w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 25000-23-42-000-2018-02573-01 (3094-2020) Demandante: NOHORA EDITH CARVAJAL BARRERO Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR Tema: RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL CIVIL DEL SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES – RELIQUIDACIÓN PENSIÓN. LEY 1437 DE 2011-SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A, decide el recurso de apelación interpuesto por la accionante, en contra de la sentencia de 4 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora Nohora Edith Carvajal Barrero, en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Sanidad Militar.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. 2.1.1. Pretensiones. La señora Nohora Edith Carvajal Barrero, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, solicitó declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución 4261 del 23 de noviembre de 2010 por medio de la cual le fue reconocida la pensión de jubilación; debido a que la partida denominada sueldo básico, no se ajustaba a lo previsto en la Ley 352 de 1997 y en el Decreto 3062 de 1997, pues no correspondía a lo asignado al personal de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional; y tampoco se incluyeron la prima de actividad, prima de servicios y los demás beneficios contemplados en el Decreto 1214 de 1990. 1 Folios 148 a 160.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2018-02573-01 (3094-2020) Demandante: Nohora Edith Carvajal Barrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Asimismo, pidió que se declare la nulidad del oficio No. 8554 MDN- CGFM-DGSM-SAF-GTH-1.10 del 9 de mayo de 2018 por medio del cual la entidad accionada le resolvió una solicitud de certificación y copia de la resolución de retiro del servicio y del acto ficto presunto negativo por el no pronunciamiento de la petición presentada el 18 de marzo de 2018 mediante el cual la entidad demandada negó la reliquidación de la mesada pensional.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, requirió que el reconocimiento, pago, reliquidación y reajuste de la mesada pensional con inclusión de las partidas computables contempladas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, ello, teniendo en cuenta como base salarial las asignaciones fijadas a los empleados de la Rama Ejecutiva del orden Nacional de conformidad con el numeral 6º del Decreto 3062 de 1997; además del pago del retroactivo desde el momento en que adquirió su derecho hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de la sentencia. Por último, solicitó dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y siguientes del CPACA y condenar a la demandada en costas y agencias en derecho. 2.2.

Hechos La Sala resume los hechos de la demanda de la siguiente manera: 1. La señora Nohora Edith Carvajal Barrero se vinculó a la entidad demandada desde el 10 de octubre de 1990, luego fue incorporada al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y con posterioridad se integró a la Dirección General de Sanidad Militar, en que como último cargo desempeñó el de Servidor Misional Código 2-2, Grado 25 de la Planta Global del Ministerio de Defensa, en donde laboró hasta el 29 de julio de 2010, cuando le fue reconocida la pensión de jubilación, a través de la Resolución No. 4261 del 23 de noviembre de 2010. 2.

El 25 de abril de 2018 requirió a la entidad accionada a fin de que expidiera un certificado de tiempo de servicios y copia de la resolución de retiro de servicio, la cual fue desatada, a través del Oficio No. 8554 MDN-CGFM-DGSM-SAF-GTH-1.10 del 9 de mayo de 2018. 3. El 13 de marzo de 2018 solicitó ante el Ministerio de Defensa el reajuste de la pensión de jubilación conforme a los decretos que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2018-02573-01 (3094-2020) Demandante: Nohora Edith Carvajal Barrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia expide el Gobierno Nacional para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional con la inclusión de las partidas computables del artículo 102 del Decreto 1214 d e 1990, petición que a la presentación de la demanda no fue resuelta por la entidad accionada. 2.3.

Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos13 y 53 de la Constitución Política; 1º, 2º, 4º, 38 y 57 del Decreto 1214 de 1990; 1, 35, 36, 87, y 88 del Decreto 1301 de 1994; 2 y 3 del Decreto 3062 de 1997; la Ley 352 de 1997 y el Decreto 2727 de 2010. En el concepto de violación explicó que la administración con la expedición de los actos administrativos recurridos transgredió las disposiciones transcritas, toda vez que a la accionante no le fueron reconocidas todas las partidas computables previstas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990.

Lo anterior, al considerar que los empleados de la Dirección General de Sanidad tendrían que ser remunerados de conformidad con las tablas previstas para el personal de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, sin embargo, se les pagaba la retribución prevista por el Gobierno Nacional para los empleados civiles del Ministerio de Defensa. 2.4.

Contestación de la demanda. El Ministerio de Defensa 2, a través de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que los funcionarios adscritos a la Dirección de Sanidad Militar y que hacían parte de la planta global del Ministerio de Defensa, se rigen por la Ley 1033 de 2006 por medio de la cual se estableció la carrera especial del sector defensa; el Decreto 092 de 2007 en el que se modificó y determinó el Sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de dichas entidades y en el Decreto 4783 de 2008, a través del cual se ajustó la planta de personal de la Dirección de Sanidad Militar en la que se mantuvo la asignación salarial y los códigos y grados que tenían los empleados cuando pertenecían a la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.

Luego, pretender aplicar directamente la escala salarial que percibía la accionante de acuerdo con la denominación del cargo, 2 Folio 207 a 224. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2018-02573-01 (3094-2020) Demandante: Nohora Edith Carvajal Barrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia código y grado procurando equiparlo con el grado en la misma escala era desacertado, razón suficiente para desestimar las pretensiones de la demanda. 2.5.

Decisiones relevantes en la audiencia inicial. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 30 de julio de 2019 3, advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, declaró saneado el proceso; (ii) en cuanto a las excepciones previas, manifestó que si bien la entidad accionada contestó la demanda lo cierto era que no se propuso excepciones, así como tampoco encontraba probada alguna; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «Acto seguido, el Despacho fijó el litigio en los siguientes términos: "En este proceso se debe determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, esto es la: i) resolución No. 4261 del 23 de noviembre de 2010, proferida por el Director de Veteranos y Bienestar Sectorial del Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual le fue reconocida la pensión de jubilación a la demandante: y ii) del acto ficto o presunto negativo, frente a la petición radicada por la actora el día 12 de marzo de 2018, previa declaratoria de su configuración. El examen de legalidad se hará a partir de los cargos expuestos en la demanda, o por los que encontrare este Tribunal demostrados, si se tratare de proteger derechos fundamentales.

En especial, se debe determinar si la señora Nohora Edith Carvajal Barrero tiene o no derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada de conformidad con previsto en el numeral 6° del artículo 3° del decreto 3062 de 1997, esto es, aplicando como base salarial las asignaciones previstas para los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, fijada según los decretos expedidos anualmente, e incluyendo como partidas computables previstas en el artículo 102 de decreto 1290, esto es, prima de servicios y prima de actividad.» Resalta la Sala. 2.6.

La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la sentencia de 4 de diciembre de 20194 negó las súplicas de la demanda y no condenó en costas a la parte accionante al no demostrarse su causación. Al respecto, indicó que la señora Nohora Edith Carvajal Barrero el 10 de octubre de 1990 tomó posesión del grado de Especialista Jefe 3 Folio 293 a 296. 4 Folios 227 a 350.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2018-02573-01 (3094-2020) Demandante: Nohora Edith Carvajal Barrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Odontología de las Fuerzas Militares y con posterioridad, esto es, el 1º de marzo de 1996 se incorporó al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares en el cargo de Profesional Especializado Grado 3010-16 y luego fue nombrada en la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional, en el cargo de Profesional Especializado Grado 3010-22 a partir del 15 de enero de 1998.

Pese a lo anterior, en virtud de lo consagrado en el Decreto Ley 092 de 2007 y el Decreto 4783 de 2008 su cargo desapareció, por lo que fue nombrada en uno de igual jerarquía denominado Servidor Misional en Sanidad Militar Código 2-2, Grado 25 de la Planta de la Dirección de Sanidad, a partir del 1º de octubre de 2009. En atención a dichas prerrogativas, sostuvo que le fue reconocida y pagada una asignación básica con escala salarial de los empleados civiles del sector defensa, lo cual se ajustó al ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta que la denominación del cargo, código y grado de remuneración se determinaba en estricta sujeción a la naturaleza de la entidad y el servicio que se presta.

Por otro lado, en cuanto a la reliquidación de la mesada pensional con las partidas computables previstas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, señaló que la entidad accionada dio plena aplicación a lo preceptuado en los artículos 98 y 102 de la normativa en mención, asimismo, acató el mandato previsto en la Ley 352 de 1997 y el decreto 3062 de 1997 por cuanto reconoció la pensión de jubilación equivalente al 75 % del último salario devengado, prima de alimentación y la 1/12 prima de navidad.

En relación con la prima de actividad, sostuvo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto 171 de 1996, este emolumento pasó a hacer parte del salario básico, motivo por el cual no había lugar a su reconocimiento pues podía convertirse en un doble reconocimiento de lo devengado, por lo tanto no era posible acceder a la pretensión del reajuste de la pensión de jubilación en los términos invocados en la demanda y en consecuencia negó las pretensiones. 2.7.

Recurso de apelación. La accionante 5 por intermedio de apoderado judicial, impugnó la decisión de primera instancia, al considerar que su régimen salarial aplicable es el de la Rama Ejecutiva del orden nacional, y no el efectivamente reconocido y pagado por la entidad demandada. 5 Folio 233 a 252. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2018-02573-01 (3094-2020) Demandante: Nohora Edith Carvajal Barrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia En esa medida, al ser beneficiaria del régimen establecido en el Decreto 1214 de 1990 le asiste el derecho de que su pensión se liquide teniendo en cuenta la prima de actividad que fue percibida desde su vinculación en 1990 hasta la fecha en que fue incorporada al Instituto de Salud de las FF.MM. y la prima de servicios (antigüedad)6, en aplicación del artículo 102, dado que ingresó a la entidad con anterioridad de la expedición de la Ley 100 de 1993.

De acuerdo con lo anterior, manifestó que tenía derecho a la aplicación del artículo 55 de la Ley 352 de 1997, asimismo, que se aplique en su integridad lo previsto en la Ley 352 de 1997 y en el Decreto 3062 de 1997. 2.8. Trámite en segunda instancia. Por autos del 29 de enero de 2021 7 y 3 de mayo de la misma anualidad8, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la accionante y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente.

La parte demandada, la demandante y el Ministerio Público 9 guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 11, la competencia del juez de segunda 6 Es de advertir que así lo señaló el apoderado del accionante en el recurso de apelación. 7 Folio 366. 8 Folio 368. 9 Folio 369 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2018-02573-01 (3094-2020) Demandante: Nohora Edith Carvajal Barrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el asunto objeto de estudio, la señora Nohora Edith Carvajal Barrero es apelante única, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.3. Problema jurídico Le corresponde a la Sala de Subsección establecer: ¿si le asiste derecho a la señora Nohora Edith Carvajal Barrero al reajuste de su pensión de jubilación, por el incremento de su asignación básica, conforme al régimen salarial previsto por el Gobierno Nacional para la Rama Ejecutiva del orden Nacional y la inclusión de todas las partidas computables fijadas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990? Para resolver lo anterior, se aludirá (i) al régimen normativo aplicable al personal del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía;

(ii) a la sentencia de unificación SUJ -019- CE-S2 del 12 de diciembre de 2019; y (iii) a las pruebas obrantes en el plenario, para verificar si le asiste razón al demandante. 3.4. Del régimen normativo aplicable al personal del sistema de salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional El Decreto 1214 de 8 de junio de 1990, (i) reformó el estatuto y el régimen prestacional del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional; y (ii) precisó, en primer término, que está dirigido a «las personas naturales que presten sus servicios en el Despacho del Ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional» y, con ello, descartó de su aplicación a «las personas que presten sus servicios en los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las unidades administrativas especiales, adscritos o vinculadas al Ministerio de Defensa, [por cuanto] se regirán por las normas orgánicas y estatutarias propias de cada organismo» [artículo 2º].

El capítulo VI de este decreto, que regula las prestaciones médico perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2018-02573-01 (3094-2020) Demandante: Nohora Edith Carvajal Barrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia asistenciales, a saber: los auxilios por enfermedad, licencia por maternidad, vacaciones, anticipo de cesantía, pensión de jubilación, pensión de retiro por vejez y prestaciones por incapacidad sicofísica, se encuentra vigente, por disposición de los artículos 55 (parágrafo) de la Ley 352 de 1997 y 114 del Decreto 1792 de 2000, así: «ARTÍCULO 55.

RÉGIMEN PRESTACIONAL. A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional que se incorporen a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente, y que se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuará aplicando en su integridad el Título VI del Decreto -ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

PARÁGRAFO. Los demás empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional por virtud de la presente ley quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993. En lo no contemplado en la Ley 100 de 1993, se les aplicará lo dispuesto en el Título VI del Decreto -ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen (Resaltado fuera de texto).

(i) El Decreto 1792 de 14 de septiembre de 2000 12, precisó, en su artículo 114, que «rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial las del Decreto -ley 1214 de 1990 y el Decreto 2909 de 1991, con excepción de las relativas a los regímenes pensional, salarial y prestacional ».

Ahora bien, la Ley 100 de 1993, en sus artículos (i) 279, excluyó del sistema integral de seguridad social «al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley»; y (ii) 248 (n umeral 6), facultó al Presidente de la República para organizar el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990 en lo atinente a la organización estructural y funcional, entre otros aspectos.

Para atender el mandato referenciado, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1301 de 22 de junio de 1994 13, que organizó «el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado de la Policía Nacional, así como el de sus entidades descentralizadas (SMP)». 12 «Por el cual se modifica el Estatuto que regula el Régimen de Administración del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional, se establece la Carrera Administrativa Especial» 13 «Por el cual se organiza el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y del personal regido por el Decreto -ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2018-02573-01 (3094-2020) Demandante: Nohora Edith Carvajal Barrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Respecto del régimen prestacional, el aludido Decreto Ley 1301 de 1994, señaló, en su artículo 88, que el régimen salarial de los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional será el que fije el Gobierno Nacional para estos servidores; precisando que no se regirían por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

Advirtió que los empleados públicos y los trabajadores oficiales que, a la entrada en vigor de este decreto, se encuentren prestando sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional e ingresen a los aludidos institutos, «se someterán al régimen salarial establecido para la entidad respectiva» [parágrafo del artículo 88]. Luego, la Ley 352 de 17 de enero de 1997 14, al reestructurar «el Sistema de Salud de la fuerza pública y del personal regido por el Decreto-ley 1214 de 1990», (i) creó la Dirección General de Sanidad Militar, «como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, con el objeto de administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares» [artículo 9º]; y (ii) y ordenó «la supresión y liquidación de los establecimientos públicos denominados Instituto de Salud de las Fuerzas Militares e Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, creados mediante el Decreto 1301 del 22 de junio de 1994 y la Ley 62 del 12 de agosto de 1993, respectivamente» [artículo 53].

Como consecuencia de la supresión de los aludidos institutos, se dispuso (i) la incorporación de sus empleados públicos y trabajadores oficiales «a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, respectivamente, y que [quienes] se hubieren vinculado a estas entidades antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se les continuará aplicando en su integridad el Título VI del Decreto-ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen»; y (ii) que quedarán sometidos al régimen de la Ley 100 de 1993, los servidores que se incorporen por virtud de esta ley [artículo 55].

También precisó que los «empleados públicos y trabajadores oficiales que se incorporen a las plantas de personal del Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional por virtud de la presente ley, continuarán sometidos al mismo régimen salarial que se les aplicaba en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o 14 «Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2018-02573-01 (3094-2020) Demandante: Nohora Edith Carvajal Barrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, según sea el caso» [artículo 56].

A través del Decreto 3062 de 23 de diciembre de 1997 15, el presidente de la República puntualizó que la incorporación de los servidores públicos que prestan sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares se hará respetando sus derechos adquiridos y varias garantías [artículo 3º] 16. Con posterioridad, la Ley 1033 de 18 de julio de 2006 17 estableció el régimen de Carrera Especial para los empleados públicos civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y revistió al presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para que expida normas con fuerza de ley (i) sobre «el sistema especial de carrera del Sector Defensa, para el ingreso, permanencia, ascenso, capacitación, estímulos, evaluación del desempeño y retiro de los empleados públicos civiles no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, así como establecer 15 «Por el cual se dictan normas para la liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares». 16 Artículo 3º.

La incorporación de los empleados públicos y trabajadores oficiales de que trata el artículo 2º del presente decreto se hará teniendo en cuenta las siguientes garantías: […] 4. En materia prestacional a los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieren vinculado a esta Entidad antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen sobre el Régimen Prestacional y al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplicará esta disposición. […] 6.A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

(negrita con subrayas fuera del texto). 17 «Por la cual se establece la Carrera Administrat iva Especial para los Empleados Públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector Defensa, se derogan y modifican unas disposiciones de la Ley 909 de 2004 y se conceden unas facultades conforme al numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2018-02573-01 (3094-2020) Demandante: Nohora Edith Carvajal Barrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia todas las características y disposiciones que sean competencia de la ley referentes a su régimen de personal» [artículo 2º]; y (ii) «para modificar y determinar el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades que integran el sector Defensa» [artículo 3º].

En ejercicio de las facultades referenciadas, el presidente de la República expidió los Decretos Leyes 91 y 92 de 17 de enero de 2007 que, en su orden, regulan el sistema de carrera del sector defensa y el régimen de personal; y modifican el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de las entidades de dicho sector. El artículo 32 del Decreto Ley 91 de 2007 18 diferenció la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, de la de las entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas.

Por su parte, el Decreto Ley 92 de 2007, estableció seis niveles jerárquicos en los empleos del sector defensa: directivo, asesor, profesional, orientador, técnico y asistencial [artículos 4 y 5]. Concretamente las funciones del área misional de salud pasaro n al nivel asesor, así: «Artículo 6°. Nivel Asesor. Comprende los empleos que tengan asignadas funciones de asistencia en materias directas o de apoyo con la seguridad y defensa, incluida el área misional de salud, así como las de aconsejar y asesorar a la alta dirección del Sector Defensa, y a los servidores públicos uniformados y no uniformados, de las entidades y dependencias que conforman el Sector Defensa (negrita con subrayas fuera del texto)».

La normativa en comento (i) dispuso que no podía desmejorarse la situación salarial de los empleados civiles no uniformados de dicho sector y que la nomenclatura especial y la equivalencia de empleos, 18 «ARTÍCULO 32. Plantas de personal. Las plantas de personal que conforman las entidades del Sector Defensa son globales, sin perjuicio de que se encuentren reguladas en actos administrativos distintos, como se enuncia a continuación: 1.

Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional: Comprende los empleos públicos del personal civil y no uniformado asignado a la Unidad Gestión General del Ministerio de Defensa, Comando General de las Fuerzas Militares, Comandos de Fuerza, Policía Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, Dirección General Marítima, Justicia Penal Militar. 2.

Planta de Personal de las Entidades Descentralizadas, Adscritas y Vinculadas: Comprende los empleos públicos del personal civil y no uniformado y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, en el entendido que cada una de ellas tienen su planta de personal independiente». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2018-02573-01 (3094-2020) Demandante: Nohora Edith Carvajal Barrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia no afectaría sus derechos prestacionales [artículo 19];

(ii) señaló que los jefes de cada organismo expedirán «la Tabla de Organización TO de cada entidad», con la cual ajustarán «sus plantas de personal a la nomenclatura y clasificación establecida en el presente decreto» [artículos 20 y 21]; y (iii) puntualizó que los «sueldos de los empleados civiles no uniformados del Sector Defensa, se continuarán pagando de conformidad con la nomenclatura existente a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, hasta tanto se ajusten las plantas de personal, se establezcan las equivalencias de que trata el artículo anterior, y se fijen los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial» [parágrafo transitorio del artículo 21].

Seguidamente, el presidente de la República, a través del Decreto 4783 de 19 de diciembre de 2008 19, (i) aprobó el ajuste y modificación de la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional-Dirección General de Sanidad Militar; (ii) ordenó la incorporación respectiva en los cargos equivalentes [artículo 6º]; y (iii) advirtió que los funcionarios sujetos del anterior movimiento de personal «continuarán percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados» [artículo 6º].

Por último, el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 4 de 1992 20, dictó los decretos anuales que regularon las escalas de asignación básica de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, de conformidad con la nueva nomenclatura y clasificación de los empleos, a través del Decreto 93 de 2007 (derogado por el Decreto 1737 de 2007), y luego en los Decretos 674 de 2008, 738 de 2009, 1529 de 2010, 1049 de 2011, 843 de 2012, 1020 de 2013, 190 de 19 «Por el cual se aprueba el ajuste y la modificación a la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar y se dictan otras disposiciones ». 20 De conformidad con la Ley 4 de 199220 corresponde al Gobierno Nacional fijar, con sujeción a las normas, criterios y objetivos señalados en la misma ley, el régimen salarial y prestacional de: «a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquier a que sea su sector, denominación o régimen jurídico; […]».

De acuerdo con el artículo 4 ídem, el Gobierno Nacional tiene la obligación de modificar anualmente el sistema salarial de los empleados enumerados en el artículo 1º literal a), b) y d), aumentand o sus remuneraciones. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2018-02573-01 (3094-2020) Demandante: Nohora Edith Carvajal Barrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2014, 1120 de 2015, 238 de 2016, 1007 de 2017, 326 de 2018, 1012 de 2019 y 308 de 2020.

Lo anterior, en atención a la nueva nomenclatura de los cargos de la planta de personal del Ministerio de Defensa–Dirección de Sanidad Militar, y a la «Tabla de Organización TO» de la planta a que se refiere el artículo 20 del Decreto Ley 92 de 2007. 3.5. De la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ -019- CE- S2 de 201921. Esta decisión, (i) luego de hacer un recuento de las normas que han regulado el régimen salarial y prestacional del personal civil vinculado al sistema de salud de las Fuerzas Militares e incorporado a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional; y (ii) detectar la disparidad de criterios jurisprudenciales existente sobre el particular, arribó a las siguientes conclusiones: En resumen, se tiene entonces que el presidente de la República organizó el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, en virtud de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por el artículo 248.6 de la Ley 100 de 1993.

El primer cuerpo normativo que se expidió en ejercicio de esa facultad extraordinaria fue el Decreto Ley 1301 de 1994 (derogado por la Ley 352 de 1997) que creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público, entidad descentralizada. El régimen salarial aplicable a los empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional para los servidores vinculados a establecimientos públicos del orden nacional, quienes, por hacer parte de un órgano descentralizado, NO se regían, en materia salarial, por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.

Así pues, los empleados públicos, que al entrar en vigencia el Decreto Ley 1301 de 1994, se encontraran prestando sus servicios en el nivel central de la estructura organizacional, esto es, en el Ministeri o de Defensa, y que ingresaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, quedaron cobijados por el régimen salarial contemplado para dicho establecimiento público.

En materia pensional, los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de la Policía Nacional, fueron sometidos a la Ley 100 de 1993, y en lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicaría el Decreto ley 2701 de 1988 y normas que lo modificaran o adicionaran. Por otra parte, qui enes se hubieran vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarían bajo las disposiciones del Decreto 1214 de 1990. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Sección Segunda, sentencia de 12 de diciembre de 2019, expediente 0901-18, SUJ-019-CE-S2-19, magistrado ponente: César Palomino Cortés. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2018-02573-01 (3094-2020) Demandante: Nohora Edith Carvajal Barrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia La Ley 352 de 1997 (derogó el Decreto Ley 1301 de 1994) creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares y suprimió y liquidó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, creado mediante el Decreto 1301 de 1994.

El Decreto reglamentario 3062 de 1997 incluyó las siguientes garantías para los servidores que laboraban en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa; en materia prestacional se dispuso que los vinculados “antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen sobre el Régimen Prestacional y al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplicará esta disposición” (art. 3, num.4).

Y, en materia salarial señaló que a “los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional” (art. 3, num. 6) (Resaltado fuera de texto).

Sin embargo, a partir de la Ley 1033 de 2006, los Decretos Ley 91 y 92 de 2007, y el Decreto 4783 de 2008 se unificó el régimen de administración del personal civil del sector, se ajustó y modificó la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, mediante la realización de las equivalencias de lo empleos preexistentes frente la nueva planta que fue ajustada con la tabla de organización “TO”, fijada en la Resolución 1453 de 2008.

Así pues, el Decreto 4783 de 2008 ordenó la incorporación de los funcionarios de la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes de la planta ajustada, frente a quienes se dispuso que continuarían “percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados”.

Con fundamento en lo anterior, fijó reglas de interpretación que tomaron como referencia la evolución normativa rectora, en el tiempo, así: Entre la vigencia del Decreto 1301 de 1994 22 y de la Ley 352 de 1997 23, aplican las siguientes reglas: 1. En materia salarial: Los empleados públicos vinculados e incorporados 24 al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, se regían por las normas establecidas por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional.

Por lo tanto, como quiera que estaban vinculados a un órgano del nivel descentralizado no se regían por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. 22 Publicado en el Diario Oficial 41.409, del 27 de junio de 1994 23 Publicada en el Diario Oficial 42.965 de 23 de enero de 1997 24 Entiéndase aquellos que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1301 de 1994 se encontraran prestando servicios en el Min isterio de Defensa e ingresaran al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2018-02573-01 (3094-2020) Demandante: Nohora Edith Carvajal Barrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2. En materia de Seguridad Social Integral el régimen aplicable era el previsto en la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos que se vincularan al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.

En lo relativo a las demás prestaciones se les aplicaba el Decreto 2701 de 1988 y normas que lo modificaron o adicionaron. Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990.

A partir de la vigencia de la Ley 352 de 1997, los empleados públicos que antes prestaban sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional, dejaron de pertenecer al sector descentralizado, y para ellos aplican las siguientes reglas: 1. En materia salarial los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa quedaron sometidos al régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional (Artículo 3 Num.6 Decreto 3062 de 1997). 2.

En materia prestacional los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieran vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplic ará en su integridad el Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

Al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará dicha normativa. En lo no contemplado en materia prestacional en la Ley 100 de 1993 se les aplicará el Título VI del Decreto 1214 de 1990 (Parágrafo artículo 55 de la Ley 352 de 1997). Con la Ley 1033 de 2006 se unificó el régimen de administración de personal que se aplica al personal civil vinculado a los Organismos y Dependencias del Sector Defensa.

Por ello, los empleos públicos del personal civil no uniformado asignados a la Dirección General de Sanidad Militar pertenecen a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, a quienes se les aplican las siguientes reg las: 1. A partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 92 de 2007 25 se reajustaron las plantas de personal, se establecieron las equivalencias y se fijaron los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial, por ello, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector Defensa se empezaron a pagar con base en la nueva nomenclatura.

Los empleados civiles no uniformados del sector defensa vinculados a la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, debieron continuar percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeña ban a la entrada en vigencia del Decreto 4783 de 2008 mientras ocupen el cargo en el que fueron incorporados. 25 Publicado en el Diario Oficial 46.514 de 17 de enero de 2007.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2018-02573-01 (3094-2020) Demandante: Nohora Edith Carvajal Barrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2. En el momento en el que el empleado ocupó el cargo al que fue incorporado por disposición del Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional 26.

Lo que quiere decir, que mientras se produjo la incorporación en el cargo equivalente en la planta global del sector defensa, de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, el servidor debió continuar percibiendo la remuneración correspondient e al empleo que antes desempeñaba, esto es, según el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional 27.

Efectuada la incorporación al cargo equivalente en la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. 3. En materia prestacional la Ley 1033 de 2006 no introdujo ning una modificación, por lo tanto se mantiene el régimen prestacional fijado en la Ley 352 de 1997. 3.6.

Caso concreto. 3.6.1. De las pruebas. En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: • El Grupo de Talento Humano de la Dirección General de Sanidad de la Fuerzas Militares el 15 de septiembre de 2014 certificó que la señora Nohora Edith Carvajal Barrero laboró en la institución desde el 10 de octubre de 1990 hasta el 29 de julio de 2010 cuando se retiró del servicio mediante Resolución No. 0891 del 9 de julio de 2010 en el que como último cargo desempeñó el de Servidor Misional Código 2-2 Grado 2528. • Por medio de la Resolución Ministerial No. 09131 del 9 de noviembre de 1992 la actora fue nombrada en el cargo de Especialista Jefe Odontóloga y tomó posesión de este mediante acta 000002 del 10 de noviembre de 199229. 26 Cfr. Decretos 738 de 2009, 1529 de 2010, 1049 de 2011, 843 de 2012, 1020 de 2013, 190 de 2014, 1120 de 2015, 238 de 2016, 1007 de 2017, 326 de 2018 y 1012 de 2019 27 Cfr. Decretos 600 de 2007, 643 de 2008 y 708 de 2009. 28 Es de advertir que el certificado no indicó los factores salariales devengados por la demandante.

Ver folio 187 a 189. 29 Información que se extrae del acto de posesión 000002 del 10 de noviembre de 1992. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2018-02573-01 (3094-2020) Demandante: Nohora Edith Carvajal Barrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia • A través del de acta 2601 del 1º de marzo de 1996, la accionante tomó posesión del empleo de Profesional Especializado Código 3010 Grado 16 del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares 30. • Mediante acta 3154 del 19 de junio de 1996 la señora Carvajal Barrero tomó posesión del cargo de Jefe de División 2040-23 del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares 31. • Por intermedio del acta 1479 de 15 de enero de 1998, la demandante tomó posesión del cargo de Profesional Especializado Código 3010 Grado 22 Planta de Salud del Ministerio de Defensa Nacional, al servicio de la Dirección de Sanidad Militar 32. • En atención al acta 0068 de 1º de octubre de 2009, la señora Nohora Edith Carvajal Barrero tomó posesión del empleo de Servidor Misional en Sanidad Militar 2-2, Grado 25 de la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad del Militar, al servicio de la Dirección de Sanidad Militar con una asignación básica mensual de $3.508.62833. • La anterior asignación mensual, en aplicación a la escala salarial fijada en el Decreto 738 del 6 de marzo de 2009 34 para empleados civiles del sector defensa, la cual consagra lo siguiente: «Artículo 1°.

Campo de Aplicación. El presente decreto fija las escalas de remuneración de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Artículo 2°. Asignaciones básicas. A partir del 1° de enero de 2009 las asignaciones básicas mensuales de las escalas de empleos de las entidades de que trata el artículo 1° del presente decreto serán las siguientes: G R A D O S A LA R I A L D I R E C T I V O A S E S O R P R O FE S I O N A L O R I E N T A D O R D E D E FE N S A O E S P I R I T U A L T É C N I C O A S I S T E N C I A L [ …] [ …] [ …] [ …] [ …] [ …] [ …] 25 7. 578. 865 3. 508. 628 4.329.671 1. 065. 331 896. 092 30 Folio 182. 31 Folio 183. 32 Folio 184. 33 Folio 185. 34 Norma consultada del Sistema Único Normativo contenido en la página https://www.suinjuriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta =Decretos/1905655#: ~:text=DECRETO%20738%20DE%202009&text=por%20el%20cual%20se%20fi jan,Militares%20y%20la%20Polic%C3%ADa%20Nacional.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2018-02573-01 (3094-2020) Demandante: Nohora Edith Carvajal Barrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia • Mediante la Resolución 0891 del 9 de julio de 2010, el Director General de Sanidad Militar retiró a la demandante del cargo de Servidor Misional en Sanidad Militar Código 2-2, grado 25 perteneciente a la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar, al servicio de la Dirección de Sanidad Militar a partir del 29 de julio de 2010 35. • Por intermedio de la Resolución 4261 del 23 de noviembre de 201036, el Director Administrativo del Ministerio de Defensa Nacional reconoció a la señora Nohora Edith Carvajal Barrero una pensión de jubilación equivalente al 75 % del último salario devengado con inclusión del sueldo básico y 1/12 prima de navidad, en cuantía de $3.877.034,00 efectiva a partir del 29 de julio de 2010.

Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: «Que la Servidora Misional Código 2-2 Grado 25 de la Dirección General de Sanidad Militar al Servicio del Comando General de las Fuerzas Militares, NOHORA EDITH CARVAJAL BARRERO, fue dada de alta el 10 de octubre de 1990 y su retiro se produjo el 29 de juli o de 2010, (folio 4). Que según Hoja de Servicios No. 80 de fecha 5 de agosto de 2010, la citada exfuncionaria prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional, por espacio de 20 años y 28 días, incluida la diferencia de año laboral, (folio 4).

Que de conformidad con lo previsto en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, por los servicios prestados por la mencionada ex - funcionaría, se consolidó el derecho al reconocimiento y pago de una Pensión Mensual de Jubilación en cuantía equivalente al 75 % del último salario devengado, que fue el siguiente: Sueldo Básico $ 3.578.801.00 1/12 Prima de Navidad 298.233.00 TOTAL $3.877.034,00 […]

RESUELVE

ARTICULO 1 o. Reconocer y ordenar pagar con cargo al presupuesto del Ministerio de Defensa Nacional, una pensión mensual de jubilación a favor de la exservidora Misional Código 2-2 Grado 25 de la Dirección General de Sanidad Militar al Servicio del Comando General de las Fuerzas Militares. NOHORA EDITH CARVAJAL BARRERO, C.C. No. 51.729.473, Código No. 51729473, en cuantía de DOS MILLONES NOVECIENTOS SIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS M/CTE., ($2.907.776,00), equivalente al 75% del último salario devengado, a partir del 29 de julio de 2010.» 35 Folio 186. 36 Folio 2 a 3.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2018-02573-01 (3094-2020) Demandante: Nohora Edith Carvajal Barrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia • El 13 de marzo de 2018, solicitó ante el Ministerio de Defensa- Grupo de Prestaciones Sociales la reliquidación de su pensión de jubilación, bajo los siguientes términos 37. «[…] La petición elevada en el asunto de la referencia, se enmarca en la diferencia pensional que presentan algunos integrantes de la PLANTA GLOBAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA, específicamente quienes ocuparon los cargos de la Dirección de Sanidad, y la controversia gira exclusivamente en torno al valor de la pensión de jubilación que percibe el peticionario, como derecho por los servicios prestados a la institución. Pues bien, de las distintas disposiciones normativas para el personal de sanidad del Ministerio de Defensa es claro que este personal, es decir quienes hoy conforman la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD, iniciaron sus funciones en el sector central, a través de las Unidade s de Salud, de cada una de las fuerzas, siendo para entonces - antes del Decreto 1301/94 BENEFICIARIOS ESPECÍFICOS DE RÉGIMEN SALARIAL contenido en el De 1214/90, cuyos apartes principales indican: […] Luego por disposición del legislador, y bajo las competencias del gobierno para crear o suprimir entidades, este personal, pasó al sec tor descentralizado del Ministerio de defensa, con la creación del Instituto de Salud de las FF.MM, no resultándoles entonces aplicables las disposiciones salariales del de 1214/90 por expresa disposición de este decreto, el cual enmarca una excepción especifica frente al personal vinculado a los establecimientos públicos, que fue la naturaleza jurídica del extinto Instituto.

No obstante lo anterior, cierto si fue que el paso del sector central al descentralizado de estar personas mantuvo en principio, algunas de las garantías salariales con fundamento en el decreto 1301 de 1994, para lo cual se generaron unas equivalencias en los cargos. […] Sobre estos acontecimientos y hasta la fecha que se ha detallado, debe hacerse una especial puntuación en el hecho q ue a las personas vinculadas a la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD, pese a existir norma específica que regulo la BASE SALARIAL PENSIONAL, NO HA SIDO CUMPLIDA, pues a los empleados vienen pagándoles su pensión de jubilación, tomando como base de liquidación la s asignaciones básicas aplicables para el personal civil del ministerio de defensa, cuando por expresa disposición legal deben ser liquidados con fundamento en los decretos expedidos por el gobierno y aplicables para la RAMA EJECUTIVA DEL ORDEN NACIONAL. […] Con todo y tal como quedo descrito, la planta global con la inclusión de las personas de la dirección de sanidad, solo pudo materializarse a través del decreto 092 de 2007, en el cual conforme a su artículo 2 se determinó el sistema de nomenclatura y cl asificación de los empleos públicos de las entidades que integran el Sector Defensa, y en el que además de todos los cargos aplicables del sector defensa, se incluyó un aparte especial para la vinculación del personal de sanidad militar, todos integrante del sector defensa, pero que tal y como lo contempla el artículo 23 del decreto 092 de 2007, se enmarca en una única planta global, regulada en actos administrativos diferentes: […] A partir de esta norma es que se presentan los motivos de la petición, pues el personal de la dirección de sanidad, y entre ellos la peticionaria, 37 Folios 4 a 7.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2018-02573-01 (3094-2020) Demandante: Nohora Edith Carvajal Barrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia pese a que formó parte de la PLANTA GLOBAL DEL PERSONA L CIVIL MINISTERIO DE DEFENSA, la cual es ÚNICA recalco, viene percibiendo una pensión de jubilación liquidada en contravía de los supuestos normativos previstos, en la medida que dado que le resulta aplicable el régimen salarial de la Rama Ejecutiva, el cual quedó previsto en el numeral 6 del artículo 3 del decreto 3062 de 1997, que dispone: 6.

A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, cuya asignación básica para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación difiere sustancialmente de la percibida por el restante personal civil de la planta global del sector defensa Ahora bien, desconocer la totalidad de estos supuestos, es decir pretender que a los peticionarios solamente se les otorgue por concepto de base salarial para la liquidación de su pensión de jubilación un salario equivalente únicamente al fijado por el Gobierno para el personal civil del ministerio de defensa, sin cancelar conforme a los decretos aplicables salarialmente para los servidores de la rama Ejecutiva y las demás peticiones consecuenciales, ciertamente implica ría un desconocimiento de los principios constitucionales y los tratados internacionales que en materia laboral rigen, y que Particularmente tratan el principio de la no regresividad de la legislación, el cual fue tratado ampliamente por el Consejo de Estado en providencia de 14 de diciembre de 2011 expediente 2005-00244, decisión emitida por la Sala de Conjueces, bajo la Ponencia del Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora.

Ahora bien, se solicita la reliquidación de todas y cada una de las prestaciones sociales percibidas por cada uno de los peticionarios, en razón a que el cálculo de las mismas se fundamentó en la base salarial percibida, la cual tal y como se ha expresado fue inadecuada, pues a los peticionarios les vienen cancelando su pensión de jubilación únicamente tomando como base la asignación básica que anualmente tija el gobierno nacional para los empleados civiles del Ministerio de defensa, cuando existe norma expresa que en relación a los servidores vinculados a la Dirección General de sanidad dispone que su asignación básica para el momento de la liquidación de la pensión de jubilación debe ser aquella prevista para los empleados de la rama Ejecutiva del orden nacional. » • Es de advertir que la anterior solicitud no fue resuelta por la entidad accionada al momento de la presentación de la demanda. • El 25 de abril de 2018 requirió a la entidad demandada copia de las resoluciones y certificaciones, petición que fue negada, a través del oficio No. 07091-MDN-CGFM-DGSM-SAF-GTH D del 9 de mayo de 201738 por las siguientes consideraciones: «Con toda atención, me permito acusar recibido de su derecho de petición sin fecha, remitido con oficio OFI18-34755 MDN-SGDA-GAG de fecha 20 de abril de 2018, suscrito por el Señor TC.

Nelson Enrique Chacón Morales - Coordinador Grupo Archivo del Ministerio de Defensa Nacional, donde solicita documentación con respecto a la señora 38 Folios 10 a 12. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2018-02573-01 (3094-2020) Demandante: Nohora Edith Carvajal Barrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia NOHORA EDITH CARVAJAL BARRERO, radicado en la Dirección General de Sanidad Militar bajo el número 009220 el 25 de abril de 2018.

Sobre el particular, y en cumplimiento del artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sustituido por el Artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, me permito dentro del término legal dar respuesta a la petición primera literales a y c, donde solicita: “1.- Se me expida a mi costa copia autentica de las siguientes resoluciones y certificaciones: a. Resolución por medio de la cual la señora NOH ORA EDITH CARVAJAL BARRERO, fue retirada del servicio. b. ( ) a Certificación que acredite tiempo de servidos, indicado la fecha de su ingreso y de su retiro v el último lugar GEOGRÁFICO de prestación de los mismos" SE DA RESPUESTA ASÍ: De acuerdo a lo anterior, la Dirección General de Sanidad Militar expide a solicitud de la peticionaria copia autentica de la Resolución №. 891b del 09 de julio de 2010 "Por la cual se retira del servicio por pensión de jubilación a una funcionaría de la Planta de Personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar" y certificación laboral de la señora NOHORA ED ITH CARVAJAL BARRERO, quien se incorporó a esta entidad desde el 01 de marzo de 1996 hasta el 30 de julio de 2010 al tener derecho a una pensión de jubilación, ocupando como último empleo el de Servidor Misional en Sanidad Militar Código 2.2.Grado 25, prestando sus servicios en la ciudad de Bogotá D.C. […] En virtud del artículo 9° de la Ley 352 de 1997, “Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas M ilitares y la Policía Nacional", se creó la Dirección General de Sanidad Militar, que entró a funcionar a partir del 01 de marzo de 1996, motivo por el cual esta entidad se ve en la imposibilidad de expedir certificación de haberes salariales o desprendibles de nómina con anterioridad a la fecha de su creación. No obstante, dado que verificada la hoja de vida de la señora NOHORA EDITH CARVAJAL BARRERO, reposa contrato de trabajo №. 000988 del 18 de octubre de 1990 y acta de posesión de noviembre de 1992, prestando sus servicios para la Armada Nacional de Colombia; esta Dirección General, remite por competencia de conformidad con el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con la Ley 1755 de 2015. dicha solicitud al Señor Capitán de Navío CAMILO MAURICIO GUTIÉRREZ OLANO Dirección Personal Armada Nacional, para que expida certificación de haberes de OCTUBRE DE 1990 Y FEBRERO DE 1996 y emita respuesta de fondo directamente a la peticionaria.

Con lo anterior, esta Dirección General de Sanidad Militar emite respuesta de fondo a su petición.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2018-02573-01 (3094-2020) Demandante: Nohora Edith Carvajal Barrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3.6.2.

Análisis de la Sala Luego de que la Ley 1033 de 2006 (i) estableció el régimen de carrera especial para los empleados públicos civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional; (ii) modificó el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades d el sector defensa; y (iii) efectuó la equivalencia de los empleos en la nueva planta, la accionante fue incorporada en el cargo de servidor misional en Sanidad Militar grado 2-2 código 25 desde el 1º de octubre de 2009 de la planta de personal global de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional- Dirección General de Sanidad Militar, vinculación que se produjo con posterioridad a la Ley 1033 de 2006, los Decretos 91, 92, 93 de 2007 y el Decreto 4783 de 2008.

El anterior nombramiento se efectuó como resultado del ajuste y modificación de la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional-Dirección de Sanidad Militar y del establecimiento de equivalencias de los empleos para la Dirección de Sanidad Militar, a través de la Resolución 1453 del 25 de septiembre de 2008, se expidió la «Tabla de Organización “TO”» de la planta de personal, en la que se ajustaron e hicieron las equivalencias de los empleos, conforme la nomenclatura y clasificación prevista en el artículo 20 del Decreto Ley 92 de 2007.

Ahora bien, el cargo ejercido por la demandante fue el de Servidora Misional en Sanidad Militar código 2-2 grado 25, el cual hace parte de la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional-Dirección General de Sanidad Militar, en atención al sistema de nomenclatura y clasificación de empleos especial del sector defensa contemplado en los Decretos 92, 3034 y 4803 de 2007; y 2127 y 4783 de 2008.

De ahí que, a partir del 1º de octubre de 2009 la asignación básica de la actora fue la fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional39, comoquiera que desde esa fecha se posesionó en el empleo al que fue incorporado de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa. 39 Cfr. Decretos 738 de 2009, 1529 de 2010, 1049 de 2011, 843 de 2012, 1020 de 2013, 190 de 2014, 1120 de 2015, 238 de 2016, 1007 de 2017, 326 de 2018 y 1012 de 2019 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2018-02573-01 (3094-2020) Demandante: Nohora Edith Carvajal Barrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Es de advertir que, antes de dicha incorporación, la actora percibía la remuneración correspondiente al empleo que desempeñaba como Profesional Especializado Código 3010 Grado 22, prevista en el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional 40.

Una vez analizado el acervo probatorio, relacionado en el acápite precedente, resulta evidente para la Sala que en el presente asu nto no es viable el reconocimiento de la asignación básica con la remuneración fijada en los decretos salariales de la Rama Ejecutiva del Nivel Nacional, toda vez que si bien cambiaron la denominación, el código y el grado del empleo de la demandante, lo cierto es que mantuvo su salario.

En este sentido, al no demostrar que en efecto a partir de 2009 se le esté reconociendo y pagando su asignación básica y prestaciones sociales en monto inferior al dispuesto en su régimen normativo aplicable, le asiste la razón al a quo, cuando sostuvo no hay lugar a reajustar la asignación básica para efectos del cál culo de la pensión por las consideraciones anteriormente expuestas.

De las partidas computables fijadas en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 En el curso de la apelación la accionante insiste en que percibió la prima de actividad desde su vinculación, esto es, desde 1990 cuando se incorporó al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, así como también la prima de servicios. Resulta pertinente señalar que la demandante se vinculó a la entidad el 10 de octubre de 1990 41, es decir, antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 42, lo que da lugar a que se aplique el Decreto 1214 de 1990 en su integridad, ello, en atención a la posición adoptada por esta Corporación en la sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-19 de 12 de diciembre de 2019.

En ese contexto, a la señora Nohora Edith Carvajal Barrero le asiste el derecho a gozar de los beneficios pensionales derivados del régimen especial contemplado en el Decreto Ley 1214 de 1990, es decir, a que la prestación le sea reconocida de conformidad con el 40 Ver folio 184. 41 Información que se extrae del acto administrativo por medio del cual se le reconoce a la actora una pernsion de jubilación. Ver folio 2 a 3. 42 Entró en vigencia 1º de diciembre de 1993.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2018-02573-01 (3094-2020) Demandante: Nohora Edith Carvajal Barrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia artículo 98 43 y liquidada en el equivalente al 75% del último salario devengado, pero tomando como base las partidas taxativamente señaladas en el artículo 102 del mencionado estatuto44 tal como lo ordena el parágrafo 2° 45 de esta disposición. Sin embargo, es de advertir que en el presente no se allegaron los desprendibles de nómina, ni los certificados de los emolumentos devengados por la accionante para efectos de verificar si se le dejaron de cancelar las prestaciones sociales a la luz de lo señalado por el Decreto 1214 de 1990, situación que genera incertidumbre, toda vez que como se vio, en el acto administrativo por medio del cual se le reconoció la pensión de vejez a su favor se indicó que el reconocimiento pensional se realizaría al amparo del decreto en mención. De modo que, al no haberse aportado los elementos de prueba suficientes a la Sala, que le permitan verificar que en efecto la entidad se sustrajo de cancelarle los emolumentos reclamados, contemplados en el Decreto 1214 de 1990, se confirmará la decisión de primera instancia de 4 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3.7.

Condena en costas. De conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 365 del Código General del Proceso, esto es, que se confirmará la sentencia de recurrida, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en esta instancia toda vez que, si bien no prosperaron los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la accionante, la entidad demandada no intervino en el trámite de esta instancia. 43 Artículo 98.

Pensión de jubilación por tiempo continuo. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite veinte (20) años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por veinticuatro (24) meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 103 de este Decreto. 44 Sueldo básico; prima de servicio; prima de alimentación; prima de actividad; subsidio familiar; auxilio de transporte; y duodécima (1/12) parte de la prima de navidad. 45 PARÁGRAFO 2o.

Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este Estatuto será computables para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2018-02573-01 (3094-2020) Demandante: Nohora Edith Carvajal Barrero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 4 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por Nohora Edith Carvajal Barrero en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia.

TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE