamente.

En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está demostrado que el doctor Marco Antonio Velilla Moreno se encuentra debidamente legitimado, por cuanto ostentó la condición de postulado para conformar una terna con miras a la elección de Fiscal General de la Nación. De otro lado, por pasiva, se encuentra legitimada la Nación, representada para este caso por el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Director Ejecutivo de Administración Judicial, como quiera que se trata de los organismos constitucionalmente encargados del trámite de elección de Fiscal General de la Nación —artículo 249, inciso segundo constitucional— y, en tal condición, intervinieron en los hechos de los que el demandante hace depender su reclamo judicial. 42 Por cada uno de los perjuicios invocados la parte actora solicitó un reconocimiento de $320.000.000.

Como se sabe que para el año 2012, calenda en la que se interpuso la demanda, 500 SMLMV, equivalían a $283.350.000 (resultantes de multiplicar $566.700 x 500), es claro que, en el presente asunto, se supera ese baremo. 43 Folios 58 y 69-72 c. 1. 44 Cfr. Fallo de tutela del 14 de mayo de 2015, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, obrante a folios 318-341, C. 3.

En dicha providencia de tutela se indicó que el yerro en que incurrió la Procuraduría Tercera Judicial Administrativa, al extender certificación de agotamiento del requisito de procedibilidad en el que, incluso se anunció como convocada a la Presidencia de la República; indujo en error tanto a la demandante como al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En razón de ello, se dispuso dejar sin efectos todo lo actuado, tanto judicial como respecto de la conciliación, para rehacer en debida forma el trámite de conciliación. 15 Radicado: 25000-23-36-000-2012-00740-03 (58022) Demandante: Marco Antonio Velilla Moreno 5.1. Consideraciones sobre el primer problema jurídico referido al posible desconocimiento de la fijación del litigio Este problema jurídico surge porque el apelante indica que, contrario a lo expuesto por el a quo, la determinación de la naturaleza jurídica del acto de postulación de la terna sí hacía parte de la controversia, dado que ese aspecto no se excluyó en la audiencia inicial.

Así mismo, considera el recurrente, que este tema, el de la naturaleza del acto administrativo, debe analizarse obligatoriamente, en la medida que la vía de hecho alegada se funda en el desconocimiento de tal condición. Esto, por cuanto refiere que se trató de un acto administrativo definitivo que creó una situación concreta en su favor y que, para revocarse, precisaba de su consentimiento.

Al punto, valga indicar que la fijación del litigio, en los términos del artículo 180 del CPACA y, del alcance que le ha dado la jurisprudencia de esta Corporación, tiene por objeto identificar los hechos en que se funda el disenso de las partes, porque sobre estos gravitará el debate probatorio y la resolución de la controversia"; es decir, que su función no se agota en un cometido meramente metodológico, ni fáctico, sino que se ocupa de la determinación provisoria de lo que es objeto de debate.

Con todo, el marco de juzganniento, en sentido amplio, se define por los hechos y pretensiones de la demanda y, en segunda instancia, además, por el núcleo de la apelación. Sobre este aspecto, el Despacho titular de la primera instancia, por considerar que desde la perspectiva de la Ley 1437 de 2011 el derecho de acción es uno solo, aun cuando diverja en los medios de control de que se sirve para canalizar las distintas pretensiones, en la audiencia inicial indicó: En el presente caso, realmente observada la demanda, en las pretensiones de la misma en ningún momento hay unas pretensiones de naturaleza declarativa que tiendan o que pretendan solicitar la declaratoria de nulidad de algún acto administrativo, creo que eso es claro para todos, independientemente de la naturaleza jurídica que los demandantes quieran darle a esos actos administrativos, si son de trámite; si son preparatorios, o aún si son definitivos, pero ese no es el punto de controversia acá, no hay ninguna pretensión en ese sentido y, por consiguiente, es claro para el despacho que lo que se plantea es la reclamación de un daño antijurídico que lo centra la parte actora en la vía de hecho y reclama con base en eso unos determinados perjuicios, eso será lo que nos va a ocupar y, por consiguiente, de entrada deja claro el despacho que el medio de control es el de reparación directa, no vamos a detenerlos en análisis, en cuestiones jurídicas con los actos administrativos, independientemente de su naturaleza, por esa razón el despacho denegará la excepción formulada ( )46 Sobre este aserto la parte demandante en ese pretérito momento procesal no elevó ningún reparo.

Además, con fundamento en esa premisa, esto es, que se dejaba al margen la naturaleza del acto administrativo, se analizó la caducidad y, " También se ha dicho, sobre la discusión si la fijación del litigio tiene un carácter definitivo o provisional, que, sin perjuicio de la delimitación que allí se hace de manera prematura, la discusión jurídica puede ampliar ese alcance, siempre que se encuentre dentro de la circunscripción de los hechos y pretensiones efectuadas en la demanda, pues, tanto los hechos como las pretensiones son las que, en últimas, definen el derrotero de la controversia y su definición. Sobre este aspecto, ver, entre otras: (i) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de agosto de 2020, rad. 64564; 00 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de octubre de 2015, rad. 2014-00139. 46 CD de audiencia inicial: minuto 16: 01 a 17:02 de la videograbación. 16 Radicado: 25000-23-36-000-2012-00740-03 (58022) Demandante: Marco Antonio Velilia Moreno posteriormente, se procedió a la fijación del litigio, en la cual, con fines de contextualización se identificaron los hechos respecto de los cuales las partes habían expresado su desacuerdo y, posteriormente de manera separada, esto es, respecto de cada una de las demandadas, se fijaron los puntos de la controversia, fijación con la que la demandante estuvo de acuerdo al decir: "su señoría estimo que el litigio está bien delimitado en cuanto a las diferencias que tenemos están establecidas en relación con la vía de hecho y con los daños generados, ocasionados, de tal manera que comparto la argumentación"47.

De ahí, que la Sala no encuentre fundados los motivos por los cuales en el recurso de apelación se discrepe de lo definido en la audiencia inicial y se diga, sin fundamento alguno, que la primera instancia tergiversó el alcance de lo allí establecido. Ahora, este primer problema jurídico plantea un apéndice relacionado con la definición de la naturaleza del acto administrativo de postulación de la terna para la elección de Fiscal General de la Nación, en tanto el apelante considera que, dilucidar tal aspecto, resulta cardinal y decisivo para identificar la vía de hecho que proclama en la demanda y replica en el recurso.

Sobre el particular, entiende la Sala que el impugnante claramente se refiere al acto de postulación en el que su nombre fue incluido y del cual no discute su legalidad, porque de allí disgrega el derecho que alega, le fue arrebatado con la formulación de la terna sustituta; no obstante, como se verá, para desentrañar la naturaleza de aquel, necesariamente se debe lucubrar sobre la naturaleza del acto administrativo que comportó el relevo de la terna primigenia, pues, uno y otro, fueron dictaminados dentro de un mismo trámite administrativo y con el propósito de cumplir el mismo designio constitucional por parte de la suprema autoridad administrativa" —Presidencia de la República—, tan solo que, a través de un mandatario diferente; de ahí que, al margen de las consecuencias que cada uno haya aparejado para los intereses del demandante, lo cierto es que, en su connotación de actos administrativos, se semejan.

Al punto, la tesis del apelante propugna por sostener que el acto mediante el cual el doctor Marco Antonio Velilla fue ternado por el Presidente Alvaro Uribe Vélez, era de carácter definitivo y, por tanto, irremovible por una decisión ulterior, a menos que se contara con su consentimiento. Por el contrario, la tesis que esta Sala argumentará, a propósito de identificar la aludida naturaleza que añora el demandante se concrete, es que se trató de un acto que, por la fase del procedimiento en que se gesta, puede catalogarse como preparatorio, mientras que, por la manera en que se conforma, puede concebirse como un acto discrecional, entendiendo por acto discrecional o, más exactamente por "potestad discrecional" la que se presenta "cuando una autoridad es libre, dentro de los límites de la ley"" de concretar una decisión "dentro de márgenes que les posibilitan apreciar y juzgar las circunstancias de hecho, de oportunidad y/o conveniencia generar°.

Por contera, de esa misma estirpe fue el acto mediante el cual el Presidente Juan Manuel Santos formuló una terna de reemplazo. Esa naturaleza de acto preparatorio que se conforma a partir de una potestad discrecional que la Constitución le confirió al Presidente de turno, hace que se trate, a juicio de la Sala, de un acto administrativo que, siendo preparatorio, haya 47 CD de audiencia inicial: minuto 42:22 a 42:53 de la videograbación 48 Tal como se designa a la presidencia de la República en el artículo 189 superior. 49 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia S1.1-172 del 16 de abril de 2015. 5° Ibídem. 17 Radicado: 25000-23-36-000-2012-00740-03 (58022) Demandante: Marco Antonio Velilla Moreno podido producir efectos jurídicos, claro está no definitivos sino provisionales, como se verá más adelante y, esto se predica, tanto del acto que configuró la primera terna, como el de la segunda, pues, se itera, su naturaleza es la misma.

Por concebirse de esta manera es que los daños que hayan podido generarse a partir de estos actos, son pasibles de ser reclamados a través del medio de control de reparación directa y, de alguna forma eso fue lo que; se infiere, quiso denotar el Tribunal a quo cuando en la fijación del litigio indicó que la naturaleza jurídica del acto no era materia de controversia, bajo el entendido que, cualquiera que esta fuera, no se estaba controvirtiendo la legalidad, sino los daños que pudo haber producido, aunque, claro está, tal aserto sí requería ser matizado, porque no basta con sostener que al no atacarse la legalidad, los daños que provengan de un acto administrativo son, indistintamente, encausables a través de la reparación directa, ya que tal generalización trastoca el ámbito de control que a cada medio procesal le asiste, porque dejaría a elección del demandante -dimitir de la obligación de controvertir la legalidad de un acto en casos en que necesariamente tendría que hacerlo, para situarse, per saltum, en los daños que aqúél haya podido producir, a sabiendas que, en tales eventos, el medio de control idóneo sería otro diferente al de reparación directa, pues esta, solo se ocupa, de manera excepcional, de los daños que tienen su venero en un acto administrativosl.

Por eso, viene oportuna la reclamación del apelante, en el sentido de que, en todo caso, debe fijarse la naturaleza del acto administrativo, aunque, aquél lo hace con el fin de que se conciba tal acto como definitivo, a efectos de dar cimiento a sus alegaciones sobre la existencia de una posible vía de hecho, mientras que, a partir de las razones que la Sala ofrecerá, esta se decantará por advertir que el acto de postulación para la conformación de la terna para elegir Fiscal General de la Nación se trata de un acto preparatorio y discrecional emanado del Presidente de la República; y sobre la base de esta última tipología, se estudiará el segundo problema jurídico, esto es, el referido al supuesto de vía de hecho.

En cualquier caso, no hay duda que el medio de control por el que discurre el reclamo del demandante es procedente, ya que, si hipotéticamente se conviniera que se trata de un acto definitivo como sostiene la parte actora, se entendería que, al haberse enervado sus efectos con la postulación venidera de una segunda terna, y, siguiendo la hipótesis planteada por el apelante, este segundo acto vendría siendo fruto de la inobservancia del procedimiento para elección del Fiscal 51 Por vía de la jurisprudencia, se han establecido algunas excepciones„según las cuales, a pesar de que el daño surja de un acto administrativo, la acción procedente será la de reparación directa, siempre que la causa petendi resida en razones de hecho que revelen el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas que produjo su expedición, a saber: "[ ] son cuatro las excepciones que hasta este momento se han identificado en la jurisprudencia [ I (i) reparación de perjuicios causados por la ejecución de actos administrativos consonantes con el ordenamiento jurídico en los que no se controvierta su legalidad y se atente contra el principio de igualdad frente a las cargas públicas;

(ii) reparación de perjuicios causados por la expedición y ejecución del acto administrativo ilegal que haya sido anulado o haya sido objeto de revocatoria directa por la propia administración, sin incidencia de la conducta del sujeto pasivo del acto administrativo; (iii) reparación como consecuencia de la configuración de un daño derivado de una manifestación de la administfación contra la cual no procede la acción de legalidad pertinente, como ocurre con los actos preparatorios o de trámite;

(iv) reparación de los perjuicios causados por la anulación o revocatoria directa de un acto adniinistrativo que hubiere beneficiado al actor, cuando la anulación o revocatoria directa hubiere sido causada por la inobservancia de las reglas propias del procedimiento administrativo o de las normas que rigen el ejercicio de la actividad administrativa".

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencias del 30 de enero dé 1987, expediente 4493; del 30 de enero de 1993, expediente 7303; y del 8 de marzo de 2007, expediente 16421; del 13 de abril de 2013, expediente 26437; del 4 de noviembre de 2014, expediente 34254; y del 24 de enero de 2019, expediente 46806. 18 Radicado: 25000-23-36-000-2012-00740-03 (58022) Demandante: Marco Antonio Velilla Moreno en el sentido que, una vez designada la terna no se podría volver a generar otra, habría de decirse que, como la situación que tenía el doctor Velilla respecto de la primera terna desapareció, la reparación directa sería el camino para reclamar ese supuesto de daño causado52.

De igual modo, si se concibe como un acto preparatorio como lo refrendará la Sala, esta vía procesal también resulta adecuada para analizar los posibles daños que el segundo de los actos de postulación de terna haya podido causarle al demandante53. En ambos eventos, habría de entenderse que el trasfondo de la controversia reside en que, a juicio del demandante, el primer acto administrativo le generó un derecho cierto y, el segundo se lo truncó. De vuelta a las razones por las cuales la Sala acendra su postura para considerar que el acto de postulación de terna para la elección de Fiscal General de la Nación es, por su naturaleza, un acto preparatorio, a la vez que discrecional, se parte de la misma definición que, por tal, ha apuntalado tanto la jurisprudencia como la doctrina respecto de los actos preparatorios, concibiéndolos como "aquellos que se expiden como parte del procedimiento administrativo con el fin de darle curso a este, es decir, son netamente instrumentales ya que no encierran declaraciones de la voluntad, no crean relaciones jurídicas y solo sirven de impulso a la continuidad de la actuación de la administración"54.

No obstante, estas últimas características —las de la ausencia de una declaración de voluntad y la no creación de una relación jurídica— ameritan una explicación adicional en el presente caso, ya que, como se dijo, el acto administrativo de que se viene tratando tiene una connotación especial, en tanto combina elementos de un acto preparatorio y, de un acto discrecional, a la vez.

De los actos preparatorios se ha dicho que, por ser una modalidad de acto administrativo, en principio, debería reunir los atributos esenciales de todo acto administrativo. En cuanto a estos —los atributos—, están referidos a: (i) una declaración unilateral de la administración. De este requisito se tiene por establecido que no necesariamente implica una manifestación de voluntad, pues, las más de las veces, se trata de declaraciones que surgen por expreso mandato legal, o como consecuencia de la interpretación específica de una norma, o de la declaración de un hecho que desde su factualidad se configura, aunque existe también la posibilidad de que la administración exprese una voluntad "tipo deseo"55, que vendría equivaliendo a los actos discrecionales de que trata el artículo 44 del C.P.A.C.A.;

(ii) que la manifestación se haga en ejercicio de una función administrativa y, (iii) con efectos jurídicos directos. En este punto, suele decirse que, como los actos preparatorios están destinados contribuir o preparar una declaración final, alcanzan a satisfacer los dos primeros elementos, no así el tercero, no al menos en sentido estricto y, es por ello que a esta tipología de actos 52 Esto, al tenor de la cuarta excepción de procedencia del medio de control de reparación directa para perseguir los daños irrogados por un acto administrativo revocado, Ver al respecto.

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 24 de enero de 2019, exp. 46806, op. cit. 53 Aquí se configuraría la tercera de las hipótesis de que trata la sentencia del 24 de enero de 2019, ibid. 54 Definición que esta Corporación acuñó valiéndose de la clasificación ofrecida por el tratadista García — Trevijano Fos, con el fin de determinar y delimitar "su inserción en el procedimiento y recurribilidad.

CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de agosto de 2020, rad. 25000-23-42-000- 2014-00109-01(1997-16). 55 Autores como Berrocal Guerrero son de la tesis que la declaración del acto administrativo ya no se reduce solamente a la de voluntad, y si lo es, debe entenderse en términos de una voluntad objetiva—. Indica el autor que, al lado de la declaración de la voluntad, también coexisten declaraciones de juicio (cuando se exterioriza una inferencia que surge de la interpretación de un supuesto normativo), declaraciones de conocimiento (la atestación de una situación o relación jurídica específica) y, declaración de deseo (exterioriza la intención de obtener o querer algo, procurar la satisfacción de un requerimiento o la provisión de un servicio).

Cfr. BERROCAL, op. cit., pp. 94-96 y 108. 19 Radicado: 25000-23-36-000-2012-00740-03 (58022) Demandante: Marco Antonio Velilla Moreno también se les concibe como "actos administrativos en sentido amplio". De estos, inclusive, se ha dicho que, en la mayoría de los casos "no crean, modifican o extinguen una situación jurídica concreta, sino que están encaminados a contribuir con su realización ( ) no expresan en conjunto la voluntad de la administración, pues simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias, que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo"57.

Ahora, es un punto común, suponer que solo los actos catalogados como definitivos producen efectos jurídicos; sin embargo, ello no es así, pues basta ver la redacción que traía el artículo 50 del derogado C.C.A., para entender que pueden existir actos de trámite o preparatorios que, eventualmente ponen fin a una actuación porque hacen imposible continuarla, en cuyo caso, se ha considerado que, en consecuencia, mutan en definitivos58, pero también podría sostenerse que el hecho de que impidan seguir con la actuación no necesariamente transforma su naturaleza, en dicho evento, es importante poner de relieve que, no siempre el efecto jurídico de un acto administrativo se encamina a "crear, modificar, o extinguir una situación jurídica determinada", siendo que también cabe el efecto de impedir o negar el surgimiento de una situación jurídica"59, al paso que, no es acertado suponer que todo acto preparatorio carezca de efectos jurídicos, pero sí habrá de convenirse, cuando menos que, aquellos —los efectos— suelen ser indirectos ya que, de cualquier modo, están supeditados al acto final en el que se gestan efectos inmediatos y definitivos.

Sobre este aspecto, valga decir que, una parte de la doctrina considera que "en lo que respecta a las medidas que la administración dicta en el curso de un sumario, o en preparación de otros actos que luego ha de dictar, debe advertirse que ellas pueden ser preparatorias con referencia a otra disposición que ulteriormente se adoptará, pero que en sí mismas son definitivas en el sentido de que lo que ellas establecen queda ya decidido"69.

Lo que, en últimas, áe quiere significar al decir esto, es que, al margen de que se divague si los efectos de este tipo de actos —los preparatorios— sean definitivos o provisorios, lo que no se discute es que existan actos preparatorios que, en sí mismos, "causan perjuicio o gravannen"61. Esto, además, puede deberse a que no es extraño encontrir actos administrativos que combinen atributos de una tipología y otra, máxime, cuando los propósitos de clasificarlos se encaminan a determinar, antes que nada, su impugnabilidad y residualmente predefinir su naturaleza, sin perjuicio de que aquella —la naturaleza—, en realidad se revele en cada acto, conforme al análisis que de las particularidades de aquél se haga.

Entonces, no se desdibuja la naturaleza del acto preparatorio por el hecho de que se reconozca que de aquél puede generarse un daño. De hecho, en la sentencia SU-201 de 1994 que cita el demandante, la Corte,Constitucional admite que "excepcionalmente, algunos actos de trámite o preparatorios, pueden conculcar o 56 Ver, al respecto: BERROCAL GUERRERO, op. cit. p. 113. 57 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU- 077 del 8 de agosto de 2018, exp.

T-6.326.444. 58 Ver al respecto: CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de febrero de 2015, radicado 25000-23-25-000-2011-00327-01(3703-13) 5 BERROCAL GUERRERO, op. cit. p. 113. GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3 — El acto administrativo, 10°ed. Buenos Aires; Ed.: Fundación de derecho administrativo, 2011, p: 11-12.

Disponible en linea: http://repositorio.uasb.edu.bo:8080/bitstream/54000/1345/1/Gordillo- %20Derecho%20administrativo.%20Tomo%20111.pdf. Consultado el 21/08,2023. FIORINI, Bartolome. Cit., GORDILLO, Agustín, ibídem. 20 Radicado: 25000-23-36-000-2012-00740-03 (58022) Demandante: Marco Antonio Veinte Moreno amenazar los derechos fundamentales de una persona"62; sin embargo, de lo expuesto en dicha sentencia no se sigue —como equivocadamente afirma el demandante— que el acto de postulación sea definitivo en razón a que puede lesionar un derecho, porque su naturaleza persiste a pesar de ello.

Así mismo, reconocer que un acto preparatorio eventualmente pueda generar efectos indirectos o que, inclusive, ocasionalmente pueda producir un gravamen o daño, no necesariamente lleva a asumir, de inmediato, que por generar un daño, su efecto —el del acto— sea definitivo, como tampoco, que el daño que se cause en tales circunstancias tenga un carácter igualmente definitivo y concreto, pues, puede ocurrir, como se verá, más adelante, que el daño se refleje como una expectativa legítima, o como la pérdida de oportunidad de concretarse una situación jurídica concreta, aspecto que se toca tangencialmente en este punto de la apelación, en tanto el impugnante refirió en el recurso que era menester establecer la naturaleza del acto de postulación, para poder definir qué se entendía por derechos adquiridos y meras expectativas.

De cualquier forma, la corriente más pacífica es aquella que apunta a que los actos preparatorios carecen de un efecto jurídico directo; por ello, resulta admisible suponer que, cuando de estos actos se predica un daño, con dificultad puede configurarse uno que luzca cierto, personal y concreto, si lo que se pretende es invocarlo como un derecho adquirido, consecuencia apenas entendible dado que a través de estos actos comúnmente no se decide nada definitivo.

Dejando en ciernes el carácter del daño que un acto de tal naturaleza pudiera producir, en tanto, el punto que concita la apelación es otro y, retornando al acto de postulación de terna para Fiscal General de la Nación, debe indicarse que, como lo que hasta este punto se ha venido sosteniendo, por parte de la Sala, es que su naturaleza es la de un acto preparatorio que, a la vez, revela una potestad discrecional, habrá de determinarse qué tipo de relación es la que se establece entre el acto administrativo de postulación de la terna por parte del Presidente de la República y el acto administrativo proferido por la Corte Suprema de Justicia cuando, de esa terna, elige al Fiscal General de la Nación. Sobre este aspecto, valga decir que no se conforma una relación tipo "acto complejo", porque a lo largo de la actuación para designar Fiscal claramente se puede visualizar, conforme al momento en que se encuentre la actuación, entre un acto previo o preparatorio —fase de postulación— y un acto definitivo —fase de elección—.

Esto, por cuanto, aunque entre uno y otro acto —el del Presidente de la República y el de la Corte Suprema de Justicia— se forma una pluralidad de declaraciones; lo cierto es que el contenido del uno es disímil si se le compara con el otro —el uno tema y el otro elige—. Justamente, por esa divergencia de contenido es que ese binomio de actuaciones no pueden, tan siquiera, considerarse como integrantes de un todo bajo el esquema de un acto complejo63, antes bien, se trata 62 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-021 del 21 de abril de 1994. 63 Sobre las características del acto complejo la jurisprudencia tiene dicho: "Efectivamente, la jurisprudencia de esta corporación ha reiterado como parámetros indispensables para predicar que en una situación específica hay acto complejo, lo siguiente: "Como lo ha dicho en varias ocasiones la jurisprudencia, el acto administrativo complejo es el que resulta del concurso de voluntades de una misma entidad o de entidades distintas que se unen en una sola.

Es necesario para que se conforme gue haya unidad de contenido y unidad de fin en las diversas voluntades. Y que habiendo unidad del contenido y unidad de fin, la serie de actos gue lo integran no tengan existencia jurídica separada e independientes (sentencia de 25 de mayo de 1990, expediente 1772; actora, 21 Radicado: 25000-23-36-000-2012-00740-03 (58022) Demandante: Marco Antonio Velilla Moreno de un acto que precede al otro para darle base o fundamento, en la medida que la Corte Suprema, aun cuando tiene la potestad para elegir, no puede hacerlo de otra tema que no sea la suministrada por el Presidente de la República y, por lo mismo, el primer acto se convierte en preparatorio y el segundo en definitivo".

Finalmente, aduce el apelante que, en tanto el acto de postulación en el que se incluyó su nombre le creó una situación particular y concreta, para su revocación debió haberse solicitado su consentimiento y, al mismo tiempo, con cierto asomo de contradicción, indica que como no procedía la revocación directa, el acto de designación de la tema de la cual hizo parte no perdió fuerza ejecutoria, haciéndose forzoso para la Corte Suprema de Justicia elegir de la terna enviada por el presidente Alvaro Uribe Vélez.

Al respecto, debe indicarse que, atendiendo precisamente la naturaleza del acto administrativo de postulación en cuanto acto preparatorio y acto discrecional y, conforme a lo expuesto previamente, del mencionado acto preparatorio no se derivó una prerrogativa que tuviera el carácter de un derecho adquirido, de tal suerte que, para sustituir la terna se requiriera, indefectiblemente, del consentimiento de los postulados.

Así mismo, aun cuando, el hecho de que la facultad Constitucional depositada en el Presidente de la República para ternar los candidatos a Fiscal tenga un carácter constitucional, tal como de antes lo refirió el Consejo de Estado, "no es dable considerar que el Presidente de la República pueda cambiar la terna con plena discrecionalidad, porque ello dotaría de una gran incertidumbre el trámite electoral, en desmedro de la seguridad jurídica y de la colaboración armónica entre poderes"65, también lo es que la facultad consignada en el artículo 249.2 de la Constitución, en su espectro normativo está concebida como una competencia personal otorgada en razón del cargo y de la dignidad que este representa —El Fiscal General de la Nación será elegido ( ), de terna enviada por el Presidente de la República ( ) y, por lo mismo, como no es una competencia que radique en el ámbito institucional, resulta plausible suponer que, el relevo de terna se dio dentro de ese contexto y atribución, sumado a que, tal como en anterior María Inés Lasso Olarte, consejero Ponente: doctora Clara Forero. de Castro)." En otra oportunidad, igualmente, el Consejo de Estado precisó: "Resumiendo, puede decirse que acto complejo es una decisión resultante de la concurrencia o fusión de las voluntades de varios órganos de la administración, que actúan independientemente en el proceso de formación del mismo.

De lo expuesto se desprende que el acto complejo se caracteriza por los siguientes rasgos: a) Tiene unidad de contenido y unidad de fin; b) Hay fusión de las voluntades de los órganos que concurren a su formación; c) Es el producto de la intervención de dos o más funcionarios u órganos, los cuales pueden estar colocados en un plano de igualdad o de dependencia y que pueden pertenecer a una misma entidad o a varias distintas, y d) La Serie de actos que lo integran no tienen existencia jurídica separada e independiente".

CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda, sentencia del 11 octubre de 2007, rad.11001-03-25-000-2005-00115- 00(4984-05). 64 Luis Enrique Berrocal Guerrero, respecto del acto administrativo complejo propio tiene dicho: "La unidad de contenido es lo determinante para que esa pluralidad de declaraciones se constituya en una unidad compleja, en acto único, pues son varios los casos en los que hay una pluralidad de declaraciones, pero, por tener contenido distinto una y otra no se fusionan como un todo, pese a lo cual erróneamente ven en ellos un acto complejo, como ocurre en la expedición de actos que están precedidos de otros, pero que solo le sirven de impulso o fundamento, sin que se fusionen con él, luego no conforman un acto complejo.

En tal situación se está ante unos actos de trámite (autorización previa, decreto de pruebas, etc.) y preparatorios (propuestas, conceptos, dictámenes), y un acto administrativo definitivo, v.gr. el acto del Presidente de la República conformando una tema para la elección de Defensor del Pueblo, y el acto de elección de dicho funcionario por la Cámara de Representantes.

El primero es un acto preparatorio y el segundo es el acto definitivo." BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. Manual del ado administrativo. Según la ley, la jurisprudencia y la doctrina, P., ed. Bogotá, Ed. Librería Ediciones del Profesional Ltda. 2016, p.174. 65 CONSEJO DE ESTADO — Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de marzo de 2012, rad. 110010328000201100003-00.

Folio 78, C. 3. 22 Radicado: 25000-23-36-000-2012-00740-03 (58022) Demandante: Marco Antonio Velilla Moreno oportunidad sostuvo esta Corporación, "hasta tanto no exista una reglamentación que desarrolle la disposición contenida en el artículo 249 inciso 2 de la Carta Política, ( ) la competencia del Primer Mandatario del Estado para formular la terna encaminada a la elección del Fiscal General de la Nación, no se agota sino hasta tanto se cumpla la finalidad constitucional ( )"66.

Todo por lo cual, la Sala entiende que, dadas las circunstancias del cambio de Presidente y, principalmente, de que hasta ese momento no se había elegido Fiscal, la postulación de una terna en sustitución de la anterior no precisaba del consentimiento de los postulados sustituidos. De lo expuesto hasta este momento, con el fin de brindar respuesta al primer problema jurídico, se puede concluir que: (i) el Tribunal a quo no desconoció el marco de juzgamiento definido en la fijación del litigio, no obstante, con el propósito de poner en contexto los cargos formulados por el demandante en torno a la posible existencia de una vía de hecho, se hacía necesario identificar la naturaleza o tipología del acto de postulación a la terna;

(ii) que, por su naturaleza, puede sostenerse que el mencionado acto de postulación, si nos atenemos a la fase o momento de la actuación en que se produce, habrá de concebirse como un acto preparatorio, pero si se escruta por la manera en que se conforma o se deduce su contenido, se revela como un ado discrecional, sin que por discrecional se entienda arbitrariedad o una facultad ilimitada;

(iii) que nada impide que por ser un acto preparatorio genere efectos jurídicos y que sea causa de un daño, no solamente porque pueden hacer surgir una situación jurídica, sino porque también pueden impedir el surgimiento de aquella, no obstante, esos efectos no podrían ser definitivos, porque de serio, riñen con su naturaleza y; (iv) que el relacionamiento que se establece entre acto de postulación y el acto de elección de Fiscal General no produce un acto complejo único, sino dos actos identificables entre sí, el uno previo o preparatorio y el otro definitivo, con existencia jurídica separada. 5.2.

Consideraciones sobre el segundo problema jurídico referido la posible existencia de una vía de hecho por parte de los organismos demandados Como el supuesto de vía de hecho que predica el apelante va dirigido contra dos organismos diferentes, primero se analizará lo concerniente a la actuación del Presidente de la República y, luego, lo pertinente al trámite de elección surtido a instancias de la Corte Suprema de Justicia. 5.2.1.

En cuanto a lo primero, esto es, el análisis de la posible vía de hecho en que haya podido incurrir el Presidente de la República que sustituyó la terna postulada por su antecesor, observa la Sala que, de algún modo, al abordar el anterior problema jurídico, se sentaron las bases argumentales para dar respuesta a este segundo planteamiento.

Esto, habida cuenta que los cargos por vía de hecho que el apelante enrostra a la actuación Presidencial son: (i) las ternas se perfeccionan en cuanto son expedidas por autoridad competente, y la competencia de reintegro continúa en el Presidente; (ii) la terna de la que hacía parte el doctor Velilla se perfeccionó y cumplió con los requisitos de ley, por lo que el Presidente agotó la facultad conferida por la Constitución y no podía modificarla, ni sustituirla;

(iii) allende que no se hubiera requerido el consentimiento del doctor Velilla para ser ternado, el primer y único acto administrativo que el Presidente Uribe Vélez envió a la Corte Suprema convirtió en elegible al doctor Velilla, situación particular y concreta que no era eventual, precaria, o incierta; (vi) el Presidente Juan Manuel 66 Ibídem, p. 79. 23 Radicado: 25000-23-36-000-2012-00740-03 (58022) Demandante: Marco Antonio Velilla Moreno Santos debió respetar la postulación inicial o revocar de manera directa y con aquiescencia de los postulados, para no lesionar la confianza legítima, pues, al no hacerlo de esa forma, excedió las facultades constitucionales, dio paso a una vía de hecho, y puso en tela de juicio ante el país la probidad e idoneidad del doctor Velilla Moreno. En cuanto a los dos primeros argumentos del recurso que básicamente desembocan en un mismo razonamiento del apelante, debe indicarse que, en línea con lo que expone el propio argumento de la apelación al decir que la competencia de reintegro de la terna continúa en el Presidente, de forma extensiva también es dable decir que la competencia para sustituir la terna igualmente continúa siendo una potestad del Presidente, acotando, claro está, como ya se precisó, que, en todo caso, esa competencia aun cuando es discrecional no puede ir en menoscabo de la seguridad jurídica, lo que no obsta para que se active frente a ciertas circunstancias coyunturales o contingentes, por cuanto aquella subsiste, tal como se expuso, hasta que,se consiga su finalidad.

Bajo su argumento, postula el apelante que la única posibilidad de recomposición de la terna proviene por circunstancias tales como: la renuncia del postulado, el deceso de aquel, que le asista una inhabilidad, o cualquiera otra circunstancia personal que le impida continuar como ternado; no, obstante, contrariando su propia lógica, se rehúsa a concebir que luego de presentada una terna, aquella pueda ser sustituida por iniciativa del Presidente.

Asumir tal hermenéutica implica, nada más y nada menos, que vaciar de contenido,la facultad discrecional y, trasladarla al ámbito del ternado quien sí puede, a su libre albedrío renunciar; sin embargo, quien lo postuló no puede removerlo a menos que cuente con su permiso, teleología que no consulta el sentido normativo por el que propugna la atribución conferida por el artículo 249.2 constitucional y, antes bien, se acompasa con una forma particular del apelante de concebir los,efectos de una disposición solo desde un punto de vista que le favorezca, desdeñando la otra arista interpretativa.

Entonces, a juicio de la Sala, la facultad conferida en el artículo 249.2 constitucional, dentro del marco de discrecionalidad con el que fue revestida por el constituyente, cobija plenamente la posibilidad de qye, excepcionalmente, por razones diferentes a las del postulado, el postulante pueda decidir cambiar la terna, sin que con ello incurra en irregularidad o vía de, hecho alguna, porque está en el contexto de lo que la norma le permite en procura del fin, que no es otro que posibilitar la elección del Fiscal General para no perturbar el servicio público al que va dirigido la necesidad del nombramiento.

Ahora, tal como se dijo, esa posibilidad de reemplazar la terna, no por discrecional puede ser. antojadiza y, en la medida que la facultad se concita de forma personal en quien ostente el cargo de Presidente de la república, una contingencia sobreviniente para el proceso puede consistir en el relevo del periodo del Mandatario Presidencial, en momentos en que aún no se haya concretado el trámite de elección como ocurrió en el presente caso; de ahí, que la Subsección no vislumbre ninguna vía de hecho en la presentación de la terna que hizo el entrante Presidente, Juan Manuel Santos.

Respecto del tercer y cuarto punto de la apelación que, pueden ser agrupados para efectos de proveer una respuesta, empieza la Sala por establecer, cuál era el interés o posición jurídica que el acto de postulación le otorgó al doctor Velilla Moreno, esto, por cuanto desde el punto de vista de la naturaleza del acto administrativo ya se despejó el asunto concerniente a los efectos generadores del acto de postulación y, ahora se hará lo propio, pero desde las posiciones jurídicas 24 Radicado: 25000-23-36-000-2012-00740-03 (58022) Demandante: Marco Antonio Velilla Moreno que pueden surgir a partir del canon constitucional que dispone la forma de elección de Fiscal General de la Nación. Para ello, utilizando la relación de correlatividad que planteó el tratadista Hohfeld67, puede decirse que, a instancias del despliegue de la competencia que comporta el artículo 249.2 constitucional, la designación como postulado a terna de Fiscal, antes que un derecho, representa un "privilegio", entendido, por su acepción básica68 como "una ventaja especial de la que goza alguien por concesión, en razón de una determinada circunstancia propia", siendo la circunstancia propia las calidades que le merecen a la persona la consideración para un cargo de tan alta dignidad.

De esta manera, siguiendo a Hohfeld, el correlato de "privilegio" es un "no- derecho", entendiendo por correlativo lo que es equivalente; de donde es factible colegir que, quien tiene un privilegio no tiene un derecho. Ahora, lo opuesto a privilegio es un "deber", de ahí que, quien ha recibido como privilegio la designación de ternado para el cargo de Fiscal, no tenga por deber aceptarla.

De otro lado, debe analizarse la posición o estatus jurídico que el artículo 249.2 constitucional le otorga al Presidente de la República. En términos del citado autor esta se corresponde con una "potestad", entendida, por su significado68, como quien ostenta un poder o una facultad sobre algo. En ese sentido, por equivalencia, quien tiene una potestad no tiene una sujeción, de ahí, que el Presidente no estaba sometido frente al ternado, de forma tal que debiera tomar su consentimiento para reemplazar la terna.

Con esto no se quiere significar que tal atribución pueda usarse como expresión de arbitrariedad, pero sí que, la potestad que le otorga la norma lo releve de solicitar la aquiescencia de quien fue ternado. Ahora, si, más allá del ejercicio legítimo de esa potestad, el demandante estima que el Presidente violentó alguna norma del ordenamiento jurídico, en tal caso, habría que decírsele que este no es el medio para arbitrar esa inconformidad.

No obstante, como lo que se entiende es que el reproche del doctor Velilla se dirige a cuestionar el ejercicio doble de esta potestad, esto es, porque, en su sentir, habiéndose agotado la facultad de ternar, aquella volvió a ser desplegada, y es ahí donde funda la existencia de la vía de hecho, habrá de concluir la Sala que, por las relaciones jurídicas que dimanan del mencionado articulo 249.2 constitucional, el hecho de que haya existido una terna inicial y luego otra que la sustituyó, per se, de conformidad con lo expuesto, no configura una vía de hecho, conclusión a la que también se llega desde la teoría del acto administrativo como quedó ya establecido.

Así las cosas, hasta este punto debe indicar la Sala que ninguno de los argumentos expuestos por el apelante es constitutivo de una vía de hecho de parte del Presidente de la República. Igualmente, también es factible concluir que no por el hecho de que la segunda terna haya despojado al doctor Velilla del privilegio de ser ternado, con ello decayó la condición y decoro que le valió ese privilegio temporal, porque se trata de su loable y condigna trayectoria profesional y académica la cual, al margen de que no hubiera podido mantener el status de ternado, se mantuvo y se mantiene incólume, razón de más para entender que el supuesto de vía de hecho irrogado, tampoco tenía la virtud de afectar su derecho al buen nombre. 67 HOHFELD, W. N. Conceptos Jurídicos Fundamentales.

México, Distribuciones Fontamara SA. 2009. 66 Diccionario de la Real Academia de la lengua Española. 69 Conforme al Diccionario de la Real Academia de la lengua Española. 25 Radicado: 25000-23-36-000-2012-00740-03 (58022) Demandante: Marco Antonio Velilla Moreno 5.2.2. En relación con los supuestos de vía de hecho que le achaca el apelante a la Corte Suprema de Justicia y que consisten en: (i) la posible de dilación de la Corte Suprema de Justicia para elegir Fiscal General de la Nación de la terna enviada por el Presidente Alvaro Uribe Vélez y, (ii) que la Corte Suprema debió rehusar la terna enviada por el Presidente Juan Manuel Santos, por cuanto la terna que integraba el doctor Velilla Moreno no habría perdido fuerza ejecutoria. 5.2.2.1.

Sobre lo primero, esto es, el supuesto de dilación, comienza la Sala por decir que, tal como lo tiene establecido tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado, como de la Corte Constitucional", el solo paso del tiempo o el vencimiento de términos no constituye una dilación injustificada. En otras palabras, la morosidad que genera responsabilidad no es aquella que surge de la constatación de un lapso distendido del tiempo que le haya tomado a una actuación para surtirse, sino que para ello no exista una razón atendible.

Es por eso que, se han construido criterios para evaluar lo que pueda considerarse, en esos eventos, como un plazo razonable. Entonces, para derivar responsabilidad del Estado por la extensión de una actuación judicial o administrativa71, no basta con lá demostración de que se excedieron los términos previstos en la ley. Es menester acreditar, asimismo, que hubo retardo injustificado, con la consideración previa de la complejidad que entraña el asunto, del comportamiento observado por las partes en el trámite procesal o administrativo, del volumen de trabajo que soportaba el Despacho o Colegiatura para la época en que tuvo a cargo el trámite cuestionado y de los estándares de funcionamiento de la autoridad judicial o administrativa establecidos, no por simple comparación con los términos ordenados en la ley, sino con referencia al promedio de duración de procesos equiparables al que es motivo de reproche por retraso.

Estos aspectos deben analizarse en atención a la propia realidad de la Administración de Justicia y no a las expectativas que podría generar un Estado ideal". Al respecto, el Consejo de Estado respecto de las actuaciones judiciales ha dicho: "1-.1 Esta Corporación ha considerado que en este tipo de asuntos, en los que subyace la crítica por dilación injustificada de la actuación judicial, debe considerarse 'si ese retardo estuvo o no justificado, conclusión a la cual se llegará luego de señalar la complejidad del asunto, el comportamiento de los sujetos procesales, la forma como haya sido llevado el caso, el volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento y los estándares de funcionamiento, que no están referidos a los términos que se señalan en la ley, sino al promedio de duración de los procesos del tipo por el que se demanda la mora'. 72 Ver, entre otras, las sentencias C- SU-333 de 2020 y SU- 179 de 2021: 71 Resulta claro que el test elaborado por la CIDH para verificar los eventos de mora judicial es compatible o, más bien, aplicable también a las actuaciones administrativas, por cuanto en ellas también se maneja la noción de plazo razonable.

En efecto, la CIDH ha dicho: "En el presente caso la Corte ha sido llamada a pronunciarse sobre las alegadas violaciones a los derechos consagrados en los citados artículos en cuatro procedimientos sustanciados en sede interna, a saber: i) procedimiento de reconocimiento de líderes; ii) procedimiento de obtención de personalidad jurídica; iii) medidas de no innovar, y iv) procedimiento de reivindicación de tierras ( ) En consecuencia, en el presente capítulo la Corte analizará si dichos procedimientos se desarrollaron con respeto a las garantías judiciales y dentro de un plazo razonable así como si constituyeron un recurso efectivo para asegurar los derechos de los recurrentes.

Para ello. la Corte recuerda que el debido proceso legal debe respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas ( )". —se resalta— CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, caso comunidad indígena Sawhoyamaxa, párrafos 81/82. 72 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencias del 11 de mayo de 2011, exp. 22322; del 26 de agosto de 2011, exp. 27524 y del 14 de septiembre de 2017, exp. 48271. 26 Radicado: 25000-23-36-000-2012-00740-03 (58022) Demandante: Marco Antonio Velilla Moreno Este lineamiento jurisprudencial sigue el trazado del derecho convencional, en particular, del artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, así como la jurisprudencia de la CIDH, que ha manifestado que para determinar si un Estado parte ha infringido la garantía judicial a un plazo razonable, deben analizarse los siguientes criterios: a) Marco temporal del proceso.; b) Complejidad del asunto; b) Actividad procesal del interesado, c) Conducta de las autoridades; y d) Afectación jurídica de la parte interesada"".

A partir de esos lineamientos que, mutatis mutandi aplican igualmente para los trámites administrativos74, la CIDH se ha conformado una especie de test, que apunta a que, en cada caso concreto, se evalúen las circunstancias descritas para determinar si existe o no una mora injustificada75. Al igual que lo puso de manifiesto la primera instancia, ni la Constitución, ni la ley previeron un término para el trámite administrativo de elección de Fiscal General de la Nación; sin embargo, eso no quiere decir que ese procedimiento tenga un carácter temporal indefinido, pues, cuando menos, la naturaleza esencial del servicio de administración de justicia76 y los principios que esta envuelve, entre ellos, el de celeridad y eficiencia, reclaman de los servidores o funcionarios públicos que tienen a cargo la elección, que la provisión del cargo pueda garantizar un empalme temporal entre cada periodo institucional que le Constitución le ha fijado al cargo del Fiscal General de la Nación —cada cuatro años, según el memorado artículo 249— o, en su defecto, que tal deber se satisfaga dentro de la noción de lo que pueda considerarse como un "plazo razonable" y, en todo caso, que el retardo no obedezca a una mora injustificada.

En el caso concreto, las pruebas refieren que el proceso de elección de Fiscal General de la Nación para el cuatrenio comprendido entre el 1 de agosto de 2009 al 1 de agosto de 2013, inició el 16 de junio de 2009, con la solicitud que la Corte Suprema de Justicia le hizo al Presidente de la época para que enviara la terna, esto es, con casi dos meses de anticipación y, en cumplimiento de lo anterior, el Presidente Alvaro Uribe envió a la Corte Suprema de Justicia la terna el 6 de julio de ese año —hechos 4.1. y 4.2.—, proceso que culminó el 23 de noviembre de 2010—hecho 4.6.—, es decir, que el procedimiento de elección de Fiscal tomó aproximadamente dieciséis (16) meses, plazo que, sin mayores lucubraciones se aprecia desmedido y distante del cometido de celeridad y eficiencia que gobierna el servicio público.

Sin embargo, como ya se dijo, esa sola constatación no es suficiente para tener por demostrada una mora injustificada. Con tal fin, y atendiendo la forma como se presentaron los hechos, la Sala dividirá ese tiempo en dos periodos para confrontar de forma circunstanciada la posible existencia de una mora injustificada. El primer periodo es el comprendido entre el 16 de junio de 2009 —inicio del proceso— y el 13 de mayo de 2010, fecha en que culminó el proceso de reintegración de la terna inicial —hecho 4.3.—.

Y, el segundo periodo, comprendido entre el 14 de mayo de 2010 y el 23 de noviembre de ese año cuando culminó el procedimiento de elección. Respecto del primer periodo, de acuerdo con las actas allegadas al proceso, la Sala encuentra que este transcurrió en medio de los sucesos de renuncia de 73 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 26 de febrero de 2018, exp. 41978. 74 Cfr. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, caso comunidad indígena Sawhoyamaxa, párrafos 81/82. 75 Ver, entre otras: CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-179 del 9 de junio de 2021 76 Ver, entre otras, CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-247 de 1997. 27 Radicado: 25000-23-36-000-2012-00740-03 (58022) Demandante: Marco Antonio Velilla Moreno quienes había designado inicialmente el Presidente Uribe Vélez como ternados — María Rosa Virginia Uribe Betancur;

Camilo Alfonso de Jesús Ospina Bernal y, Juan Ángel Palacio Hincapié —hecho 4.3.—, asunto por completo ajeno a la Corte Suprema de Justicia, pues como antes se mencionó, los ternados de forma libre y voluntaria deciden aceptar la postulación y de esa misma forma pueden declinarla, ya que la posición jurídica de ternado, es, en término de las relaciones jurídicas que una situación dada puede crear, de mero privilegio.

Es, apenas comprensible, que los desajustes y ajustes de la terna por los eventos, de renuncia que se dieron en esa primera fase dificultaron la actividad de elección que le correspondía a la Corte Suprema de Justicia. Entonces, ese primer periodo no es constitutivo de una mora achacable a la Corporación demandada, máxime, cuando a pesar de la recomposición de la terna, la Corte realizó diecinueve (19) sesiones de Sala Plena en el año 2009, dentro de las que debatieron, entre otros aspectos: (i) presentación y definición de impedimentos77, (ii) audiencia para escuchar a los tres postulados" y, posteriormente, a quienes los reemplazaron en razón de la denuncia" y, (iv) las intervenciones y deliberaciones internas de la Sala atinentes al procedimiento de elección y a la función de la Corte frente al mismo, en torno, entre otros, a los siguientes aspectos: propuestas sobre la posibilidad de construir un test de elegibilidad, el análisis de aspectos formales y materiales de la terna, las condiciones objetivas que a juicio de la Sala debía reunir un Fiscal General, la necesidad, de cara al país, de que los integrantes de la terna fueran escuchados en audiencia pública televisada por el canal institucional; deliberaciones, por demás, connaturales al encargo que la Constitución le confió a la Corte Suprema de Justicia y, a la composición plural y colegiada de dicho órgano. En lo atinente al segundo período, que abarca de mayo a noviembre de 2010, durante el cual se estabilizó la terna que le correspondía postular al Presidente Alvaro Uribe Vélezw; se realizaron dieciocho (18) sesiones de Sala Plena, entre ordinarias y extraordinarias, en las cuales se realizó votación de la terna en la que participaba el doctor Marco Antonio Velilla Moreno, sin que en ninguna de esas oportunidades alguno de los candidatos hubiera obtenido la mayoría de votos necesaria para ser elegido.

En este mismo periodo de tiempo, el quórum de la Sala Plena se fue desvertebrando por cuenta del vencimiento del período de cuatro magistrados y, se presentó la llegada de un nuevo gobierno. Ahora, al analizar los criterios a través de los cuales se criba un evento de mora injustificada, huelga decir que, por la especificidad del trámite, no necesariamente concurren todos, pues aquellos fueron establecidos para escenarios judiciales propiamente dichos y, este no es el caso.

No obstante, considera la Sala que, en el trámite de elección de Fiscal es posible analizar el elemento de complejidad y los estándares de funcionamiento, es decir, el promedio de duración que, hasta entonces, solían tener estos asuntos. En cuanto a la complejidad, las actas traídas al contencioso dan cuenta que la elección de Fiscal suscitó un amplio debate, con posiciones divergentes entre los 77 Tal como aparece en las actas No. 28 de 11 de junio y del 30 del 8 de Julio de 2009, del 3 de septiembre de 2009.

Folios 164-170 y 189, c. 3. 79 Celebrada el 9 de julio de 2009, conforme obra en acta 31, visible a folios 171-172, c. 3. 79 Nótese que, tras la recomposición de la terna, con el fin de respetar el derecho de igualdad, se decidió en acta 51 del 15 de diciembre de 2009 escuchar en audiencia pública a los,nuevos ternados y, así se hizo el 21 de enero de 2010, de lo cual da cuenta el acta No. 2 de 2010.

Cfr. Folios 219-227, c. 3. 99 Lo cual sucedió el 27 de mayo de 2010, con el ingreso del doctor Jorge Aníbal Gómez gallego, en reemplazo del doctor Camino Alfonso Ospina Bernal. Cfr. Actas No. 18 del 6 de mayo y 21 del 27 de mayo de 2010, obrantes a folios 252-257, c. 3. 28 Radicado: 25000-23-38-000-2012-00740-03 (58022) Demandante: Marco Antonio Velilla Moreno integrantes de la Sala, mismas que se acompasan al tenor de la elección de un cargo tan importante para el país, que fueron complejizando el proceso de elección. Desde un punto de vista externo pudiera decirse que el proceso de elección, en sí mismo, no revestía de ninguna complejidad, pues para ello bastaba que se realizara el ejercicio de forma iterativa, tantas veces como fuera necesario, hasta que alguno de los candidatos obtuviera la mayoría, no obstante, desde un punto de vista interno, tal como lo reflejan las actas de las distintas sesiones, lo cierto es que el debate fue denso, dadas las distintas aristas y posturas que los magistrados tenían frente al procedimiento de elección, divergencias de criterio atendibles al contexto de un cuerpo colegiado como lo es la Corte Suprema de Justicia y a la naturaleza judicial de aquella, la cual condiciona el proceso de toma de decisión, sobre la base de un voto razonado, que sopesa los fines de la función pública y su compromiso con el país va más allá del el llano ejercicio de votación inconsulta y volitiva característico de ejercicios de sufragio individual, a tal punto que las votaciones se desarrollan dentro de la sesiones de Sala Plena, lo cual ya de por sí denota el carácter deliberante y ponderativo que tiene dicho procedimiento.

Así las cosas, la Sala encuentra asidero en las actas alegadas al infolio para considerar que el requisito de complejidad se encuentra satisfecho. En lo que concierne a los estándares de funcionamiento, esto es, al promedio de duración que, hasta entonces, solían tener estos asuntos, debe indicar la Sala que al proceso no se allegaron pruebas con las cuales se pueda establecer este aspecto.

Ahora, con todo y que se dijera, hipotéticamente, que el procedimiento de elección en el que participó el doctor Velilla Moreno ha sido el más demorado en la historia de los eventos de elección de Fiscal por parte de la Corte Suprema de Justicia, aún así, se requeriría efectuar un comparativo con las situaciones, divergencias y complejidades que se presentaron en las demás, para poder establecer si el tiempo que duró el proceso en cuestión fue o no injustificado, pues, se insiste, como ya se dijo, que el solo transcurso del tiempo no determina una dilación injustificada.

En consecuencia, hasta este punto no se encuentra acreditada una vía de hecho en el proceder de la Corte Suprema de justicia que tenga que ver con una mora injustificada en el trámite de elección del que hizo parte el demandante. 5.2.2.2. Resta por analizar el argumento del apelante en el cual sostiene que la Corte Suprema debió rehusar la terna enviada por el Presidente Juan Manuel Santos, por cuanto la terna que integraba el doctor Velilla Moreno no habría perdido fuerza ejecutoria.

Este planteamiento de alguna manera lleva a la Sala, por petición de principio, a recircular las razones que antes se expusieron frente a la naturaleza del ado administrativo y los efectos de este, así como la posición jurídica que de la calidad de postulado se desprendía para el doctor Marco Antonio Velilla. Al punto, fuera de lo expuesto en precedencia, baste agregar que, en la medida que el acto de postulación se desenvuelve en el escenario de una facultad constitucional discrecional, otorgada en función del Presidente como dignatario, esto es, de carácter uninominal y personal radicada en el gobernante de turno, cuando el Presidente Juan Manuel Santos conformó su propia terna y la remitió a la Corte Suprema de Justicia, ipso jure, dejó sin efectos la terna designada por el Presidente Alvaro Uribe Vélez.

Frente a esta segunda terna, la Corte Suprema no tenía opción distinta a recibirla, pues lo cierto era que hasta ese momento no se había elegido Fiscal. Quien sí tenía un curso de acción diferente ante esta situación era el demandante, pues, como se advirtió previamente, si consideraba 29 I Radicado: 25000-23-36-000-2012-00740-03 (58022) Demandante: Marco Antonio Velilla Moreno que el acto que reemplazó la terna había sido expedido de forma ilegal, debió atacarlo en nulidad.

Corolario de lo expuesto, habiendo agotado todos los argumentos de la apelación, la Sala concluye que la vía de hecho y falla del servicio que alega el apelante no se encuentra demostrada. Ahora, como los argumentos de la apelación giraron principalmente en torno a la existencia de la vía de hecho que se alegó en el recurso, la Sala comenzó por el análisis que se hace en sede de imputación, cuando, por lo general y en atingencia con la estructura de la responsabilidad estatal, lo primero que se debe examinar es si el reclamo que trae al contencioso administrativo denota la existencia de un daño indemnizable, la Sala entiende necesario acometer ese estudio.

A esto se añade que, cuando el impugnanté adujo que, al haber sido ternado, se concretó en su favor una situación particular y concreta, pues se convirtió en elegible y esa calidad no era eventual, ni precaria, ni incierta, en últimas, lo que planteó fue que era tributario de un dañó cierto, razón de más para que la Sala se pronuncie en torno al daño. 5.3.

A la certeza del daño proveniente del cambio de terna Atrás se indicó que, si de identificar su naturaleza se trata, el acto mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de la facultad que le confiere el inciso segundo del artículo 249 constitucional81 está concebido como un acto preparatorio - discrecional y se ofrecieron las razones para ubicarlo en esa taxonomía y no en la de acto definitivo, ni en la de un acto complejo.

En línea con lo expuesto, la Sala advierte que el Tribunal de instancia equivocó su juicio al decir que el doctor Marco Antonio Velilla, en cuanto postulado en la terna por el ex presidente Alvaro Uribe Vélez, adquirió un derecho de postulación y de mantener incólume la calidad de elegible. Si bien se colige que el a quo trató de diferenciar entre el estatus que emanaba del acto de postulación, de aquél que resultaba del acto de elección, para decir que del primero se desprendió un derecho adquirido y del segundo una mera expectativa, lo cierto es que, por las razones que vienen de exponerse en cuanto a que el acto de postulación es un acto preparatorio, no es dable en ese contexto hablarse de un derecho adquirido.

A esto se suma que la condición de postulado o elegible no es inmutable y, prueba de ello es que la terna integrada por el doctor Velilla Moreno no fue la primera terna presentada por el ex presidente Uribe Vélez, pues ya antes se había postulado otra que, por distintas razones se desintegró y hubo necesidad de reconfigurarla. Tan no es inalterable esa terna, ya que, en tanto acto preparatorio que es, y en atención a las formas de la voluntad en que puede expresarse el acto administrativo, viene siendo, como se dijo, una simbiosis entre el cumplimiento de la voluntad objetiva que previó el constituyente en el artículo 249 constitucional y, 61 ARTICULO 249.

La Fiscalía General de la Nación estará integrada por el Fiscal General, los fiscales delegados y los demás funcionarios que determine la ley. El Fiscal General de la Nación será elegido para un periodo de cuatro años por la Corte Suprema de Justicia, de tema enviada por el Presidente de la República y no podrá ser reelegido. Debe reunir las mismas calidades exigidas para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia. La Fiscalía General de la Nación forma parte de la rama judicial y tendrá autonomia administrativa y presupuestal. 30 Radicado: 25000-23-36-000-2012-00740-03 (58022) Demandante: Marco Antonio Velilla Moreno la manifestación de una voluntad "deseo"82, en tanto es el Presidente de la República de turno quien, a su arbitrio, determina los tres postulantes.

Por todo ello, los daños que puedan derivarse de un acto de esa naturaleza, deben examinarse a la luz de las expectativas legítimas de cara a una pérdida de oportunidad y, más que como un perjuicio —así lo invocó el demandante—, como un daño autónomo, en sí mismo. Desde esa perspectiva, pasará la Sala a estudiar sí, en el caso concreto, al demandante se le causó un daño de tal envergadura, teniendo en cuenta, además, que el derecho como postulado del cual hace derivar su reclamo el doctor Velilla Moreno, en estricto sentido, lo único que le otorgaba era la posibilidad de participar en el proceso de votación y elección de Fiscal, pues la postulación, por sí sola, no entrañaba derecho distinto alguno y, se contraía a una honorífica y honrosa participación nominal, sujeta al alea del proceso electivo que acometiera la Corte Suprema de Justicia. En ese orden de ideas, el daño así concebido básicamente se traduce en la frustración de la posibilidad legítima que el demandante tenía como postulado de culminar el proceso de votación y elección dentro de la terna propuesta por el ex presidente Alvaro Uribe Vélez para la designación del Fiscal General de la Nación, oportunidad que se vio impedida a consecuencia de la terna que, en sustitución, presentó el entrante presidente Juan Manuel Santos.

Debe indicarse, en este punto que, en todo caso, aun tratándose de expectativas legítimas y de pérdidas de oportunidad, el daño para que sea resarcible e indemnizable, debe revestirse de las siguientes características: i) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente y que suponga una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido por el ordenamiento jurídico; ii) que sea personal, es decir, que sea padecido por quien lo reclama; y iii) que sea antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo83.

Ahora, para establecer si el daño, es decir, la pérdida de oportunidad de haber podido ser elegido como Fiscal General de la Nación, se encuentra configurado, es necesario verificar que exista un grado de probabilidad con certeza suficiente que indique que, en circunstancias distintas, esto es, de no haberse cambiado la terna, el accionante hubiera mantenido su expectativa de ser elegido.

Es decir, debe verificarse la certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo -pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual-, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de 'una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente'm de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes85. 52 Cfr. BERROCAL GUERRERO, op cit. pp. 92-99. 83 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 28 de abril de 2010 y de 25 de abril de 2012, expediente 21861.

" Cita textual del fallo: TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance Presupuestos. Determinación. Cuantificación, Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 38-39. 85 Cita textual del fallo: A este respecto se ha sostenido que " la chance u oportunidad, es una posibilidad concreta aue existe para obtener un beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta.

Dues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable 31 4 Radicado: 25000-23-36-000-201240740-03 (58022) Demandante: Marco Antonio Velilla Moreno Llevado lo anterior al caso concreto y, teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, en particular, las Actas de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, la Subsección observa que durante el interregno en que estuvo postulado el doctor Marco Antonio Velilla Moreno, se llevaron a cabo veintitrés (23) sesiones de votación, de las cuales obtuvo los siguientes resultados: • En dieciséis (16) oportunidades obtuvo el menor puntaje de los tres postulados (Cfr. actas: 4, 6, 8, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 29, 31, 32, 34 y 37).

Por consiguiente, no pasó a la segunda ronda de votaciones. • En tres (3) oportunidades obtuvo el segundo lugar y, al ser confrontado con quien obtuvo el primer lugar, en la siguiente ronda no logró superar el baremo del mayor votado (Cfr. actas: 13, 25 y 30). • En cuatro (4) oportunidades obtuvo empate con el segundo lugar y, al momento de desempatar, en tres de ellas, quedó en el último lugar (Cfr. actas: 21, 24 y 26) y, en la cuarta oportunidad, llegó hasta la ronda de votación individual, obteniendo 14 votos, versus 11 votos que obtuvieron sus contendores (Cfr. acta 35).

De este balance se puede concluir que: (i) de 23 oportunidades, solo hubo una —el 23/09/2010—donde se acercó a la posibilidad de ser elegido, lo que equivale a decir que tuvo un 1% de posibilidades, frente a un 99% de no probabilidades. Sin embargo, ese 1% de probabilidad no se mantuvo, pues en la siguiente votación —7/10/2010—, retornó a su registro histórico de votaciones que lo ubicaba en el último lugar de votación respecto de los otros dos integrantes de la terna.

Esto, en torno a los elementos constitutivos de la pérdida de oportunidad86, viene a indicar que no se cumple el segundo de los requisitos para la configuración del mencionado daño, por cuanto debe acreditarse "una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente"87 de que de no haber ocurrido el cambio de terna, el doctor Velilla Moreno hubiera mantenido la expectativa de ser elegido como Fiscal General de la Nación, por cuanto los anteriores guarismos son dicientes de que, mientras el doctor Marco Antonio figuró como postulante, sus posibilidades de elección fueron prácticamente nugatorias, pues no basta, como pretende el demandante que se tome como dato comparativo únicamente la ocasión en que obtuvo una posición de ventaja sobre sus demás compañeros, sino que, ese dato tiene que ser correlacionado con el histórico de votaciones, cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta" (énfasis añadido).

Cfr. MARTÍNEZ RAVE, Gilberto y MARTINEZ TAMAYO, catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260. En similar sentido, Trigo Represas señala que "[E]n efecto, si la chance aparece no sólo como posible, sino QOITIO de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces si constituye un supuesto de daño resarcible debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado. • La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad;.tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza ( ) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico aue resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto en su intrínseco valor económico de probabilidad" (subrayas fuera del texto original).

Cfr. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263. 86 Al respecto, ver: CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de abril de 2017, rad. 17001-23-31-000-2000-00645-01(25706). 87 i bid. 32 Radicado: 25000-23-36-000-2012-00740-03 (58022) Demandante: Marco Antonio Veinte Moreno pues solo de esa manera se sabe con claridad si la probabilidad de ser elegido ostentaba, o no, un grado de probabilidad suficiente.

Aduce el demandante que el hecho de haber obtenido en aquella oportunidad —23/09/2010— los mismos catorce (14) votos que posteriormente obtuvo la doctora Viviane Morales y que le bastaron para ser elegida como Fiscal General de la Nación, convertía su posibilidad en real y no apenas en una eventual, precaria e incierta expectativa. Al respecto, debe indicarse que, si así fuera, la probabilidad que reclama el doctor Velilla Moreno sería todavía más fortuita y frustránea, pues para que así se diera la elección de la Dra. Morales hubo que acudirse a una interpretación del reglamento interno de la Corte que, a la postre, degeneró en la nulidad de la elección de la mentada doctora.

Hasta este punto y, conforme a lo expuesto, es posible concluir que el demandante tampoco demostró la existencia de un daño cierto. De consuno con lo dicho frente a la vía de hecho, la Sala queda relevada de analizar los cargos referidos a los perjuicios. Resta por analizar el argumento frente a las agencias en derecho que fueron fiadas por la primera instancia. 2.4.

Agencias en derecho en favor de las demandadas. Como se recordará, el apelante es de la tesis que como los abogados de las demandadas son funcionarios públicos, cuya carga es defender a sus representadas, no se generó erogación alguna para aquellas, por lo que hizo mal la primera instancia en reconocerlas. Sobre el particular, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido oportunidad de pronunciarse para decir: ( ) si la parte actuó a nombre propio y tiene derecho a que se le fijen agencias en derecho a su favor, a pesar de que no incurrió en el pago de honorarios de un apoderado que lo representara, igual razonamiento debe aplicarse cuando se trata de una entidad pública que actúa a través de un apoderado que hace parte de su planta de personal, pues el hecho de que no se hayan realizado pagos adicionales a su salario no enerva la causación de las agencias en derecho como parte de la condena en costases.

Siguiendo este razonamiento, que la Sala comparte, se ratificará la procedencia de las agencias en derecho fijadas por la primera instancia, las cuales, además, encuentra razonables en su tasación, en consideración al despliegue de actuaciones que se surtieron en esa primera fase del proceso. Corolario de lo expuesto, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia, aunque por las razones aquí dadas.

VI. COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a disponer sobre la condena en costas en segunda instancia conforme a lo previsto en el artículo 188 del CPACA89, que remite a las disposiciones del CGP, entre las que se encuentra la relativa a su composición, 88 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de septiembre de 2020, rad. 25000-23-36-000-2016-02565-01 (60353). 89 CONDENA EN COSTAS.

Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 33 Radicado: 25000-23-36-000-2012-00740-03 (58022) Demandante: Marco Antonio Velilla Moreno esto es, por expensas y gastos procesales, horarios de auxiliares de la justicia y agencias en derecho que deben ser "tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente"9°.

En cuanto a las reglas para la imposición de la condena, la norma procesal general establece que procede en contra de la parte vencida o contra quien se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación y, "solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación"91. Conforme a las reglas de procedencia de la condena en costas, la Sala observa que en este caso no procede su imposición por los componentes de expensas y honorarios de auxiliares de la justicia, debido a que no se encuentra demostrado en el expediente que la parte demandada hubiera incurrido en gastos por esos conceptos durante la segunda instancia. En lo relativo a las agencias en derecho, entendidas como "la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa", se encuentra demostrado en este caso que el ente investigador demandado no presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. En ese orden, como la actuación se limitó a la interposición del recurso, la Sala condenará al pago de costas por concepto de agencias en derecho a favor del ente demandado, en cuantía equivalente a 0,01% de las pretensiones, en atención a las tarifas dispuestas por el Consejo Superior de la Judicatura, a la naturaleza del proceso y a la calidad, duración y utilidad de la gestión ejecutada por e! apoderado de la parte vencedora92.

Las agencias fijadas se liquidarán de manera concentrada por el Tribunal de origen, en los términos del artículo 366 del CGP93. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 9° COP, artículos 361 (composición), 362 (expensas, arancel), 363 (honorarios de auxiliares de la justicia) y 366-4 (agencias en derecho). 91 CGP, artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. ( ) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. COP, artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: ( ) 4.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.".

Al respecto ver: Acuerdo No.1887 de 2003, artículo 3. "CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 3.1. ASUNTOS. ( ) 3.1.3. Segunda instancia. ( ) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. ( )". 92 Acuerdo No.1887 de 2003, artículo 3. "CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 3.1. ASUNTOS. ( ) 3.1.3.

Segunda instancia. ( ) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.

PARAGRAFO. En los procesos ejecutivos, hasta el cinco por ciento (5%) del valor del pago confirmado o revocado total o parcialmente en la pertinente orden judicial; si, además, la ejecución comprende el cumplimiento de obligaciones de hacer, se incrementará en un porcentaje igual al que fije el juez.". 93 Artículo 366 del COP: "Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas ( )". 34 S • Radicado: 25000-23-36-000-2012-00740-03 (58022) Demandante: Marco Antonio Velilla Moreno FALLA PRIMERO: DECLÁRASE fundado el impedimento presentado por el magistrado Nicolás Yepes Corrales.

SEGUNDO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 11 de agosto de 2016, aunque por las razones contenidas en la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR EN COSTAS a la parte demandante, por concepto de agencias en derecho, fijadas en la suma de 0.01% de las pretensiones invocadas, las cuales se liquidarán conforme lo dispuesto en la parte considerativa.

CUARTO: En firme esta providencia, ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase —JA-IME E RIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado It GUILLERMO SÁNCHE UQUE o Aclaro voto 35