11001031500020190184703 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847-03 Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2019-01847-03 Demandante: LOURDES MILENA SÁNCHEZ MOSCOTE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A” GRADO DE CONSULTA DE SANCIÓN POR DESACATO La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la sanción consistente en multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes impuesta al señor Oscar Felipe Osorio Gaviria, en su condición de representante legal del ESIMED S.A, en proveído de 10 de marzo de 2022, proferido por la Sección Primera de esta corporación, en el que se resolvió: “PRIMERO: Declarar que el señor Oscar Felipe Osorio Gaviria, en su condición de representante legal de ESIMED, incurrió en desacato, en razón del incumplimiento a las órdenes impartidas en el fallo de tutela de fecha 6 de febrero de 2020 proferida en segunda instancia por la Sección Cuarta de esta Corporación.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se sanciona al señor Oscar Felipe Osorio Gaviria en su condición de representante legal de ESIMED, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales vigentes, los cuales deberán ser consignados a la cuenta que la Secretaría General de esta Corporación le indique, so pena de iniciar el respectivo cobro coactivo.

Suma de dinero que deberá ser consignada dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de esta decisión, advirtiendo al incidentado que los dineros destinados al pago de la presenta sanción deberán ser de su propio patrimonio.

TERCERO: Notifíquese de forma personal al funcionario sancionado y remítase el expediente a la Sección Cuarta de esta Corporación, con el fin de surtir el grado jurisdiccional de consulta”. Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847-03 Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.

ANTECEDENTES 1. Hechos De forma masiva 420 trabajadores de las IPS ESIMED S.A, IPS Boyacá, Medimás E.P.S, IPS Eje Cafetero, IAG GPP, Nuestra IPS S.A, Serviactiva, Saludcoop, Corporación Mi IPS, Nuestra IPS S.A, promovieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, con el objeto de que se ampararan los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital y seguridad social, los cuales consideraron vulnerados con la decisión adoptada en sentencia de 10 de abril de 2019, que ordenó revocar la habilitación otorgada a Medimás E.P.S S.A.S en el trámite de la acción popular con radicado No. 250002341000-2016- 01314-03.

En aquella ocasión, manifestaron que las IPS a las cuales se encontraban vinculados presentaban mora en el pago de salarios y prestaciones sociales y que esa circunstancia solo podía superarse si se permitía que Medimás E.P.S continuara funcionando y pudieran desarrollar su objeto social, lo que además les garantizaría la continuidad en su empleo.

La demanda correspondió por reparto a la Sección Primera del Consejo de Estado que mediante auto de 8 de mayo de 2019 la admitió y, posteriormente, por autos de 28 de mayo, 10 y 20 de junio y 27 de julio de 2019 dispuso la acumulación de varios expedientes, por presentar unidad de materia, para decidirlos en la misma providencia. Por sentencia de 3 de septiembre de 2019, el juez de tutela declaró improcedente la acción de tutela, al encontrar que no se cumplió el presupuesto de la subsidiariedad toda vez que la decisión cuestionada había sido apelada y se encontraba en trámite de segunda instancia. Frente a esa decisión, las señoras Gina Johana Valero Valero y Yulieth María Bohórquez Yanez impugnaron la decisión adoptada en primera instancia. Insistieron en que la decisión de revocar la habilitación a Medimás E.P.S vulneraba los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital y seguridad social, tanto de ellas como de su núcleo familiar.

Coincidieron en señalar que habilitar el funcionamiento de Medimás E.P.S permite a ESIMED S.A. abrir nuevamente las clínicas en las que ellas prestaban su labor y garantizar el pago de los salarios y prestaciones sociales que se encontraban atrasados. Particularmente, la señora Gina Johana Paola Valero manifestó que es madre cabeza de familia pues su esposo falleció durante el embarazo de su hijo, Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847-03 Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co quien para entonces tenía nueve meses de nacido y presentaba complicaciones de salud por distintas patologías tales como paladar hendido y un síndrome denominado “ojos de gato”.

