REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticinco (2025). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2025-06820-00 Demandante: JESÚS ANTONIO TUMIÑÁ CUCHILLO Y OTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.
SE DECLARA LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL. Síntesis del caso: la parte actora cuestionó la providencia que confirmó la decisión que no accedió a las pretensiones en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. La Sala encontró que no se superó el requisito de relevancia constitucional porque dichos reproches correspondían a una mera inconformidad con la interpretación normativa ya analizada por el juez natural.
La Sala decide la acción de tutela presentada1, por intermedio de apoderada judicial, por los señores Neda Tunubalá Chirimuscay y Jesús Antonio Tumiñá Cuchillo en contra del Tribunal Administrativo del Cauca para la protección de sus derechos fundamentales del debido proceso, igualdad, seguridad social y mínimo vital, consagrados en los artículos 11, 29 y 25 de la Constitución Política, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia del 3 de julio de 2025 proferida por dicha autoridad judicial, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación no. 19001-33-33-006- 2022-00127-01.
I.
ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1 Mediante escrito presentado ante esta Corporación el 29 de octubre de 2025. (índice 00002 del aplicativo SAMAI) 2 Expediente: 11001-03-15-000-2025-06820-00 Demandante: Jesús Antonio Tumiñà Cuchillo y otro Acción de tutela 1) El joven Fredy Estiven Tumiñá Tunubalá (QEPD), hijo de los señores Neda Tunubalá y Jesús Antonio Tunubalá, fue incorporado como soldado regular al Batallón de Infantería No. 7 “José Hilario López”, en cumplimiento del servicio militar obligatorio. 2) El 27 de febrero de 2021, durante el cumplimiento de órdenes militares, el soldado Tumiñá Tunubalá perdió la vida tras recibir impactos de arma de fuego propinados por un centinela, quien alegó reacción ante la falta de respuesta al “santo y seña” y se acercó de forma amenazante. 3) Los señores Neda Tunubalá y Jesús Antonio Tunubalá solicitaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y demás derechos laborales, sin embargo, mediante la Resolución no. 000529 del 8 de febrero de 2022, el Ministerio de Defensa Nacional negó el reconocimiento de la pensión por muerte, porque que no se cumplían los requisitos legales para ello. 4) Con ocasión de estos hechos, los padres del joven presentaron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que solicitaron que se declarara la nulidad de la Resolución no. 000529 del 8 de febrero de 2022 y, a título de restablecimiento del derecho, que se ordenara el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. 5) Mediante sentencia del 28 de septiembre de 2023, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán declaró probada la excepción de “legalidad normativa del acto impugnado” y negó las pretensiones de la demanda tras considerar que, aunque la jurisprudencia permite aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a soldados conscriptos fallecidos en simple actividad, esta aplicación está condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos, entre ellos haber cotizado al menos 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento, mientras que el soldado solo reunía 5 meses y 26 días. 6) La parte actora apeló la decisión y señaló que se realizó una interpretación restrictiva al exigir el cumplimiento de semanas mínimas de cotización, puesto que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que, en estos casos, debe aplicarse el régimen general de la Ley 100 de 1993, según la cual, los beneficiarios de soldados conscriptos fallecidos en simple actividad pueden acceder a la pensión de sobrevivientes. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2025-06820-00 Demandante: Jesús Antonio Tumiñà Cuchillo y otro Acción de tutela 7) En sentencia de 3 de julio de 2025, el Tribunal Administrativo del Cauca confirmó la sentencia de primera instancia toda vez que no se cumplió con el tiempo mínimo de afiliación exigido por la Ley 100 de 1993, ya que el joven Fredy Estiven Tumiñá Tunubalá prestó su servicio militar obligatorio durante 5 meses y 26 días, lo que equivale a 25.43 semanas, de ahí que no cumplía las 50 semanas mínimas requeridas. 2.
Los fundamentos de la vulneración Los actores alegaron que el Tribunal Administrativo del Cauca incurrió en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente, fáctico y violación directa de la Constitución. Frente al defecto sustantivo indicaron que no se realizó un análisis adecuado del artículo 34 del Decreto 4433 de 2004, el cual consagra el derecho a una pensión vitalicia sin exigencia de cotización; tampoco se valoró a cabalidad la Ley 447 de 1998, según la cual cuando un miembro de las Fuerzas Militares vinculado por razón de la prestación del servicio militar obligatorio fallece en combate, por acción del enemigo o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios tienen derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual vigente.
El tribunal aplicó la Ley 100 de 1993 en su sentido más gravoso, desconociendo el principio de favorabilidad laboral y pensional, el cual obliga a preferir la interpretación o el régimen que más favorezca la protección del derecho a la seguridad social, especialmente cuando el afectado es un soldado conscripto. Se desconoció el precedente judicial vinculante contenido en la sentencia de unificación CE-SUJ2-010-18 del 12 de abril de 2018 del Consejo de Estado, así como la doctrina constitucional consolidada por la Corte Constitucional en las sentencias T- 064 de 2022 y SU-082 de 2022, las cuales reafirman la aplicación preferente de la Ley 100 de 1993 en favor de los familiares de soldados conscriptos fallecidos durante el servicio militar obligatorio.
Respecto al defecto fáctico afirmó que se omitió la valoración integral de las pruebas, en particular aquellas que acreditaban la dependencia económica de los padres del soldado fallecido, así como el contexto étnico y sociocultural de la familia, pruebas que resultaban determinantes para el sentido del fallo, pues, llevaron al tribunal a negar el 4 Expediente: 11001-03-15-000-2025-06820-00 Demandante: Jesús Antonio Tumiñà Cuchillo y otro Acción de tutela derecho pensional solicitado sin apreciar la realidad social y constitucionalmente protegida de los accionantes.
Finalmente, precisaron que hubo una violación directa de la Constitución al desconocer los artículos 1, 7, 13, 48 y 53 de la Constitución Política, en tanto consagran los principios estructurales del Estado Social de Derecho, la igualdad material, la protección a la diversidad étnica, la seguridad social y la favorabilidad laboral y pensional. 3.
Pretensiones. Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó lo siguiente: “PRIMERO: Que se tutelen los derechos fundamentales de los señores NEDA TUNUBALÁ CHIRIMUSCAY Y JESÚS ANTONIO TUMIÑÁ CUCHILLO, padres del soldado FREDY ESTIVEN TUMIÑÁ TUNUBALÁ, a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital, al debido proceso sustancial y al reconocimiento y respeto de la diversidad étnica y cultural, los cuales fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo del Cauca al proferir la sentencia del 3 de julio de 2025, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 19001-33-33-006-2022-00127-01, por los defectos sustantivo, fáctico, de desconocimiento del precedente judicial y de violación directa de la Constitución.
SEGUNDO: En consecuencia, se solicita al despacho ordenar al Tribunal Administrativo del Cauca, adoptar las medidas necesarias para restablecer el goce efectivo de los derechos fundamentales vulnerados de los señores NEDA TUNUBALÁ CHIRIMUSCAY Y JESÚS ANTONIO TUMIÑÁ CUCHILLO, conforme a los principios de favorabilidad, igualdad material y justicia social, y al precedente unificado del Consejo de Estado (CESUJ2- 010-18 de 2018) y las sentencias T-064 de 2022 y SU-082 de 2022 de la Corte Constitucional.”.
(mayúsculas del original - archivo disponible en medio magnético en el índice 00002 del aplicativo SAMAI) 4. Actuación procesal. Mediante auto del 4 de noviembre de 2025 (índice 0004 del aplicativo Samai) se admitió la acción de tutela, se notificó al presidente y a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Cauca y se vinculó al titular del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Popayán, al director del Ejército Nacional y al ministro de Defensa Nacional, entregándoles copia de la demanda y los anexos. 5.
Actuación de la autoridad judicial demandada 5 Expediente: 11001-03-15-000-2025-06820-00 Demandante: Jesús Antonio Tumiñà Cuchillo y otro Acción de tutela El Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional (índice 0009 del aplicativo SAMAI) indicó que la parte actora pretende subsanar los errores, la carencia de material probatorio y revivir el escenario jurídico de la segunda instancia para que el asunto se valore nuevamente y en forma satisfactoria para sus intereses, esto es, intenta considerar la acción de tutela como tercera instancia para revivir etapas procesales e interpretaciones y valoraciones probatorias que ya fueron debatidas por los jueces naturales, razón por la cual solicita negar las pretensiones al devenir en improcedente la acción constitucional.
El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán remitió el proceso de la referencia, sin manifestar respuesta. Las demás autoridades, a pesar de haber sido notificadas en debida forma no presentaron escrito de contestación. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1.
La finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.
Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio 6 Expediente: 11001-03-15-000-2025-06820-00 Demandante: Jesús Antonio Tumiñà Cuchillo y otro Acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.
El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo del Cauca con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes mencionados, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia del 3 de julio de 2025, mediante la cual se confirmó la decisión que negó la pensión de sobrevivientes.
En los términos en que fue planteada la controversia la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, conforme se expone a continuación: 2.1 La relevancia constitucional en la acción de tutela contra providencias judiciales Cuando una acción de tutela se promueve en contra de una providencia judicial su procedencia está sometida a una serie de requisitos generales, sin los cuales el juez constitucional no puede entrar a realizar un análisis de fondo.
En efecto, tales presupuestos generales se instituyeron con la finalidad de que no todos los asuntos puedan ser decididos en sede de tutela, so pena de vaciar la competencia de los jueces ordinarios y desconocer principios de raigambre constitucional como la seguridad jurídica y la autonomía e independencia judicial. Con ese norte, la jurisprudencia, específicamente en la sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional, que constituye el fallo hito en la materia, estableció un modelo de requisitos generales de procedencia y defectos o causales específicas, orientados a preservar el carácter extraordinario de este mecanismo residual, dentro de los cuales se la imperiosa necesidad de constatar que el debate que se propone reviste una genuina, verdadera y marcada relevancia constitucional ocupa un lugar central.
En la sentencia del 5 de agosto de 2014, la Sala Plena de esta Corporación señaló que el cumplimiento de este requisito está orientado a la consecución de tres finalidades concatenadas: i) preservar la competencia e independencia de los jueces ordinarios, impidiendo que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; ii) 7 Expediente: 11001-03-15-000-2025-06820-00 Demandante: Jesús Antonio Tumiñà Cuchillo y otro Acción de tutela restringir el amparo a cuestiones que comprometen la vigencia efectiva de derechos fundamentales, evitando que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones; e iii) impedir que este mecanismo se convierta en una instancia o recurso adicional frente a decisiones judiciales ejecutoriadas.
En similares términos, en jurisprudencia de unificación reciente2, la Corte ha reiterado que la acción de tutela contra providencias judiciales no puede desnaturalizarse en un medio para revisar la “correcta” aplicación del ordenamiento, sustituir el criterio del juez natural o reabrir debates probatorios ya concluidos, e insistió en que el juez constitucional sólo puede intervenir cuando la controversia planteada trasciende el ámbito de la legalidad y se proyecta como un problema genuinamente constitucional que afecte derechos fundamentales de las partes involucradas.
De acuerdo con esta línea, en primer lugar, la Sala Plena de la Corte Constitucional enfatizó que el asunto sometido a acción de tutela debe involucrar un problema de índole constitucional claro y marcado, relacionado con el contenido, alcance o goce de un derecho fundamental, sin que pueda reducirse a la simple inconformidad frente a la interpretación de normas legales o a divergencias sobre la valoración probatoria, de manera que las controversias que “se limitan a la mera determinación de aspectos legales de un derecho, como, por ejemplo, la correcta interpretación o aplicación de una norma procesal3”, carecen, en principio, de relevancia constitucional, salvo que se acredite de manera específica una afectación grave y desproporcionada de derechos fundamentales.
En efecto, en la referida sentencia SU-103 de 2022, que ratificó el criterio que ya se había planteado en la sentencia SU-128 de 2021, la Corte indicó que no cumplen este presupuesto aquellos casos en los que “la controversia no versa sobre un asunto constitucional, sino uno meramente legal y/o económico” o cuando la parte actora “busca una instancia adicional para reabrir debates meramente legales ya concluidos con la intención de revivir los términos procesales”.
En segundo lugar, la propia Corte estableció que la relevancia constitucional entraña una exigente carga argumentativa para la parte actora ya que no es suficiente con invocar, en abstracto, la vulneración de derechos fundamentales, por cuanto le asiste 2 Corte Constitucional, sentencia SU-103 de 2022. 3 Corte Constitucional, sentencia SU-128 de 2021. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2025-06820-00 Demandante: Jesús Antonio Tumiñà Cuchillo y otro Acción de tutela la carga de explicar, de forma concreta y razonada, por qué la decisión cuestionada comporta una restricción constitucionalmente inaceptable, postulado que fue reiterado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014 en la que se dispuso que “no basta con (…) aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales4”, enfatizando en que corresponde al demandante justificar por qué su pretensión tiene tal entidad, so pena de rechazo o improcedencia. En ese entendido, la jurisprudencia constitucional ha construido un entendimiento más exigente sobre la carga argumentativa asociada con dicho requisito.
Así, las mencionadas sentencias SU-215 de 2022 y la SU-103 de 2022 de la Corte Constitucional fueron específicas en destacar que la relevancia constitucional no se presume por la sola invocación de vocabulario constitucional, ni por la sola mención de un derecho fundamental, en tanto corresponde a la parte actora exponer un problema jurídico de naturaleza constitucional e identificar con claridad los defectos que se pretenden atribuir a la providencia objeto de censura, con una explicación clara sobre el por qué estos desbordan el margen de interpretación y conducen a la vulneración concreta de un derecho fundamental, de ahí que se ha reiterado que la acreditación del requisito “más allá de la mera adecuación del caso a un lenguaje que exponga una relación con derechos fundamentales, supone justificar razonablemente la existencia de una restricción desproporcionada” de tales derechos: “Para determinar si este requisito se cumple, el juez debe analizar: (i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;
(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales. Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales.”.5 En tercer lugar, la relevancia constitucional está destinada a impedir que la acción de tutela se utilice como tercera instancia o mecanismo para reiterar desacuerdos o simples desavenencias con el criterio del juez natural, punto sobre el cual, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han sido enfáticos en que la acción de tutela no puede erigirse en un escenario para revisar, en abstracto, la corrección jurídica de 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, radicación no. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 5 Ídem. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2025-06820-00 Demandante: Jesús Antonio Tumiñà Cuchillo y otro Acción de tutela la decisión, sustituir la apreciación probatoria del fallador ordinario ni reabrir litigios legalmente concluidos.
Al respecto, la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-022 de 2019, determinó que la acción de tutela constituye un juicio de validez y no de corrección de las decisiones de los jueces, motivo por el cual en aquellos casos en los que resulta diáfano que la intención de las partes es instrumentalizar este mecanismo con el único fin de cuestionar la interpretación, el criterio o la posición del juez natural, simplemente por encontrarse en desacuerdo con la decisión desfavorable a sus intereses, dicho mecanismo carece de una verdadera trascendencia desde la óptica constitucional.
El Consejo de Estado ha destacado que, si de la acción se desprende que el objetivo del actor es convertir la tutela en una instancia adicional a las del proceso ordinario con miras a evidenciar las inconformidades con la providencia objeto de censura, específicamente, con su interpretación normativa o sus conclusiones probatorias, la consecuencia lógica es que es que el amparo así deprecado se torna a todas luces improcedente pues en esa hipótesis se está ante un debate infraconstitucional que no compromete directamente mandatos superiores y cuya resolución compete únicamente a los jueces ordinarios, quienes fueron investidos por el legislador de precisas facultades para ello.
El juez de tutela no es ni puede actuar como superior funcional de los jueces ordinarios, de modo que su análisis debe contraerse a aquellos debates que comporten una genuina y marcada importancia desde el punto de vista de los derechos fundamentales, en orden a evitar inmiscuirse en discusiones que no son de su resorte, so pena de vaciar de contenido las competencias asignadas a cada jurisdicción. El rol del juez de tutela no puede ni debe confundirse con el de una instancia revisora de las providencias proferidas por los jueces naturales en su ejercicio de tal y cualquier intento dirigido a reemplazar o arrogarse competencias de juez ordinario, desde luego, debe ser contenido.
En suma, a partir de lo dispuesto, entre otras, en las sentencias SU-573 de 2019, SU- 128 de 2021, SU-103 de 2022 y SU-215 de 2022, es necesario verificar que la acción de tutela reúna los siguientes parámetros: i) el debate planteado en la acción de tutela debe trascender la mera legalidad y tener la virtualidad de incidir en la interpretación, aplicación o eficacia de la Constitución o de un derecho fundamental; ii) la controversia no puede limitarse a un asunto estrictamente patrimonial o privado carente de 10 Expediente: 11001-03-15-000-2025-06820-00 Demandante: Jesús Antonio Tumiñà Cuchillo y otro Acción de tutela proyección constitucional; iii) el escrito de acción de tutela debe mostrar una afectación grave, concreta y desproporcionada de derechos fundamentales atribuible a una decisión judicial arbitraria o irrazonable, y iv) no es constitucionalmente relevante una pretensión dirigida a replantear discusiones que ya fueron propuestas, analizadas y resueltas en el proceso ordinario, mediante los recursos propios de la jurisdicción competente.
Tales criterios, además, son aún más rigurosos cuando se pretenda emplear la acción para cuestionar una decisión de una Alta Corte, pues, de conformidad con lo establecido por la propia Corte Constitucional en la sentencia SU-573 de 2019, esta hipótesis comporta un escrutinio aún más estricto, en el que se “exige valorar, prima facie, si la decisión se fundamentó en una actuación arbitraria e ilegítima de la autoridad judicial, violatoria de derechos fundamentales.
Solo así se garantizaría ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de las demás jurisdicciones’ en estricto respeto a la independencia de los jueces ordinarios.” (negrillas adicionales).”6. En conclusión, la relevancia constitucional opera como un filtro material y obligatorio que condiciona el estudio de fondo de las acciones de tutela contra providencias judiciales, en tanto exige que la parte actora demuestre, con una argumentación clara y específica, que la providencia cuestionada desborda el margen de interpretación razonable y comporta una afectación grave e injustificada de derechos fundamentales.
En esa medida, el análisis de este presupuesto de procedibilidad de la acción obliga al juez de tutela a declarar improcedente el amparo cuando se advierta que se pretende emplearlo para expresar desacuerdos con la decisión, replantear discusiones probatorias o jurídicas ya zanjadas, o perseguir fines meramente económicos o privados; únicamente cuando se supera este umbral es legítimo avanzar al examen de los defectos alegados en el caso concreto. 2.2 La falta de relevancia constitucional en el caso concreto 1) En lo referente a la supuesta configuración de los defectos fáctico, sustantivo, violación directa de la Constitución y al presunto desconocimiento de la jurisprudencia que, a juicio de la parte actora, consagran el derecho a una pensión de sobrevivientes vitalicia sin una exigencia en cuanto a semanas mínimas de cotización, para la Sala es 6 Criterio que, a su vez fue ratificado en la sentencia SU-215 de 16 de junio de 2022, MP Natalia Ángel Cabo. 11 Expediente: 11001-03-15-000-2025-06820-00 Demandante: Jesús Antonio Tumiñà Cuchillo y otro Acción de tutela claro que se trata de una discusión de mera legalidad que ya fue abordada y resuelta de manera razonable en el proceso ordinario. 2) En efecto, en el recurso de apelación presentado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora en similares términos a los que ahora pretende adujo lo siguiente: “Para efectos de surtir la apelación presento las inconformidades de la sentencia que hoy se apela en atención a que el Aquo, le ha dado una interpretación restrictiva a la jurisprudencia de unificación citada radicada bajo el número: 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321- 15)CE- SUJ2-010-18, indicando que el soldado conscripto no cumplió con los requisitos establecidos en el numeral 46 de la ley 100 de 1993, puesto que no cumplió con las 50 semanas establecidas durante los 3 años anteriores al fallecimiento, olvidando que los soldados Conscriptos son exceptuados de cotizar al sistema de seguridad social y que ese requisito solo se predica de la afiliación en el entendido que su pensión so se funda en el sistema de cotización si no en el de riesgo, sentencia que vulnera los principios de: (…).
La prestación del servicio militar obligatorio tiene sustento en el artículo 216 de la constitución Política, fue avalada en sentencia C511 de 1994, y fue regulada en la ley 48 de 1993, y posteriormente, en la ley 1861 de 4 de agosto de 2017. Las personas que prestan el servicio militar obligatorio se denomina, genéricamente, conscriptos.
En la ley 48 de 1993, articulo 10, se prevé que el servicio militar obligatorio puede prestarse en cuatro modalidades, que se diferencian en su duración a saber: soldado regular, soldado bachiller, auxiliar de policía y soldado campesino. Ante la eventualidad de su fallecimiento, es procedente el reconocimiento de las prestaciones contempladas en el Decreto 2728 de 1968, que regula el reconocimiento de estas prestaciones a favor de los soldados, expresión genérica que incluye a los conscriptos.
En efecto, en su artículo 8, dispone el reconocimiento de prestaciones a favor de los beneficiarios del soldado o grumete, según la forma de ocurrencia de su fallecimiento: 1. causa de heridas 2. accidente aéreo, 3. en combate o 4. por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público.
Se reconocerán las siguientes prestaciones: i) ascenso en forma póstuma al grado de cabo segundo o Marinero, ii) el reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondiente a dicho grado y iii) el pago doble de la cesantía. Si es por accidente en misión del servicio, se reconocerá una compensación equivalente a treinta y seis (36) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo Segundo o Marinero.
Si es por causas diferentes a las enunciadas anteriores, es decir, simplemente en actividad, se reconocerá una compensación igual a veinticuatro (24) meses 12 Expediente: 11001-03-15-000-2025-06820-00 Demandante: Jesús Antonio Tumiñà Cuchillo y otro Acción de tutela de sueldo básico que en todo tiempo corresponda aun Cabo Segundo o Marinero.
De acuerdo con la normativa transcrita, se puede observar que el régimen prestacional de las Fuerzas Militares, previsto en el Decreto 2728 de 1968, estableció que únicamente se reconocía a favor de los ascendientes del Militar fallecido en misión de trabajo, una prestación indemnizatoria. Así las cosas, resulta evidente que cualquier prestación pensional, entre ella la reclamada por el demandante, se encuentra excluida de los beneficiarios reconocidos a favor de los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio.
Posteriormente, la ley 447 de 21 de julio de 1998, previó el reconocimiento de una pensión vitalicia; cuando la muerte ocurra en combate, como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participación en operaciones de conservación o restablecimiento del orden púbico; lo que fue reiterando en Decreto 4433 de 21 diciembre de 2004.
De lo que se desprende i) que el Decreto 2728 de 1968, no contempla una pensión vitalicia; solo contemplada algunas prestaciones; y en caso que la muerte fuere en simple actividad, la prestación era solo compensación; y ii) que la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004, contemplaron la pensión vitalicia, pero cuando la muerte ocurriera en las causales distintas a la simple actividad.
Es decir, que la normatividad consagró unas prestaciones, pero no una pensión para los beneficiarios de los soldados que fallecieron simplemente en actividad. Frente a este panorama normativo, el Consejo de Estado Sección Segunda en pleno, el 12 de abril de 2018 bajo el radicado 1321-15 SUJ201018, sentó jurisprudencia de Unificacion, en el sentido que ante el fallecimiento de un conscripto simplemente en actividad, es viable el reconocimiento de la pensión de sobreviviente bajo el régimen general de pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de favorabilidad, lo que expuso en los siguientes términos: (…).
Así las cosas la unificación jurisprudencial trae el principio de integridad contemplado en la Ley 100 de 1993, por lo que i) el monto de la prestación se determina según el artículo 48 de esta ley, y no puede ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente., ii) el ingreso base de liquidación se determina según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y iii) los beneficiarios son los contemplados en el artículo 47 de dicha Ley, y no los de Decreto 2728 de 1968.”.
(archivo disponible en medio magnético en el índice 00002 del aplicativo SAMAI) 3) En efecto, como se explicó con antelación, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar varios elementos, entre ellos que la acción de tutela no sea usada para volver sobre lo discutido en el proceso ordinario, esto es, que no sea empleada como una instancia adicional, puesto que dicho mecanismo especial constitucional fue diseñado para proteger derechos fundamentales y no para discutir la simple inconformidad o discrepancia que una de las partes tenga frente a una determinada decisión judicial. 13 Expediente: 11001-03-15-000-2025-06820-00 Demandante: Jesús Antonio Tumiñà Cuchillo y otro Acción de tutela 4) Fue así como, en la decisión cuestionada, el Tribunal Administrativo del Cauca inclusive reconoció que si bien para las fuerzas militares rige un régimen especial, en cuanto a la pensión de sobrevivientes tratándose de conscriptos es posible aplicar la Ley 100 de 1993, en virtud de la jurisprudencia del Consejo de Estado, el artículo 1 de la Ley 447 de 1998 y la Ley 100 de 1993, de modo que la pensión de sobrevivientes en estos casos para los causantes tiene lugar siempre que el soldado haya cotizado mínimo cincuenta (50) semanas al momento de su fallecimiento, así: “Ahora bien, respecto de las prestaciones a las que habría lugar en caso de fallecimiento de un soldado o grumete, el Decreto 2728 del 2 de noviembre de 1968, el cual se expidió en virtud de la Ley 65 de 19676, estableció lo siguiente: (…).
Más adelante, el artículo 34 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, reiteró que el fallecimiento de una persona vinculada por razón de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrido en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, daría lugar al reconocimiento y pago de una pensión vitalicia a sus beneficiarios, equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998.
Como se ve, las normas en comento previeron únicamente una pensión de sobrevivientes cuando el fallecimiento haya ocurrido en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público; pero nada se dijo con relación al fallecimiento en otras circunstancias.
En atención a ello, el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación de 12 de abril de 2018, sentó jurisprudencia con las siguientes reglas respecto de los soldados conscriptos que fallecieran en simple actividad: (…). De manera que, ante el vacío normativo presentado respecto de la pensión de sobrevivientes por muerte de soldado conscripto en simple actividad, el Consejo de Estado estableció que no era posible acudir a los decretos 2127 de 1958, 1211 de 1990 y 4433 de 2004, pues en ellos no se contemplaba dicha prestación, sino que debía acudirse a la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad.
Se tiene entonces que la Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social, en la cual se previeron las prestaciones económicas de pensión de invalidez, vejez, sobrevivientes. Esta última, tienen la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, como mecanismos de protección a la familia ante la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el causante.
(…). 14 Expediente: 11001-03-15-000-2025-06820-00 Demandante: Jesús Antonio Tumiñà Cuchillo y otro Acción de tutela Como el soldado regular del Ejército Nacional murió en “misión del servicio”, no procede el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes según lo establecido en la normativa especial que rige las fuerzas militares; dado que, el artículo 1 de la Ley 447 de 1998 solo prevé tal beneficio cuando el deceso haya ocurrido en “combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público”.
Con todo, cabe precisar qué, si bien es cierto, las reglas de unificación fijadas por el Consejo de Estado enunciadas en líneas atrás solo hacen referencia a la pensión de sobrevivientes de conscriptos fallecidos en “simple actividad”; lo cierto es que, también son aplicables al sub examine por analogía, toda vez que, si el principio de favorabilidad se garantiza a aquellos, cuanto más a quienes perecen en cumplimiento de una misión del servicio.
Conforme a las reglas de unificación mencionadas en líneas atrás y al principio de favorabilidad previsto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, debe aplicarse el artículo 46 del mismo cuerpo normativo, según el cual la pensión de sobrevivientes se causa siempre que el servidor haya cotizado 50 semanas al momento de su fallecimiento.
Quedó establecido, que el soldado regular falleció el 27 de febrero de 2021. Así las cosas, como la muerte ocurrió en vigencia del sistema de Seguridad Social Integral, sus beneficiarios acceden a la pensión de sobrevivientes prevista en el régimen general contenido los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 1993, el cual habrá de aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación; esto es, en lo relativo al monto de la prestación, al ingreso base de liquidación y al orden de beneficiarios.
(…). Lo anterior no implica, como se sugiere en la apelación, que el soldado estuviera exento de cumplir con el tiempo mínimo de afiliación exigido por la Ley 100 de 1993. Lo que realmente aclaró esa Corporación fue que no era necesario cumplir con el requisito de cotización, lo cual constituye una distinción fundamental; de ahí que, dentro de las órdenes emitidas, se dispuso que la autoridad administrativa debía reconocer la prestación “cuando se acrediten los requisitos exigidos por el régimen general para efectos del reconocimiento de dicha prestación, esto es, número de semanas de afiliación y dependencia económica, en los casos que así se prevea”.
En ese sentido, para efectos del presente análisis, el soldado fallecido debía estar afiliado al Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares por un mínimo de 50 semanas, tratándose de situaciones consolidadas bajo la vigencia de la Ley 797 de 2003, como ocurre en este caso. Dado que el joven Fredy Estiven Tumiñá Tunubalá prestó su servicio militar obligatorio durante 5 meses y 26 días, lo que equivale a 25.43 semanas, no alcanzó a cumplir con el tiempo mínimo de afiliación exigido por la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.”.
(archivo disponible en medio magnético en el índice 00002 del aplicativo SAMAI) 5) Como se desprende del anterior extracto, el tribunal agotó el examen normativo, probatorio y jurisprudencial correspondiente y reconoció expresamente que, como el 15 Expediente: 11001-03-15-000-2025-06820-00 Demandante: Jesús Antonio Tumiñà Cuchillo y otro Acción de tutela soldado no murió en misión de servicio no le era aplicable la Ley 447 de 1998, sino la Ley 100 de 1993, no obstante, en todo caso debía estar afiliado al Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares por un mínimo de 50 semanas, mientras que el causante solo acreditó 25.43 semanas, razón por la cual no cumplía con el requisito establecido para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 6) En ejercicio de su autonomía judicial, el tribunal concluyó, con base en las pruebas y en la jurisprudencia del Consejo de Estado que rige la materia, que el actor no acreditó el mínimo de 50 semanas de cotización. 7) Lo expuesto permite concluir, sin mayores dilaciones, que la parte actora pretendió emplear la acción de tutela como un mecanismo para reabrir un debate de mera legalidad sobre la interpretación y el alcance de esas normas, de la jurisprudencia pertinente y de las pruebas aportadas al proceso ordinario, pues, si bien bajo la égida de los supuestos defectos sustantivo, fáctico, violación de la Constitución y de un presunto desconocimiento del precedente señaló que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales y desconoció las normas y la jurisprudencia relevante en la materia, lo que en realidad se advierte es su interés de emplear esta acción constitucional con el único y exclusivo fin de imponer su criterio solamente por mostrar su desacuerdo con la decisión de los jueces de instancia. 8) El amparo constitucional constituye una herramienta para la protección de los derechos fundamentales, pero en manera alguna puede constituirse en una patente de corso para que las partes o incluso el propio juez de tutela impongan su criterio frente al del juez ordinario, pues como ya se explicó se trata de un juicio de validez y no de corrección de las decisiones de los jueces de la República, motivo por el cual solo se habilitará su estudio ante evidentes y flagrantes vulneraciones a los derechos y garantías constitucionales, lo cual no ocurre en este caso. 9) La discusión sobre el carácter y los requisitos legales que se deben cumplir para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes corresponde a un debate de mera legalidad sin una genuina trascendencia constitucional que en este caso no impacta los derechos fundamentales, pues fue propuesta como una inconformidad con el criterio del juez natural. 10) En consecuencia, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia no reviste relevancia constitucional porque el objeto de la demanda es reabrir 16 Expediente: 11001-03-15-000-2025-06820-00 Demandante: Jesús Antonio Tumiñà Cuchillo y otro Acción de tutela un debate jurídico y probatorio ya resuelto por el juez natural de la causa y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Declárase improcedente la acción de tutela por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.