Demandante: Carlos Alberto Palacio Londoño Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicación No.: 05001-23-33-000-2023-00128-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 05001-23-33-000-2023-00128-01 Accionante: CARLOS ALBERTO PALACIO LONDOÑO Accionado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: Revoca sentencia de primera instancia..

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala conoce de la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 1.º de marzo de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia. I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1. El señor Carlos Alberto Palacio Londoño, actuando en nombre propio, ejerció acción de cumplimiento contra la Fiscalía General de la Nación. Su solicitud tiene como fin que se le ordene a la accionada el acatamiento del artículo 24 de la Ley 909 de 20041. En consecuencia, pretende que lo nombre en encargo en una plaza vacante de la entidad. 2.

Como resultado del obedecimiento de la norma invocada, pidió, a título de pretensiones, las siguientes: Declarar que LA FGN ha incumplido, las siguientes normas:

PRIMERO: lo señalado en escrito, me permito constituirlo EN RENUENCIA, Por el no cumplimiento, de las siguientes normas:

ARTICULO 24 DE LA LEY 909 DE 2004 (…) Lo Anterior Teniendo En Cuenta EL renglón cuarto numeral 2 del ARTICULO 3 DE LA LEY909 DE 2004 Campo de aplicación de la presente ley. 1 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». Demandante: Carlos Alberto Palacio Londoño Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicación No.: 05001-23-33-000-2023-00128-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.

Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: (…) - fiscalía general de la Nación.” (…) Y Se ordene a LA FGN QUE: se me asigne dándome a escoger entre varias plazas, un empleo en encargo con la denominación de PROFESIONAL DE GESTION III O PROFESIONAL ESPECIALIZADO, con la posibilidad de escoger entre las vacantes vacantes y vacantes temporales para las que aplico según mi perfil.

Lo anterior teniendo en cuenta que en el decreto 020 y 021 de 2014 hay un vacío ya que en ninguna parte hace mención a que los funcionarios de carrera administrativa de la FGN tenga no no derechos preferentes a ser encargados tal como si lo mencionaban las anteriores normas de carrera de la FGN, como lo eran: Artículo 70 de la ley 938 de 2004 ARTÍCULO 70.

Nombramientos. La provisión de un cargo de carrera se efectuará mediante nombramiento en propiedad, una vez superado el período de prueba. Cuando ello no fuere posible, se procederá al nombramiento mediante la figura de encargo, atendiendo al lleno de los requisitos y al perfil del cargo respectivo. Excepcionalmente, cuando no fuere posible proveer dicho cargo en la forma anteriormente descrita, se procederá al nombramiento en provisionalidad, el cualen ningún caso generará derechos de carrera.

(Línea y negrilla fuera de texto). Y en el Decreto 2699 de 1991 articulo 70 Artículo 70. Nombramientos. La provisión de un cargo de carrera se efectuará mediante nombramiento en propiedad, una vez superado el período de prueba. Cuando ello no fuere posible, se procederá al nombramiento mediante la figura de encargo, atendiendo al lleno delos requisitos y al perfil del cargo respectivo.

Excepcionalmente, cuando no fuere posible proveer dicho cargo en la forma anteriormente descrita, se procederá al nombramiento en provisionalidad, el cual en ningún caso generará derechos de carrera. (Línea y negrilla fuera de texto). 2. 2. Hechos 3. Mediante una petición presentada el 20 de julio de 2022, el señor Palacio Londoño le solicitó a la Fiscalía General de la Nación ser nombrado en encargo 2 La cita se transcribió del escrito de la demanda, con posibles errores mecanográficos y ortográficos.

Demandante: Carlos Alberto Palacio Londoño Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicación No.: 05001-23-33-000-2023-00128-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 en el empleo de Profesional Especializado II, al estar vacante dentro de la subdirección de talento humano de esa entidad.

Ello, tras afirmar que se ostentaba derechos de carrera, y al ejercer otro cargo en la entidad bajo tal modalidad, tenía un derecho preferente. 4. Para el efecto, invocó «el numeral 4º del artículo 11 del Decreto Ley 020 de enero 09 de 2014 y a los artículos del 6 al 10, del Capítulo I, del Decreto Ley 021 de enero 09 de 2014». 5.

La accionada le respondió por medio del Oficio 202260000006363 de 2022. Dentro del citado documento le indicó que el régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación es especial, de conformidad con la Constitución Política. Asimismo, que la figura del encargo está contenida en los Decretos 020 y 021 de 2014, pero no se contempló como una situación preferente para quienes ostentan derechos de carrera especial.

Explicó que, pese a ser una forma temporal de proveer vacantes, no se limita a un tipo de vinculación en concreto. Así, puede recaer en cualquier servidor de la planta de personal y se realiza para satisfacer las necesidades del servicio. 6. El actor presentó recurso de reposición contra el anterior acto administrativo. La entidad decidió no reponer su decisión3, con base en que no era jurídicamente posible acceder a lo pedido, teniendo en cuenta que la postulación a una plaza en encargo debía hacerse por intermedio del jefe inmediato.

Adicionalmente, le reiteró que el derecho preferencial que alega no fue diseñado para el régimen de carrera administrativa de la Fiscalía General de la Nación. 7. En diciembre de 2022, el señor Palacio Londoño le dirigió otra solicitud a la corporación demandada, en la que le manifestó que su finalidad era constituirla en renuencia por el incumplimiento del artículo 24 de la Ley 909 de 2004.

Asimismo, le indicó que la norma invocada se aplicaba de forma supletoria ante la existencia de un vacío normativo en los Decretos 020 y 021 de 2014. Esto, dado que allí «no quedo (sic) estipulado (…) el derecho preferente al encargo a los funcionarios inscritos en carrera administrativa en la fiscalía general de la nación (…)». En ese sentido, le pidió nuevamente su nombramiento en encargo en una plaza vacante de la entidad, a su elección. 8.

Por medio del Oficio 20226000011503 del 28 de diciembre de 2022, la accionada le informó al accionante que el sistema de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación no contempló el derecho preferencial para la provisión de vacantes por la modalidad de encargo. Aclaró que dicha modalidad de vinculación podría recaer en cualquier funcionario de la entidad con el fin de satisfacer las necesidades del servicio. 3 Mediante el Oficio 202260000008163 de 2022.

Demandante: Carlos Alberto Palacio Londoño Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicación No.: 05001-23-33-000-2023-00128-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 3. Actuaciones procesales 9. Mediante auto de 25 de enero de 2023, el Tribunal Administrativo de Antioquia inadmitió la acción de cumplimiento de la referencia, tras considerar que uno de los requisitos de admisión consistía en probar que se constituyó en renuencia al demandado y en este caso eso no se encontraba satisfecho a partir del escrito de la demanda y sus anexos4. 10.

Luego, por auto de 3 de febrero de 2023, el Tribunal mencionado admitió la presente demanda. En consecuencia, ordenó notificar al fiscal general de la Nación. 11. Posteriormente, por auto de 22 de febrero de 2023, el a quo negó la solicitud de pruebas requerida con la demanda. Explicó que, de conformidad con el artículo 173 del Código General del Proceso, los elementos que la parte actora pidió los debió gestionar directamente con la entidad, pero ello no se llevó a cabo ni se acreditó dentro del expediente.

Contra esta decisión el accionante presentó recurso de reposición que fue resuelto de forma desfavorable5. 4. Intervención de la Fiscalía General de la Nación 12. Arguyó que cuenta con un régimen normativo y especial autónomo, regulado en los Decretos 020 y 021 de 2014. Por ende, alegó que la disposición invocada es inaplicable. 13.

Reiteró los argumentos que le expuso al accionante en la respuesta a su solicitud inicial de nombrarlo en encargo en una plaza de carrera. Así, estableció que los movimientos laborales obedecen a las particularidades y necesidades del servicio que determine el nominador. 14. Señaló que la figura del encargo se encontraba regulada por el numeral 4.º del artículo 11 del Decreto 020 de 2014 y el artículo 6º del Decreto 021 de 2014.

No obstante, no se contempló como una situación preferente para servidores que ostentan derechos de carrera, sin que ello se pueda traducir en un vacío legal. 15. Por último, sostuvo que el artículo 70 de la Ley 938 de 2004 fue derogado por el Decreto 020 de 2014 y el artículo 79 del Decreto 2699 de 1991 no guarda relación alguna con lo perseguido por el actor. 5.

Fallo de primera instancia 16. En sentencia de 1.º de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones planteadas. Explicó que el régimen especial de carrera de la Fiscalía General de la Nación no contiene la figura del encargo como una situación preferente para quienes se desempeñan en cargos de carrera. 4 El actor presentó su escrito de subsanación dentro de la oportunidad procesal pertinente. 5 Por auto de 27 de febrero de 2023.

Demandante: Carlos Alberto Palacio Londoño Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicación No.: 05001-23-33-000-2023-00128-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 17. Refirió que el sistema general de la carrera previsto en la Ley 909 de 2004 señala que sus disposiciones se aplicarán de carácter supletorio a los servidores de regímenes especiales.

Sin embargo, las disposiciones contenidas en los Decretos 020 y 021 de 2014, prevalecen sobre la norma invocada por el actor. 18. Expuso que el encargo no se encuentra ligado al estar vinculado como servidor de carrera, sino que se puede utilizar por los nominadores bajo el criterio de la necesidad del servicio. Por ello, no resulta viable acceder a lo pretendido por el actor. 19.

Aseveró que como juez constitucional no cuenta con facultades que le permitan reemplazar la voluntad del nominador. Bajo ese entendido, no se acreditó el incumplimiento que alega. 20. Por último, condenó en costas al demandante, con fundamento en que esta acción se interpuso con el fin de satisfacer un interés particular y subjetivo, pese a ser un instrumento de carácter público. 6.

Impugnación 21. El señor Carlos Alberto Palacio Londoño impugnó la decisión del a quo. Cuestionó que el juez de primera instancia no hubiese accedido al decreto de pruebas que requirió en su demanda. Alegó que con ello pretendía demostrar que la demandada proveía la mayoría de sus cargos con funcionarios en provisionalidad, cuando debía hacerlo por encargo con los servidores de carrera. 22.

Discutió el que se le haya condenado en costas. A su juicio, tal sanción procede, de conformidad con el numeral 7.º del artículo 21 de la Ley 393 de 1997, cuando hay lugar a ella. En ese sentido, el análisis debía ser restrictivo. 23. Refirió que, de conformidad con «el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil» la condena procede cuando el vencido actúa de mala fe, con abuso del derecho o con temeridad, o cuando se prueba que el vencedor incurrió en gastos. 24.

Alegó que no actuó de mala fe, ni abusó del ejercicio del derecho. Explicó que su único fin fue el acatamiento de la norma invocada y que, en virtud de ello, se le nombrara en encargo por ocupar actualmente un cargo de carrera. 25. Citó apartes jurisprudenciales sobre los principios de moralidad, eficacia y eficiencia, igualdad, economía procesal, celeridad e imparcialidad.

Por último, solicitó que se revoque la decisión del a quo y, en su lugar, se declare que la accionada ha incumplido el artículo 24 de la Ley 909 de 2004. Demandante: Carlos Alberto Palacio Londoño Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicación No.: 05001-23-33-000-2023-00128-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 26. Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada por el señor Carlos Alberto Palacio Londoño contra la sentencia de 1.º de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1256, 1507 y 2438 de la Ley 1437 de 20119, así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta corporación para conocer de «…las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 2.2.

Generalidades sobre la acción de cumplimiento 27. La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad.

Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. 28. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 1997, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. 29.

Para que la demanda proceda, se requiere: (i) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º]10. (ii) Que el mandato que se solicita atender esté radicado en cabeza de la autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas, encargado de ello (artículos 5.º y 6.º). 6 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 20. 7 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 26. 8 Modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 62. 9 Artículo 150.Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012.

Inciso modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código. [..]. 10 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.

Demandante: Carlos Alberto Palacio Londoño Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicación No.: 05001-23-33-000-2023-00128-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 (iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad o el particular accionado frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento.

Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «(…) cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable (…)» caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda (artículo 8.º). (iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. (v) Pretender la protección de derechos fundamentales que puedan ser garantizados a través de la tutela (artículo 9.º).

(vi) El acatamiento de normas que establezcan gastos a la administración (artículo 9.º). 2.3. De la renuencia 30. La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste11 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. 31.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”12. 32. Sobre este tema, esta Sección13 ha dicho que: Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos 4.

Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia.(Negrita fuera de texto) 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. 13 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01.

Magistrada Ponente: Susana Buitrago Valencia. Demandante: Carlos Alberto Palacio Londoño Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicación No.: 05001-23-33-000-2023-00128-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos14.

(Negrillas fuera de texto). 33. En efecto, el inciso 2.° del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. 34.

Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. 35.

En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición «…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia».15 36. La parte actora probó que le remitió una petición dirigida a la Fiscalía General de la Nación en diciembre de 2022, en la que le informó que estaba incumpliendo el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.

En consecuencia, le pidió que lo nombrara en encargo y le diera la posibilidad de elegir entre «las vacantes vacantes y vacantes temporales para las que aplico según mi perfil». 14 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla 15 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp.

ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019. Demandante: Carlos Alberto Palacio Londoño Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicación No.: 05001-23-33-000-2023-00128-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 37. La entidad le respondió mediante el Oficio 20226000011503 de 28 de diciembre de 2022.

Al respecto, le indicó que cuenta con un sistema especial de carrera previsto en los Decretos 020 y 021 de 2014 y en estos no se contempló el mecanismo preferencial de provisión de vacantes mediante la modalidad de encargo. Asimismo, refirió que todo movimiento de personal debe obedecer a las necesidades del servicio de cada seccional o dependencia. 38.

Así las cosas, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de la renuencia. 2.5. De la procedencia de la acción de cumplimiento 39. El señor Carlos Alberto Palacio Londoño solicita que se le obligue a la Fiscalía General de la Nación atender el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.

En consecuencia, pide que se le ordene nombrarlo en un cargo vacante de la entidad, elegido por él, mediante la modalidad de encargo. 40. En este orden de ideas, la Sala manifiesta que el precepto que se pide acatar, esta contenido con una norma con fuerza de ley, en concreto en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004. Adicionalmente, no conlleva al establecimiento de gasto, en la medida en que, lo perseguido a través de esta acción consiste en que la demandada efectúe el nombramiento en encargo del actor en un cargo que no esté provisto. 41.

No obstante lo anterior, advierte la Sala que revocará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones. En su lugar, declarará improcedente la acción de cumplimiento de la referencia por no acreditar el requisito de procedencia relativo a la subsidiariedad. 42. Como se mencionó en los antecedentes de este proveído, la parte actora pretende que en cumplimiento de la norma invocada, se le ordene a la Fiscalía General de la Nación nombrarlo a través de la modalidad de encargo en una plaza que se encuentre vacante. 43.

Cabe destacar que desde julio de 2022 el actor solicitó ser nombrado expresamente en el empleo de profesional especializado II de la Subdirección de Talento Humano. Asimismo, que la entidad negó su requerimiento y el ciudadano repuso el oficio de respuesta. Al no obtener lo pretendido, acudió a constituir en renuencia a la Fiscalía General de la Nación, como específicamente lo puso de presente en la petición elevada en diciembre de 2022, para luego acudir a interponer esta acción de cumplimiento en procura de ser nombrado en un cargo vacante como lo expresó en sus pretensiones. 44.

Al respecto, la demandada le explicó que, pese a que la figura del encargo estaba contemplada en el régimen especial de carrera contenido en los Decretos 020 y 021 de 2014, no se diseñó como una modalidad de provisión preferente para quienes ostenten derechos de carrera. Demandante: Carlos Alberto Palacio Londoño Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicación No.: 05001-23-33-000-2023-00128-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 45.

Así las cosas, aclara la Sala que lo que persigue el actor con la interposición de esta demanda recae en un reconocimiento subjetivo, consistente en que se lo nombre en un cargo vacante, dado que tal solicitud le fue negada por la Fiscalía General de la Nación. 46. No obstante, para la Sala, la vía correcta para suscitar el problema jurídico anterior, que corresponde con el que persigue el actor con el ejercicio de esta acción, es el medio de control ordinario previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. 47.

Se reitera que la pretensión principal de la parte actora se dirige a cuestionar la decisión negativa de la entidad accionada de nombrarlo en encargo contenida en los Oficios 202260000006363 y 202260000008163 de 202216, y en su lugar, se le designe en encargo en un empleo vacante de la Fiscalía General de la Nación. Como las respuestas brindadas por la entidad constituyen actos administrativos pasibles de control por el juez de lo contencioso administrativo, la Sala considera que el actor debió acudir a ese medio para que se determine si los referidos actos son nulos por no aplicar analógicamente lo dispuesto en la Ley 909 de 2004. 48.

En efecto, el proceso ordinario referido es la vía adecuada diseñada por el legislador para alegar el presunto vacío normativo que desconoció la entidad al negarle lo que pidió desde julio de 2022, y solicitar a título de restablecimiento el nombramiento que estime pertinente. 49. Se precisa que no es dable desconocer el carácter subsidiario que enmarca la acción de cumplimiento y le impide sobreponerse a los medios de control ordinarios diseñados por el legislador.

Se precisa que tal requisito de procedencia puede superarse en los casos en los que se esté ante la posible configuración de un perjuicio irremediable. Sin embargo, dicha circunstancia no fue alegada por la parte actora. 50. Así las cosas, se revocará el ordinal primero de la sentencia de 1.º de marzo de 2023 que negó las pretensiones de la demanda.

En su lugar, se declarará improcedente ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para ventilar la situación jurídica planteada por la parte actora. 51. En lo que respecta a las costas, se recuerda que el accionante cuestionó que se le hubiera condenado a estas, debido a que no actuó de forma temeraria o de mala fe. Al respecto, el artículo 21 de la Ley 393 de 1997 dispone la condena en costas siempre que «hubiere lugar» a ellas. 52.

Sobre este punto, la Sala considera oportuno resaltar, como lo puso de presente el accionante, que para que se imponga la referida condena los gastos procesales deben estar causados y debidamente probados. En este caso, el a quo fijó costas a cargo del demandante bajo el único argumento de que su 16 Mediante los cuales la accionada resolvió la solicitud de nombramiento de julio de 2022, y la reposición que generó la respuesta de tal petición. Demandante: Carlos Alberto Palacio Londoño Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicación No.: 05001-23-33-000-2023-00128-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 demanda estuvo encaminada a satisfacer un interés particular y subjetivo, para lo cual no fue instituida la acción de cumplimiento. 53.

Sin embargo, esta Sala ha manifestado que, de acuerdo con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, «la sentencia deberá disponer la condena en costas, salvo en los procesos en que se ventile un interés público. Por ende, debido a que la acción constitucional de cumplimiento de una ley o un acto administrativo tiene como objeto el acatamiento del ordenamiento jurídico, lo cual se encuadra dentro del concepto de interés público, no hay lugar a condena en costas»17.

A ello se suma que la accionada no probó ni mencionó el haber incurrido en gasto alguno. 54. En ese sentido, se accederá a la solicitud de la parte actora y por ello, se revocará el ordinal segundo que fijó la condena en costas a su cargo. 55. Finalmente, en lo que tiene que ver con la solicitud probatoria que negó el a quo a través del auto de 22 de febrero de 2023, se tiene que, de conformidad con el artículo 16 de la Ley 393 de 1997, contra el auto que deniegue la práctica de pruebas solo procede el recurso de reposición. En efecto, el señor Palacio Londoño recurrió la providencia mencionada, pero el Tribunal la confirmó18 y contra esta decisión no procede ningún otro recurso. 2.7.

Conclusión 56. De conformidad con lo expuesto, esta Sala revocará la sentencia de 1.º de marzo de 2023 del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. En su lugar, se declarará improcedente la presente acción de cumplimiento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 1º de marzo de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En su lugar, se DECLARA IMPROCEDENTE por no superar el requisito de la subsidiaridad.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 17 Ver sentencia de 18 de agosto de 2022, exp. 25000234100020220024301, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. 18 Por auto de 27 de febrero de 2023. Demandante: Carlos Alberto Palacio Londoño Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicación No.: 05001-23-33-000-2023-00128-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.