25000231500020210142601 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal Número único de radicación: 250002315000202101426-01 Solicitante: Faber Mauricio Camacho Zambrano Concejal: Orlando Olaya Murillo Asunto: Resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en un proceso de pérdida de investidura SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el señor Faber Mauricio Camacho Zambrano –en adelante el Solicitante- contra la sentencia de 6 de diciembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia. La presente providencia contiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve: las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El Solicitante pidió, en ejercicio del respectivo medio de control, que se decrete la pérdida de investidura de Concejal del Municipio de Guaduas, Departamento de Cundinamarca, señor Orlando Olaya Murillo -en adelante el Concejal-, porque, a su juicio, incurrió en las causales prevista en el numeral 2.° del artículo 551 de la Ley 136 de 2 de junio de 19942 y el numeral 6.° del artículo 483 de la Ley 617 de 6 de octubre 1 Según el cual los concejales perderán su investidura “[…] 2.

Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses […]”. 2 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. 3 Según el cual los concejales perderán su investidura “[…] 6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley […]”. 2 Número único de radicación: 250002315000202101426-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 20004, en concordancia con el literal “a” del numeral 15 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 496 de la Ley 617.

Pretensión 2. La pretensión que fundamenta la solicitud de pérdida de investidura es la siguiente: “[…] PRETENSIONES Se decrete la Pérdida de Investidura del Concejal Electo del Municipio de Guaduas (C/marca) para el período constitucional 2020-2023, ORLANDO OLAYA MURILLO […], conforme al numeral 2 del Artículo 55 de la Ley 136 de 1994 en concordancia con el numeral 6 del Artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por encontrarse inhabilitado para contratar con el Municipio de Guaduas (C/marca) el ciudadano LEONEL FELIPE ZAPATA LOPEZ conforme al literal a-) del numeral 1º del Artículo 8 de la Ley 80 de 1993, por ser hijastro del Concejal en ejercicio de este municipio ORLANDO OLAYA MURILLO violando la prohibición establecida en el Artículo 1 de la Ley 1296 de 2009 modificatorio del inciso tercero del Artículo 1 de la Ley 1148 de 2007 a su vez modificatorio del Artículo 49 de la Ley 617 de 2000 que establece que “Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad; segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.", que para el caso de los municipios de cuarta, quinta y sexta categoría como es el caso del municipio de Guaduas (C/marca) se estableció en el parágrafo 3 del Artículo 1 de la Ley 1148 de 2007 que “se aplicarán únicamente para los cónyuges o compañeros permanentes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil”, toda vez que el ciudadano LEONEL FELIPE ZAPATA LOPEZ, hijastro del Concejal ORLANDO OLAYA MURILLO, suscribió Contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión CPSAG-046-2021 con el Municipio de Guaduas, estando su padrastro fungiendo como concejal en ejercicio de dicho municipio […]” (Destacado del texto de la solicitud de pérdida de investidura). 4 Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional. 5 Norma que establece las inhabilidades e incompatibilidades para contratar y según el cual “[…] [S]on inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: […] a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes […]”. 6 Modificado por el artículo 1 de la Ley 1148 de 2007 y por el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009.

La norma establece en lo pertinente lo siguiente: “[…]

ARTICULO

PARÁGRAFO 3 o. Prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes y parientes de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría. Tratándose de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría, las prohibiciones establecidas en el presente artículo se aplicarán únicamente para los cónyuges o compañeros permanentes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil […]”. 3 Número único de radicación: 250002315000202101426-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Presupuestos fácticos 3.

El Solicitante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar su pretensión: 3.1. Señaló que el señor Olaya Murillo se inscribió como candidato al Concejo Municipal de Guaduas, Cundinamarca, y que fue elegido concejal el 30 de octubre de 2019. 3.2. Manifestó que el señor Olaya Murillo suscribió en diciembre de 2019 y en febrero de 2021 los formatos Único de la Función Pública - Hoja de Vida Persona Natural y Único Declaración Juramentada de Bienes y Rentas y Actividad Económica Privada Persona Natural, en los que hizo constar, entre otras cosas: i) que tiene como cónyuge a la señora Omaira López; ii) que tiene como dirección de correspondencia la Carrera 6 # 11-97 del Corregimiento de Puerto Bogotá; y iii) que trabaja en la empresa Olaya Pez, con domicilio en el Municipio de Guaduas, Corregimiento de Puerto Bogotá, en la dirección CARRERA 6 # 6- 75. 3.3.

Afirmó que el señor Olaya Murillo tomó posesión como Concejal electo del Municipio de Guaduas para el período constitucional 2020-2023, el 3 de enero de 2020. 3.4. Indicó que el señor Leonel Felipe Zapata López tiene registrado su nacimiento en la Notaria 1 de Antioquia, el 26 de julio de 1988, según Certificado de Inscripción de Registro Civil que expidió la Registraduría Nacional del Estado Civil el 4 de mayo de 2021, y en el que consta además que su madre es la señora Omaira López y su padre el señor Leonel de Jesús Zapata Colón. 3.5.

Señaló que el señor Leonel Felipe Zapata López presentó el 13 de enero de 2021 ante la Oficina de Gestión Contractual del Municipio de Guaduas una propuesta para un Contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión cuyo objeto es: “PRESTAR LOS SERVICIOS DE APOYO A LA GESTION ADMINISTRATIVA COMO ENCUESTADOR DE LA OFICINA DEL SISBEN DEL MUNICIPIO DE GUADUAS”.

Agregó que, en dicha propuesta, adjuntó los formatos Único de la Función Pública - Hoja de Vida Persona Natural; Único Declaración Juramentada de Bienes y Rentas y Actividad Económica Privada Persona Natural; 4 Número único de radicación: 250002315000202101426-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Publicación Proactiva Declaración de Bienes y Rentas y Registro de Conflicto de Interés; y Formulario Único de Afiliación y Registro de Novedades de la EPS Sanitas, donde hace constar que nació el día 5 de julio de 1988 en el Departamento de Antioquia, Municipio de Santafé de Antioquia, y que tiene como dirección de correspondencia la “CARRERA 6 # 6-75 CORREGIMIENTO DE PUERTO BOGOTÁ, MUNICIPIO DE GUADUAS”. 3.6.

El señor Leonel Felipe Zapata López suscribió el 25 de enero de 2021 el contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión CPSAG-046-2021, con el Municipio de Guaduas, por valor de $8.507.200,oo pesos M/cte., con plazo de ejecución contractual hasta el 30 de junio de 2021 y cuyo objeto es: “PRESTAR LOS SERVICIOS DE APOYO A LA GESTION ADMINISTRATIVA COMO ENCUESTADOR DE LA OFICINA DEL SISBEN DEL MUNICIPIO DE GUADUAS”, el cual inició su ejecución el mismo 25 de enero de 2021.

Causal de pérdida de investidura alegada y argumentos jurídicos que sustentan la solicitud 4. El Solicitante manifestó que el fundamento normativo de su solicitud son el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136; el numeral 6.° del artículo 48 de la Ley 617; el numeral 1.° del artículo 8 de la Ley 80; y el artículo 49 de la Ley 617, modificado por el artículo 1.° de la Ley 1296 y el artículo 1 de la Ley 1148, normas según las cuales son inhábiles para contratar directa o indirectamente con el respectivo municipio los parientes de los concejales dentro del segundo grado de afinidad y que en el caso de los municipios de cuarta, quinta y sexta categoría como el caso de Guaduas, Cundinamarca, esta inhabilidad solo se extiende a, entre otros, los parientes en primer grado de afinidad. 5.

Señaló que de conformidad con los artículos 47 y 49 del Código Civil, sobre afinidad legítima y líneas y grados de la afinidad ilegítima, el señor Leonel Felipe Zapata López es pariente en primer grado de consanguinidad del Concejal y, en consecuencia, teniendo en cuenta que el señor Zapata López suscribió el Contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión CPSAG-046-2021 con el Municipio de Guaduas, estando su pariente en primer grado de consanguinidad fungiendo como concejal en ejercicio de dicho municipio, este incurrió en la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades. 5 Número único de radicación: 250002315000202101426-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contestación de la solicitud de pérdida de investidura7 6.

El Concejal, por conducto de apoderado, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, se refirió a la solicitud de pérdida de investidura y solicitó que se negara la pretensión con fundamento en los siguientes argumentos: 7. Se pronunció en relación con las pretensiones y hechos de la solicitud y, en especial, manifestó: i) que la señora Omaira López no es cónyuge sino compañera permanente del Concejal; ii) que no le constan ni tuvo conocimiento sobre los hechos relacionados con la suscripción del contrato por parte del señor Leonel Felipe Zapata López; iii) que no le consta ni tiene conocimiento sobre la dirección que el señor Leonel Felipe Zapata López señaló en los documentos mencionados en los hechos de la solicitud de pérdida de investidura; y iv) que no le consta ni tiene conocimiento sobre las certificaciones expedidas por la Registraduría Nacional del Estado Civil, la Secretaria del Concejo Municipal de Guaduas y la Notaría Única de Santafé de Antioquia. 8.

Señaló que si se revisan las causales de pérdida de investidura se encuentra que ninguna de las causales, taxativas y de interpretación restrictiva, aplican para el caso en el cual un pariente en primer grado de afinidad de un concejal celebra un contrato con el mismo municipio en el cual ejerce el cargo de concejal, y menos cuando este no participó en la fase precontractual o de celebración del contrato ni ejerció tráfico de influencias para su celebración. 9.

Manifestó que la interpretación restrictiva tiene su razón de ser en el carácter especial del proceso de pérdida de investidura y que no procede la aplicación analógica y extensiva, como lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia SU- 501 de 2015. 10. Señaló que las pruebas permiten concluir que el Concejal: i) no solicitó a la Administración Municipal que se celebrara tal contrato; ii) no participó en la estructuración de los estudios previos de dicho contrato; iii) no suscribió dicho contrato; iv) no actuó en la conformación y celebración del negocio jurídico realizado entre el señor Leonel Felipe Zapata López y el Municipio de Guaduas; y v) en 7 Cfr. Archivo en formato PDF denominado “CONTESTACIÓN DEMANDA PÉRDIDA DE INVESTIDURA”. 6 Número único de radicación: 250002315000202101426-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consecuencia, no se puede encausar la conducta del Concejal en alguna de las causales de pérdida de investidura establecidas para los concejales en el artículo 48 de la Ley 617. 11.

Afirmó que el señor Leonel Felipe Zapata López tiene aproximadamente 33 años y que desarrolla sus actividades sociales en forma independiente al concejal o a su compañera permanente. Agregó que el señor Zapata López no convive con el Concejal ni mantiene relaciones de familiaridad o de amistad estrechas con él, de tal forma que el Concejal no tuvo información previa de la intención del señor Zapata López de contratar con el Municipio de Guaduas ni este le informó sobre su intención de contratar con el Municipio. 12.

Manifestó que la prohibición contenida en el artículo 49 de la Ley 617 está dirigida a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipales y distritales y no constituye causal de pérdida de investidura para los concejales como lo pretende el Solicitante y que en todo caso no se probó que la conducta era dolosa o gravemente culposa. 13.

Indicó que, teniendo en cuenta la normativa internacional que protege los derechos políticos del Concejal, en el marco del respeto de los tratados internacionales en vigor para el Estado colombiano, “[…] ante la ausencia de demostración de que el Concejal cuestionado hubiera incurrido en alguna causal de pérdida de investidura, el Honorable Tribunal está llamado a proteger sus derechos políticos y, em consecuencia, está llamado a mantener su investidura de concejal del municipio de Guaduas, Cundinamarca […]”. 14.

Con fundamento en lo anterior solicitó que se desestimen las pretensiones de la solicitud de pérdida de investidura y se condene en constas al Solicitante. Intervención del Ministerio Público 15. El Ministerio Público presentó intervención, en primera instancia, en el sentido de solicitar el decreto y práctica de pruebas documentales y testimoniales. 7 Número único de radicación: 250002315000202101426-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La audiencia pública establecida en los artículos 11 y 12 de la Ley 18818 16.

La audiencia pública tuvo lugar el 22 de noviembre de 2021 con asistencia y participación del Solicitante de la pérdida de investidura, el Concejal y su apoderado, y el Ministerio Público. La sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia9 17. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 6 de diciembre de 2021, en primera instancia, resolvió: “[…] NIEGÁSE las pretensiones de la demanda de pérdida de investidura interpuesta en contra del concejal del municipio de Guaduas (Cund.), señor ORLANDO OLAYA MURILLO […].

Consideraciones del Tribunal 18. El Tribunal consideró que se debía estudiar si “[…] procede la sanción de pérdida de investidura en contra del Concejal del Municipio de Guaduas (Cund.), señor Orlando Olaya Murillo, quien fuera elegido para el período comprendido entre el 1º de enero de 2020 y el 31 de diciembre de 2023, tal como se constata con Credencial Electoral expedida por los Miembros de la Comisión Escrutadora Municipal el 30 de octubre de 2019, por haber violado el régimen de inhabilidades […]” por, en criterio del Solicitante, “[…] la celebración de un contrato de prestación de servicios, del hijastro del Concejal demandado con el municipio de Guaduas (Cund.), la cual se concretó el 25 de enero de 2021, cuando se suscribió y dio inicio a la ejecución del Contrato 046 de 2021 […]”. 19.

El Tribunal realizó un estudio de las normas que establecen la pérdida de investidura, en especial, del artículo 48 de la Ley 617. Asimismo, estudió el artículo 8.° de la Ley 80 y el artículo 49 de la Ley 617, modificado por el artículo 1.° de la Ley 1296. 20. El Tribunal consideró que “[…] resulta evidente que la situación planteada por el demandante es cierta y no se discute por el demandado.

Sin embargo, se 8 Cfr. documento denominado “20_250002315000202101426001audienciapubli20211129162933”. Documento aportado en forma electrónica. 9 Cfr. Documento en formato PDF denominado “19. Sentencia.pdf”. 8 Número único de radicación: 250002315000202101426-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co advierte que la conducta se atribuye al señor OLAYA MURILLO, siendo que la prohibición radicaba en cabeza del contratista, como se determinó en el numeral 1° del artículo 8° de la Ley 80 de 1993.

Frente al encartado se hubiera podido aducir un tráfico de influencias en el evento que hubiera incidido realmente en la contratación; pero ni la acusación se formuló en tal sentido, ni tampoco existe prueba que lo conduzca a aseverar. De todas formas, como se sabe el proceso de pérdida de investidura debe circunscribirse a la causal puntualmente endilgada, ya que lo contrario conllevaría a un desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso […]”. 21.

Reiteró que las causales de pérdida de investidura son taxativas y las inhabilidades para contratar con el estado son personales. Por ello, señala que la persona objeto de la solicitud de pérdida de investidura es el Concejal, el cual no está acusado de contratar con el estado mientras fungía como tal y que aquella inhabilidad en que hubiere podido incurrir su pariente en primer grado de afinidad no es objeto de pronunciamiento por esa Corporación. Consideró que en estos procesos la responsabilidad es eminentemente personal y por ello no puede depender de la actuación de alguien distinto porque ello sería como aceptar intervenciones de terceros que no siempre pueden ser de buena fe. 22.

Por último, precisó, por un lado, que el desconocimiento de la prohibición contenida en el artículo 49 de la Ley 617 está destinada a los parientes de los concejales y que no constituye causal de pérdida de investidura de miembros de las corporaciones públicas de elección popular; y, por el otro, que el hecho de que el señor Olaya Murillo hubiese tomado posesión como concejal del Municipio de Guaduas, constituye una prohibición para que su cónyuge o compañera permanente y sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y único civil sean empleados o contratistas del municipio, pero no una inhabilidad sobreviniente para el Concejal, que conlleve a la pérdida de su investidura, como lo entendió el Solicitante.

El recurso de apelación presentado por el Solicitante de la pérdida de investidura 23. El Solicitante presentó recurso de apelación en el que reiteró los argumentos planteados en la Solicitud de pérdida de investidura y, en especial, manifestó que 9 Número único de radicación: 250002315000202101426-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el proceso se probó que el Concejal estaba inhabilitado con ocasión del contrato suscrito por el señor Leonel Felipe Zapata López con el Municipio de Guaduas, conforme con el literal “a” del artículo 1.° de la Ley 80.

Afirmó que dicha situación constituye vulneración del mandato establecido en el artículo 49 de la Ley 617, modificado por las leyes 1148 y 1296, y que por ello se debe decretar la pérdida de investidura. 24. Luego de explicar algunas de las características de la acción de pérdida de investidura señaló que una de las prácticas indebidas más recurrentes en la administración pública es el nepotismo, entendido como la preferencia que tienen algunos funcionarios públicos para dar contratos o empleos a algunos familiares o a parientes de servidores públicos, sin importar el mérito para ocupar el cargo, sino su lealtad o alianza, o también entendido como el trato de favor que dan alguno funcionarios públicos hacia familiares o parientes de servidores públicos, a los que se otorgan contratos, cargos o empleos públicos por el mero hecho de serlo, sin tener en cuenta otros méritos.

Afirma que se trata de una práctica que pone en serio riesgo el ejercicio de la función administrativa, en particular su imparcialidad y transparencia. 25. Manifestó que la prohibición invocada está destinada a evitar la injerencia indebida de los miembros de las corporaciones públicas en la gestión pública del orden territorial y a favor de sus allegados como, según señala, ocurrió con el Concejal y su pariente en primer grado de afinidad, en el marco del contrato suscrito con el Municipio de Guaduas, en contravía de la prohibición establecida en el artículo 49 de la Ley 617, modificado por las leyes 1148 y 1296, lo cual impide la permanencia del Concejal como servidor público del Municipio. 26.

Indicó que “[…] la inhabilidad señalada para los parientes de diputados y concejales […] endilgada no puede verse en el sentido unívoco que expresa la norma, es decir, con el mismo significado o la misma interpretación que siempre se le ha dado a la norma, puesto que si el pariente del concejal incurre en violación flagrante de la misma al suscribir contrato con el municipio en el que ejerce como concejal su pariente, subsume inmediatamente a éste en una inhabilidad sobreviniente que le impide seguir ejerciendo en el cargo de concejal y que deberá 10 Número único de radicación: 250002315000202101426-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inmediatamente ser advertida a la administración, a menos que éste decida renunciar a su curul […]”. 27.

Por último, señaló que en este caso se configura el elemento subjetivo porque está probado que para la fecha en que se suscribió el contrato de prestación de servicios el Concejal y su pariente en primer grado de afinidad convivían, tenían trato y relaciones de familiaridad y amistad porque en los formatos aportados al proceso se consignó el mismo domicilio y dirección de correspondencia, lo cual implica además que el Concejal no podía ser ajeno al conocimiento de la intención del pariente de contratar con el Municipio de Guaduas.

Para el efecto, citó el artículo 5.° de la Ley 1801 de 2016 que define la convivencia. Traslado del recurso de apelación 28. Surtido el traslado del recurso de apelación, el Concejal por intermedio de su apoderado, se pronunció sobre el recurso de apelación. El Solicitante y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 29.

Para efectos metodológicos de la decisión, la Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) el problema jurídico; iii) la calificación habilitante; iv) el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura; v) el marco normativo y desarrollos jurisprudenciales de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades; vi) los artículos 49 de la Ley 617 y el literal “a” del numeral 1.° del artículo 8.° de la Ley 80 de 1993; y vii) el análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala 30. Vistos: i) el parágrafo 2.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales; ii) la Ley 1881, en especial, su artículo 22, sobre la aplicación de esa normativa a los procesos de pérdida de investidura de concejales 11 Número único de radicación: 250002315000202101426-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y diputados; iii) el artículo 15010 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201111, sobre competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia; y iv) el artículo 13 del Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 201912: la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto. 31.

Agotados los trámites inherentes a la solicitud de pérdida de investidura de que trata este asunto y sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite. 32. Vistos los artículos 32813 y 32014 de la Ley 1564, la Sala se pronunciará únicamente en relación con los reparos o argumentos planteados por el apelante.

Problema Jurídico 33. Corresponde a la Sala determinar, con fundamento en el recurso de apelación: 33.1. Si el señor Orlando Olaya Murillo incurrió o no en la causal de pérdida de investidura previstas en el numeral 2.° del artículo 5515 de la Ley 136 y el numeral 6.° del artículo 4816 de la Ley 617, por violación del régimen de inhabilidades.

En ese sentido, se analizará si la conducta descrita en el artículo 4917 de la Ley 617, en concordancia con el literal “a” del numeral 118 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, constituye causal de pérdida de investidura de concejales por violación del régimen de inhabilidades y, en caso de encontrarlo configurado, se estudiará el elemento subjetivo, con el objeto de establecer si se debe confirmar, modificar o revocar la 10 Modificado por el artículo 26 de la Ley 2080. 11 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 12 Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado 13 “[…]

ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]” 14 “[…]ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. […]” 15 Según el cual los concejales perderán su investidura “[…] 2.

Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses […]”. 16 Según el cual los concejales perderán su investidura “[…] 6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley […]”. 17 Modificado por el artículo 1 de la Ley 1148 de 2007 y por el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009. 18 Norma que establece las inhabilidades e incompatibilidades para contratar y según el cual “[…] [S]on inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: […] a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes […]”. 12 Número único de radicación: 250002315000202101426-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia de 6 de diciembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia, que negó las pretensiones de la solicitud.

La calificación habilitante 34. Vistos los artículos 5, literal “b”, y 22 de la Ley 1881, la Sala considera que se encuentra probada la calidad de concejal del señor Olaya Murillo, lo cual se encuentra acreditado con el Formulario E-26CON de 30 de octubre de 201919. 35. En ese orden de ideas, la investidura de concejal del señor Olaya Murillo se tiene por cierta en la medida en que los documentos anteriormente indicados constituyen prueba de dicha calidad y su condición no fue cuestionada durante el proceso ni en el recurso de apelación, lo cual lo hace sujeto pasivo del medio de control de pérdida de investidura.

Marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura 36. Vistos los artículos 18420 de la Constitución Política; 14321 de la Ley 1437 y las leyes 136, 617, 1881 y 2003, en especial, el artículo 1 de la Ley 1881. Desarrollos jurisprudenciales 37. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha considerado que la pérdida de investidura es una acción pública que da origen a un proceso de carácter jurisdiccional y sancionatorio22 de propósito ético, con consecuencias políticas, que tiene por objeto el estudio de la conducta de los miembros de corporaciones públicas de elección popular y como consecuencia la pérdida de parte de los derechos políticos; y que tiene por fundamento la protección 19 Cfr. folios 21 a 29, en especial, el folio 28 del escrito de solicitud de pérdida de investidura.

Documento aportado en forma electrónica. 20 Constitución Política. Artículo 184. La pérdida de la investidura será decretada por el Consejo de Estado de acuerdo con la ley y en un término no mayor de veinte días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la cámara correspondiente o por cualquier ciudadano. 21 Ley 1437 de 2011.

Artículo 143. Pérdida de Investidura. A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la pérdida de investidura de congresistas. Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles. 22 Sentencia de 27 de septiembre de 2016, proferida en el proceso con radicación número (SU) 11001-03-15- 000- 2014-03886-00, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro 13 Número único de radicación: 250002315000202101426-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y la preservación del principio de representación y de la dignidad en el ejercicio del cargo que confiere el voto popular. 38.

El fundamento de este proceso sancionatorio es preservar la dignidad del cargo público de elección popular a través del control que ejercen los ciudadanos sobre sus representantes cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan. Se trata de conductas que comportan la defraudación del principio de representación. 39.

La Sala Plena23 puso de presente que, atendiendo la especial naturaleza de la pérdida de investidura, esta acción tiene las siguientes características: i) constituye un juicio de responsabilidad que conlleva la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional que castiga la transgresión al código de conducta que los miembros de las corporaciones públicas de elección popular deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostenta; ii) es una sanción de carácter jurisdiccional porque la competencia para decretarla es atribuida exclusivamente al Consejo de Estado; iii) la pérdida de investidura es la sanción más grave que puede imponerse a una persona que ha sido elegida en una corporación pública de elección popular porque implica la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como integrante de esa corporación y, por expresa disposición de la propia Constitución Política, la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro; iv) los procesos de pérdida de investidura limitan o reducen algunos derechos fundamentales previstos en la Constitución como el de ser elegido. 40.

En esa misma orientación, la Corte Constitucional24 consideró que la pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan. 41.

En el proceso de pérdida de investidura se deben aplicar las garantías constitucionales del debido proceso, conforme lo consideró la Sala Plena del 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; Sentencia de 29 de agosto de 2017, Expediente: 110010315000201601700-00(PI), M.P. Milton Chaves García. 24 Sentencia SU-426 de 2016, Magistrada Ponente Gloria Stella Ortíz Delgado. 14 Número único de radicación: 250002315000202101426-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de marzo de 201025.

En ese orden, las conductas sancionables deben estar plenamente determinadas en la Constitución Política o en la ley con el objeto de excluir cualquier tipo de arbitrariedad en la aplicación de los supuestos fácticos y normativos que realice el juez, quien deberá estar siempre sometido al espectro conductual fijado por la literalidad de la prohibición o circunstancia causante de la pérdida de investidura, lo cual constituye una materialización del principio de interpretación restrictiva. 42.

Asimismo, es importante resaltar que, por las particularidades del proceso de pérdida de investidura y, en especial, a su carácter sancionador, en él se debe dar plena aplicación de las garantías constitucionales del debido proceso, en particular, en cuanto se refiere a la observancia de, entre otros, los principios pro homine, in dubio pro reo, y de legalidad. 43.

Es de importancia resaltar que el juicio de responsabilidad que se realiza en el marco de la pérdida de investidura no puede ser considerado de ninguna manera como un juicio de responsabilidad objetiva; por el contrario, en los términos de la ley 1881, modificada por la Ley 2003, y conforme con la jurisprudencia de las altas cortes26, una vez verificada la configuración del elemento objetivo, se debe proceder al estudio del elemento subjetivo27. 44.

En efecto, el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019, establece que “[…] [e]l proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución […]”28 (Destacado fuera de texto). 45.

En suma, el estudio de cada caso se debe realizar teniendo en cuenta que la pérdida de investidura es un juicio de carácter sancionatorio, lo cual implica que el juez debe realizar un análisis integral de la responsabilidad bajo una estricta 25 Número único de radicación 110010315000200900198-00(PI). 26 Corte Constitucional, Sentencia SU 424 de 2016. 27 En criterio de la Corte Constitucional “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 28 Normativa aplicable a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 1881, según el cual “[…] Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible, a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados […]”. 15 Número único de radicación: 250002315000202101426-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aplicación de los principios que gobiernan el debido proceso, en especial, el de interpretación restrictiva; y, con fundamento en ello, determinar si la conducta se subsume en el supuesto fáctico de la norma que establece como consecuencia jurídica la pérdida de la investidura y si se configura o no el elemento subjetivo29.

Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades 46. Visto el numeral 1.° del artículo 183 de la Constitución Política, los congresistas perderán su investidura, “[…] [p]or violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses […]”. 47.

Visto el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, sobre pérdida de la investidura de concejal, estos perderán su investidura, entre otros, “[…] 2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses […]” (Destacado fuera de texto). 48. Al respecto, la Sala estima necesario recordar que tanto la Sala Plena del Consejo de Estado30 como la Sección Primera31 de esta Corporación han sostenido que el mandato establecido en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136, sobre pérdida de investidura de concejal “[…] [p]or violación del régimen de inhabilidades […]”, se encuentra vigente, en los términos del numeral 6 del artículo 48 de la Ley 617, según el cual los concejales municipales y distritales perderán su investidura “[…] 6.

Por las demás causales expresamente previstas en la ley […]”. 49. Las inhabilidades de los concejales han sido desarrolladas en diversas normas, entre ellas: 29 La Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU 424 de 2016, precisó que el juez de este proceso sancionatorio debe determinar: i) si se configura la causal y ii) si a pesar de que ésta aparezca probada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa. 30 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 de junio de 2002, C.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, núm. único de radicación: 7177. 31 Véase por ejemplo: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 4 de septiembre de 2014; proceso identificado con número único de radicación 080012333000201300249-01 Consejero Ponente, doctor Guillermo Vargas Ayala; y ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 30 de junio de 2017, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, núm. único de radicación: 250002336000201600731-01 16 Número único de radicación: 250002315000202101426-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50.

El artículo 122 de la Constitución Política, modificado por el acto legislativo 01 de 14 de julio de 2009, establece, por un lado, que “[…] no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior […]”; y, por el otro, “[…] [t]ampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño […]”. 51.

El artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, sobre inhabilidades de los concejales; normativa que estableció que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: 51.1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas. 51.2.

Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien, como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. 51.3.

Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, 17 Número único de radicación: 250002315000202101426-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. 51.4.

Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

Asimismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha.

Los artículos 4932 de la Ley 617 y el literal “a” del numeral 133 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 52. Visto el artículo 49 de la Ley 617, modificado por el artículo 1.° de la Ley 1148 y por el artículo 1.° de la Ley 1296, que establece lo siguiente: “[…]

ARTICULO

49. PROHIBICIONES RELATIVAS A CÓNYUGES, COMPAÑEROS PERMANENTES Y PARIENTES DE LOS GOBERNADORES, DIPUTADOS, ALCALDES MUNICIPALES Y DISTRITALES; CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1148 de 2007. El texto es el siguiente:> Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades 32 Modificado por el artículo 1 de la Ley 1148 de 2007 y por el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009.

La norma establece en lo pertinente lo siguiente: “[…]

ARTICULO

49. PROHIBICIONES RELATIVAS A CÓNYUGES, COMPAÑEROS PERMANENTES Y PARIENTES DE LOS GOBERNADORES, DIPUTADOS, ALCALDES MUNICIPALES Y DISTRITALES; CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES. […] Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente […]”. 33 Norma que establece las inhabilidades e incompatibilidades para contratar y según el cual “[…] [S]on inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: […] a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes […]”. 18 Número único de radicación: 250002315000202101426-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio.

Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas. <Inciso modificado por el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009.

El texto es el siguiente:> Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.

PARÁGRAFO 1 o. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa.

PARÁGRAFO 2 o. Las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servidores públicos y trabajadores previstas en este artículo también se aplicarán en relación con la vinculación de personas a través de contratos de prestación de servicios.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-903 de 17 de septiembre de 200835 estudió dos demandas presentadas por ciudadanos en ejercicio de la acción 34 Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-903 de 2008. Asimismo, la expresión “compañeros permanentes” contenida en el artículo 1 de la Ley 1148, que modificó el artículo 49 de la Ley 617, fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-029 de 28 de enero de 2009, “[…] en el entendido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden también a los integrantes de las parejas de un mismo sexo […]”. 35 Corte Constitucional, M.P. doctor Jaime Araujo Rentería. Sobre el particular, la Corte consideró lo siguiente: “[…] Por estas razones, la Corte considera que los grados de parentesco que determinan la inhabilidad contemplada en el Art. 292 de la Constitución son taxativos o cerrados, de suerte que el legislador no puede establecer dicha inhabilidad con base en otros grados.

En cambio, la inhabilidad allí prevista respecto de los diputados y de los concejales puede ser establecida por el legislador, hasta los grados indicados, también en relación con otros servidores públicos del orden territorial, como son, por ejemplo, los gobernadores y los alcaldes distritales o municipales. […] Con base en estas consideraciones, se puede concluir que el inciso 2° del Art. 1° de la Ley 1148 de 2007, demandado en esta oportunidad, al disponer que no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, los parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, desbordó el límite de los grados de parentesco establecido en el Art. 292, inciso 2°, de la Constitución. En consecuencia, la Corte 19 Número único de radicación: 250002315000202101426-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pública de inconstitucionalidad contra el artículo 49 de la Ley 617, modificado por el artículo 1 de la Ley 1148, y, en su parte resolutiva, resolvió, por un lado, declararse inhibida para adoptar decisión de fondo en relación con las expresiones “el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad”, contenida en el inciso 1.° del artículo 1.° de la Ley 1148 de 2007, y “del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad”, contenida en el inciso 3° del mismo artículo, por ineptitud sustantiva de la demanda; y, por el otro, declaró inexequible la expresión “[…] dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil […]” contenida en el inciso 2.° del artículo 1.° de la ley 1148 y exequible el resto del inciso, en el entendido de que esta prohibición se predica de los parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y único civil, como lo establece el artículo 292 de la Constitución Política. 54.

La Sala, en sentencia de 26 de agosto de 202136, realizó un estudio jurisprudencial sobre la prohibición contenida en el artículo 49 de la Ley 617, modificada por las leyes 1148 y 1296, que se reitera en esta oportunidad, y en el que se explicó que la Sección Primera en decisiones de 3 de julio de 200837, 22 de enero de 200938, 29 de enero de 200939, 13 de agosto de 200940, 5 de agosto de 201041, 4 de octubre de 201242, 27 de marzo de 201443 y 12 de noviembre de 201544, declarará inexequible la expresión "dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil" contenida en dicho inciso. […] Por otra parte, en lo que concierne al resto del inciso demandado, cuyo texto es "los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas", es evidente que contraría el Art. 292, inciso 2°, de la Constitución, ya que la prohibición allí contenida no tendría un límite por razón de los grados de parentesco.

Por tanto, la Corte lo declarará exequible en forma condicionada, en el entendido de que la prohibición se predica de los parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y único civil, como lo establece dicha norma superior […]”. 36 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 26 de agosto de 2021, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 63001 23 33 000 2021 00027 01 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 3 de julio de 2008; número único de radicación: 440012331000200800017-01 C.P. doctor Marco Antonio Velilla Moreno. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 22 de enero de 2009.

Número único de radicación: 630012331000200800030-01. C.P. doctor Rafael Enrique Ostau De Lafont Pianeta. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 29 de enero de 2009. Número único de radicación: 760012331000200800192-01. C.P. doctora Martha Sofia Sanz Tobon. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 13 de agosto de 2009.

Número único de radicación: 440012331000200900010-01. C.P. doctora Maria Claudia Rojas Lasso. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 5 de agosto de 2010. Número único de radicación: 250002315000201000493-01. C.P.(E) doctora Maria Claudia Rojas Lasso. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 4 de octubre de 2012.

Número único de radicación: 250002327000201200094-01. C.P (E). doctor Marco Antonio Velilla Moreno. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 27 de marzo de 2014. Número único de radicación: 500012333000201300297-01. C.P. doctora Maria Elizabeth Garcia Gonzalez. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 12 de noviembre de 2015.

Número único de radicación: 200012331000201300115-01. C.P. doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. 20 Número único de radicación: 250002315000202101426-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ha considerado que la precitada prohibición no está dirigida a los servidores públicos de elección popular, pues no es a estos a quienes se les prohíbe realizar las conductas, sino a sus parientes y a quienes fungen como nominadores en las entidades del sector central o descentralizado del departamento, distrito o municipio, de manera que no podría constituir causal de pérdida de investidura, incompatibilidad o inhabilidad para aquellos servidores públicos.

Es importante resaltar que las consideraciones anteriores fueron reiteradas recientemente en sentencia de 12 de mayo de 202245. 55. Visto el literal “a” del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, sobre las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales, entre otras, las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes. 56.

Expuesto todo lo anterior, la Sala procederá a determinar si la conducta del Concejal se subsume en los presupuestos fácticos de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades, en los términos de la solicitud de pérdida de investidura. Análisis del caso concreto 57. De conformidad con el artículo 55, numeral 2, de la Ley 136; el artículo 48, numeral 6, de la Ley 617; el literal “a” del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993; el artículo 49 de la Ley 617; y el marco normativo: la Sala procede a apreciar y a valorar en su conjunto todas las pruebas decretadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y aplicando las de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda para, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.

La presunta conducta que constituye inhabilidad en el caso concreto 58. En el caso sub examine, el Solicitante señala que el Concejal incurrió en causal de pérdida de investidura prevista en los artículos 55, numeral 2.°, de la Ley 136 y 48, numeral 6.°, de la Ley 617, por violación del régimen de inhabilidades, en 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 12 de mayo de 2022; proceso identificado con el número único de radicación 250002315000202101425-01.

C.P. doctora Nubia Margoth Peña Garzón. 21 Número único de radicación: 250002315000202101426-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concordancia con el literal “a” del numeral 1.° del artículo 8.° de la Ley 80 y el artículo 49 de la Ley 617 porque el pariente en primer grado de afinidad del Concejal, señor Leonel Felipe Zapata López, celebró el Contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión CPSAG-046-2021 con el Municipio de Guaduas, estando su pariente fungiendo como concejal en ejercicio de dicho municipio. 59.

El Tribunal consideró, en la sentencia proferida en primera instancia, que la conducta indicada por el Solicitante no es constitutiva de causal de pérdida de investidura de concejal porque, por un lado, la interpretación de las causales de pérdida de investidura debe ser rígida y estricta, lo cual implica la imposibilidad de aplicación analógica y, en todo caso, las inhabilidades son personales; y, por el otro, no existe precepto constitucional o legal que establezca que la conducta del Concejal es constitutiva de esa sanción. Al respecto, consideró que el artículo 49 de la Ley 617 establece una prohibición dirigida a los parientes de los Concejales en los términos de esa normativa, que no es constitutiva de inhabilidad sobreviniente para el miembro de la corporación pública de elección popular. 60.

En efecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y la Sección Primera han considerado que, en virtud de la naturaleza sancionatoria de la pérdida de investidura, se exige la aplicación estricta de ciertas garantías dentro de las cuales se encuentra que las normas aplicables para que se configuren las causales son de aplicación restrictiva46; lo anterior en atención a que las prohibiciones, en tanto limitan los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; y, en consecuencia, la configuración de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa y su aplicación es restrictiva, de manera que se excluye la analogía y la interpretación extensiva. 61.

Sobre el particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de 21 de julio de 2015, consideró que dentro de los procesos de pérdida de investidura son aplicables diversas garantías, entre las cuales resulta relevante “[…] destacar la atinente a que las causales de pérdida de investidura de los congresistas [entiéndase en este caso concejales] deban ser concebidas como de derecho estricto, de 46 Ver: i) Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; número único de radicación: 110010315000201200059-00, sentencia de 21 de julio de 2015. C.P. doctora María Claudia Rojas Lasso; y ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; número único de radicación: 230012333004201500489-01; C.P. doctor Guillermo Vargas Ayala. 22 Número único de radicación: 250002315000202101426-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co orden público y de interpretación restrictiva, pues no puede perderse de vista que la pérdida de investidura es una sanción que impide al afectado el ejercicio pleno de sus derechos políticos en el futuro y a perpetuidad […]”.

Asimismo, señaló “[…] que en su jurisprudencia, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han puesto de presente que las normas que establecen derechos y libertades constitucionales deben interpretarse de manera que se garantice su más amplio ejercicio, y que aquellas normas que los limiten mediante el señalamiento de inhabilidades, incompatibilidades y calidades para el desempeño de cargos públicos, deben estar consagradas expresamente en la Constitución o en la ley y no pueden interpretarse en forma extensiva sino siempre, con la finalidad enunciada, en forma restrictiva […]”. 62.

La Corte Constitucional en la sentencia SU-515 de 2013 consideró que, dado el carácter sancionatorio del proceso de pérdida de investidura, la entidad del castigo, así como los contenidos constitucionales que se encuentran en juego, a él le son aplicables la totalidad de garantías del debido proceso sancionatorio, dentro de las cuales tiene una importancia categórica los principios de reserva legal, taxatividad y favorabilidad.

Asimismo, consideró que estas causales “[…] son de orden público, de interpretación restrictiva y “que no cabe su aplicación por analogía ni por extensión”, ya que tienen por consecuencia una sanción “que impide al afectado el ejercicio pleno de sus derechos políticos en el futuro y a perpetuidad […]” y reiteró que “[…] el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible, de modo que no quede duda alguna sobre el acto, el hecho, la omisión o la prohibición que da lugar a sanción […]” (Destacado fuera de texto). 63.

Ahora bien, conforme lo indicado supra, en relación con el artículo 49 de la Ley 617, esta Sala en sentencia de 12 de mayo de 202247 reiteró su criterio jurisprudencial según el cual dicha norma no establece una prohibición para los miembros de las corporaciones públicas de elección popular sino para, en este caso, por tratarse de un municipio de sexta categoría48, los cónyuges o compañeros 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 12 de mayo de 2022; proceso identificado con el número único de radicación 250002315000202101425-01.

C.P. doctora Nubia Margoth Peña Garzón. 48 Cfr. Folio 90 escrito de solicitud de pérdida de investidura. Documento denominado “CT01 – Categorización de Municipios Categoría por Municipios 2021”. Documento aportado en forma electrónica. 23 Número único de radicación: 250002315000202101426-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co permanentes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil de los concejales, sin que, como se explicó, dicha circunstancia pueda conllevar a la configuración de una causal de pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades.

En dicha providencia se consideró los siguiente: “[…] Con fundamento en lo anterior, la Sala encuentra que no existe inhabilidad alguna en cabeza del concejal WILSON RENÉ RIVERA DIAVANERA, comoquiera que el artículo 49 de la Ley 617 no establece una prohibición para los cabildantes sino para sus cónyuges o compañeros permanentes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, - en municipios de cuarta, quinta y sexta categoría-, quienes, entre otros asuntos, no pueden ser contratistas del respectivo distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente, sin que, bajo circunstancia alguna, la inobservancia de aquella conlleve la configuración de una causal de desinvestidura.

Toda la solicitud está encaminada a demostrar una aparente inhabilidad del accionado, pero a partir de la conducta desplegada por su compañera permanente, señora LIBIA MARÍA JOYA QUINTERO, luego de celebrar el Contrato de Comodato núm. 015 de 16 de mayo de 2019 con el municipio de Guaduas (Cundinamarca), lo que a la luz del artículo 49 de la Ley 617 no representa la inhabilidad que invoca el solicitante en su escrito inicial.

Ello, sumado a que el solicitante, si bien alegó los artículos 55, numeral 2, de la Ley 136, y 48, numeral 6, de la Ley 617, relativos a las causales de pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses, no señaló, expresamente, a cuál de éstas se refería, menos aún adelantó su respectiva explicación11, sino que concentró todos sus esfuerzos en demostrar la hipótesis prevista en el artículo 49 de la Ley 617, que no contiene un veto para los concejales, como antes se indicó […]” (Destacado fuera de texto). 64.

La Sala considera, adicionalmente, que el artículo 8 de la Ley 80 reguló las inhabilidades e incompatibilidades para contratar al señalar, entre otros, en el literal “a” del numeral 1, que “[…] son inhábiles [respectivamente] para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: […] a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes. […]” (Destacado fuera de texto). 65.

Es decir, que se trata de normas que establecen una inhabilidad para celebrar contratos pero en cabeza de los cónyuges o compañeros permanentes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil de los concejales de municipios de, entre otras, sexta categoría, mas no una inhabilidad 24 Número único de radicación: 250002315000202101426-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que constituya causal de pérdida de investidura para el Concejal como lo pretende el Solicitante. 66.

Se trata de normas autónomas que no pueden ser sujeto de interpretación extensiva y mucho menos armonizadas, en el marco del proceso de pérdida de investidura, para configurar, como lo pretende el Solicitante, una causal de pérdida de investidura de concejal fundamentada en los contratos que celebra su pariente en primer grado de afinidad con una entidad pública, como en este caso, el Municipio de Guaduas.

No resulta procedente extender la alegada “inhabilidad” del pariente al Concejal porque como se explicó, al proceso de pérdida de investidura, por tener naturaleza sancionatoria, le es aplicable el principio de interpretación restrictiva, lo cual implica que no se puede concluir que cualquier disposición o prohibición tiene la potencialidad de establecer conductas cuya consecuencia sea la pérdida de investidura. 67.

En ese orden de ideas, la Sala considera acertada la posición del Tribunal, en cuanto consideró que la celebración del contrato en este caso no constituye causal de pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades en la medida en que el artículo 49 de la Ley 617 y el literal “a” del numeral 1.° del artículo 8.° de la Ley 80 no establecen una causal de pérdida de investidura de concejales sino una prohibición dirigida a las personas establecidas en esa normativa, resultando irrelevante para estos efectos la existencia o no de convivencia, trato y relaciones de familiaridad y amistad.

En todo caso, la conducta no se subsume en ninguno de los supuestos establecidos en las normas que establecen las inhabilidades de los concejales que sí constituyen causal de pérdida de investidura, en especial, el artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617. 68. En atención a todo lo expuesto y teniendo en cuenta que, conforme se indicó supra, no se encuentra probado que la conducta del Concejal se enmarque en una inhabilidad como causal de pérdida de investidura, en los términos de los artículos 55, numeral 2.°, de la Ley 136 y 48, numeral 6.°, de la Ley 617, esta Sala considera que no es necesario realizar el estudio del elemento subjetivo.

Conclusiones 69. La Sala confirmará la sentencia de 6 de diciembre de 2021 proferida por el 25 Número único de radicación: 250002315000202101426-01 Medio de control de pérdida de investidura de Concejal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto dispuso denegar la solicitud de pérdida de investidura del concejal, Orlando Olaya Murillo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 6 de diciembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación que, una vez en firme esta sentencia, DEVUELVA el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.