Afirmó que desde el 2018 no percibía salarios y durante la licencia de maternidad no recibió el auxilio económico respectivo y que tuvo que asumir los gastos médicos de manera particular por la mora en el pago de los aportes a Salud Total E.P.S. En el caso de Yulieth María Bohórquez Yanez sostuvo que presentaba pérdida de capacidad laboral de 24.8% por causa de las enfermedades “síncope neurocardiogénico tipo III de difícil manejo y arritmia cardiaca, portadora de monitor de eventos cardiacos, ruptura de meniscos presente bilateral y condromalacia rotulina grado 4, migraña con alto grado de discapacidad”.

Además, señaló que una de estas patologías derivó de un accidente de trabajo que generó una incapacidad laboral respecto de la cual no recibió el auxilio económico respectivo porque Esimed S.A. efectuó el cobro del mismo, pero no trasladó los recursos a la trabajadora. Por sentencia de 6 de febrero de 2020, la Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió lo siguiente: “Primero.- AMPÁRANSE los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de Gina Johana Valero Valero (expediente 2019-02342-00).

Segundo.- ORDÉNASE a ESIMED S.A. que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, en caso de que no se hubiese realizado, efectúe el pago de las prestaciones sociales y los salarios adeudados a Gina Johana Valero Valero, identificada con cédula de ciudadanía N° 52.822.585. El cumplimiento de esta orden está condicionado a la vigencia del vínculo laboral entre Gina Johana Valero y ESIMED S.A., por las razones expuestas en esta providencia. Tercero.- CONFÍRMASE en lo demás el fallo impugnado”. 2.

Solicitud de cumplimiento del fallo Mediante escrito allegado el 3 de febrero de 2021, la señora Gina Johana Valero Valero presentó incidente de desacato contra ESIMED S.A., por cuanto, a su juicio, no ha dado cumplimiento a la orden impartida en sentencia de 6 de febrero de 2020 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 3. Trámite procesal 3.1.

Por auto de 15 de febrero de 2021, la Sección Primera del Consejo de Estado, previo a decidir sobre la apertura del incidente de desacato, requirió al Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847-03 Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co representante legal de Esimed S.A. para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, rindiera informe sobre la actuación desplegada con el fin de dar cumplimiento al fallo proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación. 3.2.

Posteriormente, a través de la providencia de 5 de marzo de 2021, el juez de primera instancia dispuso requerir a la Superintendencia Nacional de Salud para que informara lo siguiente: (i) el estado actual del funcionamiento de ESIMED S.A, indicando si existe o se encuentra vigente alguna medida administrativa de control o intervención;

(ii) la dirección para notificación judicial de esa sociedad que registran las bases de datos y (iii) el nombre de las personas que ejercen actualmente la representación legal, teniendo en cuenta que quienes obran en el certificado de la Cámara de Comercio renunciaron a dicho cargo. 3.3. Por auto de 13 de septiembre de 2021, se dio apertura al incidente de desacato por el presunto incumplimiento de la sentencia de 6 de febrero de 2020 proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación. En consecuencia, se ordenó a los miembros de la Junta Directiva de ESIMED S.A. que informaran sobre las actuaciones adelantadas para dar cumplimiento a lo ordenado en el citado fallo y se les informó que podían solicitar y allegar las pruebas que pretendieran hacer valer.

Al respecto precisó que, aunque en principio, corresponde al representante legal de la sociedad accionada dar cumplimiento a la orden impartida en la sentencia de tutela, revisado el Certificado de la Cámara de Comercio ese cargo se encontraba sin proveer desde el 7 de febrero de 2020, fecha en la cual se inscribió la renuncia de quien ejercía dicha función, sin que hasta ese momento se hubiere realizado una nueva inscripción en el registro mercantil. 3.4.

Luego, mediante auto de 26 de noviembre 2021 se dispuso la vinculación del señor Oscar Felipe Osorio Gaviria, en su calidad de representante legal de Esimed S.A, con el fin de que rindiera informe sobre la actuación desplegada para dar cumplimiento al fallo de tutela de 6 de febrero de 2020. 3.5. Finalmente, en providencia de 10 de marzo de 2022, la Sección Primera del Consejo de Estado sancionó al señor Oscar Felipe Osorio Gaviria, representante legal de la empresa ESIMED S.A, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes por el incumplimiento de fallo de tutela de 6 de febrero de 2020, proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847-03 Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para efectos de fundamentar esa decisión, explicó que para determinar la responsabilidad frente al incumplimiento de una orden judicial se debe observar un elemento objetivo que se conforma por la orden dada, quién o quiénes debían cumplirla y el plazo previsto para hacerlo a efectos de verificar si el destinatario la acató de forma oportuna y completa.

Mientras que en el elemento subjetivo se tendrá en cuenta el grado de responsabilidad a título de culpa o dolo, así como las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta. En ese marco, determinó que no se acreditó el cumplimiento de la orden dada a ESIMED S.A, esto es, el pago de las prestaciones sociales y salarios adeudados a la señora Gina Johana Valero Valero, lo cual estaba condicionado a la vigencia del vínculo laboral, circunstancia que no fue desvirtuada en el trámite del incidente de desacato.

Asimismo, en cuanto al elemento subjetivo analizó lo manifestado por el señor Oscar Felipe Osorio Gaviria, representante legal de ESIMED S.A., para justificar el incumplimiento de la orden dada en el fallo de tutela, esto es, que desde el año 2018 cuando se decretó la medida de vigilancia por la Superintendencia Nacional de Salud, las clínicas fueron cerradas por lo que no se contaba con una fuente de ingresos, a lo que agregó que las cuentas bancarias fueron embargadas y, por lo tanto, no pueden disponer de esos dineros.

Al respecto, la Sección Primera del Consejo de Estado señaló que no fue posible evidenciar que desde que asumió el cargo de representante legal de ESIMED S.A., el señor Oscar Felipe Osorio Gaviria “haya trazado una estrategia o plan que permita a un corto plazo dar cumplimiento a la orden de tutela; por el contrario, justifica el no acatamiento a lo dispuesto en el fallo de tutela del 6 de febrero de 2020, en el hecho de no contar con flujo de caja, como consecuencia del cierre de las clínicas y del embargo de la cuenta bancaria dispuesta para el pago de nómina, pero no aporta o solicita la práctica de prueba alguna que permita corroborar lo dicho por él”.

Manifestó que el incidentado hizo referencia a un proceso de salvamento para normalizar la operación de la empresa a nivel nacional que permitiría el pago de las acreencias laborales de todos los trabajadores, sin embargo, evidenció que no se aportó alguna prueba que diera cuenta del inicio de dicho plan. En definitiva, el juez del desacato consideró que los argumentos expuestos no demuestran que se hubiese ejecutado acciones dirigidas a cumplir con lo ordenado en el fallo de tutela en favor de la señora Gina Johana Valero Valero y su hijo que por condición de salud se encuentra en situación de vulnerabilidad.

Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847-03 Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

El trámite de cumplimiento y el incidente de desacato en el marco de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora.

En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional.

Se advierte que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847-03 Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Corte Constitucional en Sentencia T-458 de 20031, señaló que de manera paralela al cumplimiento de la orden judicial, es posible adelantar el trámite incidental de desacato, el cual no puede reemplazar la principal obligación del juez de tutela, cual es, hacer cumplir de manera efectiva la orden impartida encaminada a garantizar la efectividad de los derechos fundamentales.

Precisó que el cumplimiento no es un presupuesto para iniciar el desacato, ni este último es la vía para el cumplimiento. De igual manera, preciso las diferencias entre el incidente de desacato y el cumplimiento, las que se precisaron con mayor detalle en el Auto 181 de 20152, en los siguientes términos: i. El trámite de cumplimiento es principal y oficioso, mientras que el incidente de desacato es subsidiario. ii.

La imposición de sanciones en el trámite incidental exige que el juez establezca la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado. iii. Con el fin de determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, es necesario que se verifique que el desobedecimiento de la orden de tutela sea producto de una conducta caprichosa o negligente. iv.

El incidentado debe informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante. v. Concomitante con el desacato, el juez puede dictar las medidas de cumplimiento que sean necesarias encaminadas a remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo. vi.

En caso de que se haya impuesto sanción de multa o arresto al responsable, es posible evitar que la misma se materialice si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción. En definitiva, el trámite de cumplimiento del fallo de tutela supone una verificación objetiva de la materialización de la orden del juez constitucional, escenario en el que se deben adoptar las medidas que sean necesarias hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

Por su parte, en el incidente de desacato la responsabilidad que se analiza es subjetiva, de tal manera que son procedentes las sanciones de arresto o multa, aun cuando debe precisarse que la finalidad de este trámite no es la imposición de la sanción, sino el cumplimiento en sí mismo de la orden judicial3. 1 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 2 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 3 En sentencia T-271 de 2015, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte Constitucional se refirió a los límites y las facultades del juez en el incidente de desacato.

Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847-03 Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Estudio y solución del caso en concreto 3.1. La Sección Cuarta del Consejo de Estado por sentencia de 6 de febrero de 2020, amparó los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de la señora Gina Johana Valero Valero y, en consecuencia, ordenó a ESIMED S.A. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación efectuara el pago de las prestaciones sociales y salarios adeudados, según la vigencia de la relación laboral.

La señora Valero Valero manifestó que dicha orden no fue acatada por ESIMED S.A., por lo que promovió incidente de desacato con el fin de que se garantizara el cumplimiento del fallo de tutela y se impusieran las sanciones a que haya lugar. Al respecto, el representante legal de ESIMED S.A. adujo que la falta de pago no obedece a un capricho, sino que se encuentra justificada en el hecho de que de la compañía no cuenta con una fuente de ingresos económicos pues las clínicas tuvieron que cerrar por causa de la medida de vigilancia especial que adoptó la Superintendencia Nacional de Salud, y que aun cuando la misma fue levantada el 12 de diciembre de 2018 mediante Resolución No. 011465, las clínicas continuaron cerradas, a lo que agregó que existe una medida de embargo sobre las cuentas bancarias que impide disponer de esos dineros para el cumplimiento del fallo de tutela.

De acuerdo con lo anterior, aseveró que nadie está obligado a lo imposible y por lo tanto el incumplimiento del fallo no es el resultado de una actitud negligente de ESIMED S.A, sino que obedece a circunstancias ajenas a la entidad. Finalmente, resaltó lo dispuesto por la Corte Constitucional en su sentencia T-763 de 1998, en donde dispuso que “Es el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva.

Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento”. 3.2. La Sección Primera del Consejo de Estado mediante providencia de 10 de marzo de 2022, sancionó al señor Oscar Felipe Osorio Gaviria, representante legal de ESIMED S.A, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al considerar que se pudieron establecer los elementos objetivo y subjetivo de la responsabilidad de aquél frente al incumplimiento de la sentencia de tutela de 6 de febrero de 2020.

Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847-03 Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, encontró acreditado que lo ordenado a ESIMED S.A. en la citada sentencia no se ha cumplido, en tanto no se le ha pagado a la señora Gina Johana Valero Valero las prestaciones y salarios adeudados, así como tampoco se acreditó que el vínculo laboral no existiera (elemento objetivo).

Respecto al elemento subjetivo, evidenció que las razones dadas por el incidentado para justificar el incumplimiento de la sentencia de tutela se encuentran relacionadas con la situación económica de ESIMED S.A., empero, consideró que las mismas no son válidas para tal efecto, en tanto no dan cuenta de que se estén ejecutando actuaciones dirigidas a garantizar el pago de las acreencias laborales adeudadas a una persona que se encuentra en una situación de vulnerabilidad. 3.3.

Descendiendo al caso bajo examen, la Sala observa que el señor Oscar Felipe Osorio Gaviria para justificar el incumplimiento del fallo de tutela de 6 de febrero de 2020, manifestó que se encontraba frente a la imposibilidad física y jurídica de cumplir la orden dada en esa providencia por circunstancias que “escapan de la órbita de control de la entidad”, en razón a las siguientes razones: • Afirmó que por medio de la Resolución No. 009642 de 2018 la Superintendencia Nacional de Salud impuso una medida de vigilancia especial que obligó a ESIMED a cerrar de manera preventiva las clínicas y que aun cuando por medio de la Resolución No. 011465 de 12 de diciembre de 2018 se levantó dicha medida, no pudieron continuar la operación porque las clínicas permanecieron cerradas y se dejó de facturar. • Asimismo, adujo que “la cuenta bancaria utilizada para realizar los pagos de nómina” de ESIMED se encuentra afectada con una medida de embargo que le ha impedido realizar pagos de nómina de esa naturaleza. • Expresó que, en razón a ello, ESIMED presenta problemas con el flujo de caja que le ha impedido cubrir las obligaciones laborales y garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores. • Explicó que en el año 2019 Saludcoop EPS en liquidación inició un proceso de restitución de bien inmueble sobre los predios en donde funcionaban las clínicas en las cuales ESIMED desarrollaba su objeto social. • Afirmó que desde el 1 de marzo de 2018 no han podido acceder a la información contable y financiera de ESIMED porque la empresa Heon Health On Line que administraba los software Seven y Kaktus en donde reposa dicha información se ha negado a entregarla porque la relación contractual terminó en esa fecha.

Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847-03 Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Afirmó que ha actuado de buena fe y ha ejecutado acciones necesarias para estabilizar la operación de la entidad, para lo cual se refirió a la ejecución del Plan de Salvamento para Normalizar la Operación a Nivel Nacional “el cual consiste en dar reapertura de las clínicas, normalizar la operación y reactivar la facturación, para de esta manera se tenga flujo de caja y poder garantizar el pago de la licencia de maternidad de la señora Maribel Henao Navarro (sic)”. • Aseveró que resulta improcedente su vinculación por cuanto no se encuentra demostrada la responsabilidad subjetiva de él o de algún funcionario de la compañía “teniendo en cuenta que no se ha realizado la respectiva verificación en torno a si la entidad que represento cuenta con sustento fáctico y jurídico para dar cumplimiento a la orden impartida en la presente acción constitucional”.

En ese contexto, adujo que se encuentran “comprometidos con la búsqueda de una solución pronta y eficaz que permita superar el escenario de vulneración de los derechos del accionante, empero pese a dichos esfuerzos en la actualidad aún no ha sido posible contar con los recursos necesarios para satisfacer dicha solicitud”. Respecto de los argumentos expuestos por el incidentado para fundamentar las razones del incumplimiento del fallo de tutela de 6 de febrero de 2020, la Sala observa que se encuentran relacionados con inconvenientes en el flujo de caja por causa de problemas derivados del cierre de las clínicas donde operaba a nivel nacional y la medida cautelar de embargo sobre la cuenta bancaria del Banco de Bogotá en la que se encontraban los recursos con los que pagaba la nómina de los trabajadores.

Sobre los mismos, la Sección Primera del Consejo de Estado consideró que no permiten justificar el incumplimiento de la orden dada en el fallo de tutela, en tanto no acreditó que se hubieren ejecutado acciones concretas dirigidas a procurar su cumplimiento. Sobre ese particular, indicó que el incidentado hizo referencia al Plan de Salvamento para Normalizar la Operación a Nivel Nacional, pero no aportó pruebas que permitieran evidenciar de qué forma pagar los salarios y prestaciones adeudados a la señora Gina Johana Valero Valero, pues se hace referencia es al pago de la licencia de maternidad de la señora Maribel Henao Navarro.

Para la Sala, la crisis económica a la que hace referencia ESIMED no es una razón válida para hacer nugatoria la protección constitucional otorgada a la señora Gina Johana Valero Valero y a su hijo en el fallo de tutela, teniendo en cuenta la Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847-03 Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co situación de vulnerabilidad en la que se encuentran por la condición de madre cabeza de familia y las patologías que presenta el menor, la cual se agravó precisamente por la falta de pagos de las prestaciones sociales y salarios en las que incurrió ESIMED desde el año 2019 por causas propias de la administración de la empresa que no pueden trasladarse a los trabajadores.

Ello por las siguientes razones: La crisis económica no se origina en circunstancias imputables a terceros y que escapen de la voluntad o intervención de la compañía, como lo señala el incidentado, todo lo contrario, dependen de la propia administración y manejo de la sociedad. Lo que puede evidenciarse, al menos con lo informado por la Superintendencia Nacional de Salud en oficio presentado en el trámite del incidente de desacato, que señala que ESIMED “no se encuentra bajo medida por parte de este Ente de Inspección, Vigilancia y Control” y, además, que de “la verificación el en el REPS, (Registro Especial de Prestadores de Salud) en el cual se evidenció que la persona jurídica citada, tiene habilitada sede en la ciudad de Medellín”.

Es decir, ESIMED es una sociedad de derecho privado que se encuentra habilitada jurídicamente para desarrollar su objeto social el cual, de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal de Cámara y Comercio que obra en el expediente es el siguiente: “La sociedad tiene como objeto social, la administración y/o Prestación directa de Servicios de Salud I.P.S., el diseño y ejecución de programas de prevención y promoción de la salud, la importación, comercialización y distribución de equipos para la prestación de servicios de salud, la conformación centro de acondicionamiento y control físico, la aplicación de programas de auditoria en las áreas de la salud, la asesoría a otras organizaciones de objeto similar.

En desarrollo de ese objeto social, la empresa podrá celebrar toda clase de contratos y actos tanto civiles como mercantiles, que guarden relación directa con el objeto social de la empresa, asociarse para la conformación y prestación de servicios de salud con cualquier persona natural o jurídica, privada o pública, invertir en sociedades que tengan fines conexos similares o complementarios, adquirir inmuebles o muebles para el fines conexos similares o complementarios, adquirir inmuebles o muebles para el desarrollo del objeto, invertir sus excedentes de tesorería en títulos valores y acciones, papeles oficiales y otros.

En todos los casos, la sociedad tendrá la más amplia capacidad para ejercer sus obligaciones legales contractuales”. De la lectura de esa cláusula no es posible evidenciar de qué forma la terminación de la operación de Medimás EPS pudo haber impedido jurídicamente el desarrollo del objeto social, así como tampoco por hechos ajenos a la voluntad de ESIMED, Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847-03 Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a su administración y al manejo de aspectos financieros, societarios, contractuales etc, es decir, imputables a terceros.

El incidentado aportó el certificado expedido por Banco de Bogotá expedido el 9 de marzo de 2020 en el que expresa que la cuenta corriente de la que es titular ESIMED se encuentra embargada. Con ello no se demuestra una situación actual, que impida jurídicamente disponer de los recursos de esa o de otras cuentas bancarias de la compañía para cumplir con la orden dada en el fallo de tutela.

Le asiste razón al a quo al señalar que “las órdenes que fueron impartidas al incidentado dentro del trámite de la tutela por la Sección Cuarta de esta Corporación exigían que, por lo menos, se acreditaran acciones para procurar su cumplimiento”, lo cual no se evidenció en el presente asunto, pues aun cuando hizo referencia al Plan de Salvamento no indicó de qué forma en el mismo garantizaría concretamente el cumplimiento del fallo de tutela que ordenó el pago de salarios y prestaciones adeudadas a Gina Johana Valero Valero, pues incluso se hizo referencia al pago de una licencia de maternidad de otra persona.

En ese sentido expresó lo siguiente: “Por consiguiente se le pide al honorable magistrado, atender a este principio y se presume con decoro y probidad las afirmaciones formuladas que este escrito, por cuanto hemos actuado de buena fe y con el objeto de estabilizar la operación de la entidad, en este sentido la entidad ya inició proceso de ejecución de Plan de Salvamento para Normalizar la Operación a nivel nacional, el cual consiste en dar reapertura de las clínicas, normalizar la operación y reactivar la facturación, para de esta manera se tenga flujo de caja y poder garantizar el pago de la licencia de maternidad de la señora Maribel Henao Navarro”.

(Negrilla fuera del texto original) Ahora bien, han pasado más de dos años desde que se profirió la orden de pago de salarios y prestaciones sociales que se adeudaban a la señora Gina Johana Valero Valero y ESIMED continúa justificando el incumplimiento en la misma causa, esto es el cierre definitivo de la EPS Medimás, pero no por ello, o al menos eso no está demostrado en el expediente, ESIMED presenta algún impedimento legal para ejercer su objeto social, por lo tanto, la falta de recursos económicos no puede endilgarse a causas ajenas sino a la propia empresa y su administradores, mucho menos a la demandante.

Así entonces, para la Sala no se está frente a una circunstancia de imposibilidad jurídica para cumplir la orden dada en el fallo de tutela de 6 de febrero de 2020, a lo que se agrega que de lo expresado por el representante legal no se avizora un plan concreto encaminado a garantizar el pago de las prestaciones sociales y salarios adeudados a la señora Gina Johana Valero Valero.

Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847-03 Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el cumplimiento de los fallos de tutela, esta misma Sala de Decisión en Sentencia de 5 de mayo de 20224, recordó que la Corte Constitucional ha establecido que “la protección que se otorga a través del fallo que se dicta con ocasión de una acción de tutela sería inocua si no existieran mecanismos ágiles, eficaces y oportunos al alcance del juez para coaccionar u obligar a la autoridad o persona que violó o desconoció un derecho fundamental, y destinatario de una orden, para que cumpla con lo dispuesto por el funcionario judicial y restablezca, en los términos fijados por él, el derecho violado o amenazado.

El juez no puede quedarse inerme frente al incumplimiento de una orden contenida en un fallo de tutela sino que está en la obligación ineludible de actuar, de agotar todos los mecanismos que sean necesarios para restablecer el derecho violado y de utilizar las herramientas jurídicas que la ley le confiere para que su decisión no quede en mera teoría. El poder que tiene el juez en esta materia es tal que la ley ha dispuesto que él mantiene su competencia hasta tanto no se logre el restablecimiento completo del derecho vulnerado o hayan sido eliminadas las causas de la amenaza 5”.

Asimismo, manifestó que el incumplimiento sistemático de las decisiones judiciales compromete la efectividad del derecho fundamental al debido proceso y la tutela judicial efectiva, lo que además de desconocer de manera directa la Constitución Política, pone en entredicho la vigencia del Estado de Derecho, sin dejar de lado que es una forma de revictimización de una persona víctima de desplazamiento forzado, en tanto sujeto de especial protección constitucional.

Con fundamento en lo expuesto, como quiera que está probada la responsabilidad subjetiva del actual representante legal de ESIMED S.A., teniendo en cuenta el incumplimiento del pago de los salarios y prestaciones sociales respecto de la señora Gina Johana Valero Valero y, en general, la falta de implementación de una estrategia que permita la ejecución de la orden de tutela (elemento objetivo), se encuentra configurado el desacato a lo ordenado por el juez constitucional y el desconocimiento al deber de cumplimiento de los fallos judiciales ejecutoriados, la Sala confirmará la sanción de multa de dos (2) salarios mínimos legales vigentes, la cual se deberá consignar de su propio peculio a la cuenta bancaria dispuesta por el Consejo Superior de la Judicatura, para tal efecto.

Además, se ordenará al señor Oscar Felipe Osorio Gaviria, en su condición de representante legal de ESIMED S.A., que de manera inmediata adelante las gestiones administrativas que sean del caso con el fin de garantizar el pago de los salarios y prestaciones sociales adeudadas a la señora Gina Johana Valero Valero 4 M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Expediente 11001-03-15-000-2022-00809-00. 5 Sentencia T-1113 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847-03 Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y que remita al juez de tutela de primera instancia un informe que acredite el cumplimiento de la sentencia de 6 de febrero de 2020, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Por último, la Sala encuentra que en la decisión consultada debe modificarse el ordinal segundo en el sentido de incluir el número de la cuenta bancaria a la que debe efectuarse el abono de la multa impuesta. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

RESUELVE

Primero.- MODIFÍCASE el ordinal segundo de la providencia consultada proferida el 10 de marzo de 2022, por el Consejo de Estado, Sección Primera, el cual quedará así:

Segundo.- CONFÍRMASE en lo demás la providencia de 10 de marzo de 2022, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado. Tercero.- ORDÉNASE al señor Oscar Felipe Osorio Gaviria, en su condición de representante legal de ESIMED S.A., que de manera inmediata adelante las gestiones administrativas que sean del caso con el fin de garantizar el pago de los salarios y prestaciones sociales adeudadas a la señora Gina Johana Valero Valero y que remita al juez de tutela de primera instancia un informe que acredite el cumplimiento de la sentencia de 6 de febrero de 2020, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Radicado: 11001-03-15-000-2019-01847-03 Demandante: Lourdes Milena Sánchez Moscote Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cuarto.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Sexto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen, para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO