Radicado: 05001-23-33-000-2019-01965-01 Demandante: José Honorato Moncada Tabares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2019-01965-01 (1935-2021) Demandante: José Honorato Moncada Tabares Demandado: Departamento de Antioquia Temas: Medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo que dispuso el traslado de un directivo docente.
Decisión: Resuelve apelación AUTO INTERLOCUTORIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra el auto del 10 de diciembre de 2020 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia que decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto demandado, previos los siguientes: I.
ANTECEDENTES 1.1. Hechos y pretensiones de la demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el señor José Honorato Moncada Tabares por conducto de apoderada, presentó demanda1 con el fin de obtener la nulidad del Decreto 2019070000109 del 14 de enero de 2019, a través del cual se ordenó su traslado de una institución educativa a otra.
Y, en consecuencia, se ordene a la entidad demandada regresarlo al cargo de rector que venía desempeñando en la Institución Educativa el Tablazo del municipio de Barbosa - Antioquia. Como hechos que sustentan las pretensiones, expuso que: El señor José Honorato Moncada Tabares fue nombrado rector de la Institución Educativa rural el Tablazo del municipio de Barbosa mediante el Decreto 975 del 16 de abril de 2012.
Cargo que desempeñó de manera intachable durante 7 años. 1 Radicada el 8 de agosto de 2019 conforme el acta de reparto obrante en la página 91 del expediente físico. Radicado: 05001-23-33-000-2019-01965-01 Demandante: José Honorato Moncada Tabares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 4 de febrero de 2019, le fue comunicado el Decreto 2019070000109 del 14 de enero de ese mismo año. Acto administrativo mediante el cual la Secretaría de Educación del departamento de Antioquia lo trasladó hacia la Institución Educativa Rural Juntas de Uramita del municipio de Cañasgordas, sustentando dicha decisión en el numeral 1° del artículo 2.4.1.5 del Decreto 1075 de 2015.
La motivación que se hizo en el acto acusado fue incongruente con la razón aducida, puesto que la decisión se originó por la petición presentada el 1° de octubre de 2018 por la comunidad educativa de la Institución Educativa rural el Tablazo y el secretario de educación y cultura del municipio de Girardota2, en donde se manifestó el descontento y desaprobación por su desempeño como rector.
Al considerar vulnerados sus derechos fundamentales, presentó acción de tutela contra el departamento de Antioquia – Secretaría de Educación, en la cual solicitó se dejara sin efectos el Decreto 2019070000109 del 14 de enero de 2019, pretensión que fue acogida en primera instancia por el Juzgado Segundo Promiscuo con Funciones de Control de Garantías y confirmada por el Juzgado Civil de Girardota.
En segunda instancia, el ordinal segundo de la sentencia fue modificado ordenando a la Secretaría de Educación de Antioquia, suspender los efectos del acto hasta que el accionante instaurara la acción correspondiente ante la jurisdicción administrativa, con un plazo de 4 meses contados a partir de la notificación de dicha decisión. Como parte del concepto de la violación se expuso que: «se transgrede la dignidad como ser humano y como trabajador a mi mandante, toda vez que la decisión adoptada mediante el Decreto de marras no atiende a un uso razonable de las facultades que la Constitución y la Ley les asignas a los funcionarios del orden jerárquico inmediatamente superior al señor JOSÉ HONORATO MONCADA TABARES, dado que no existe una motivación congruente ni suficiente en que se funde tal decisión, violentando así el derecho fundamental al debido proceso y la legítima defensa, enmarcadas dentro del principio de legalidad que debe orientar todos los actos de carácter administrativo, dado que es el Estado mediante sus entidades territoriales, las llamadas a imponer un ejemplo de respeto por la dignidad de las personas y sus derechos, máxime cuando se trata de la parte desprotegida en una relación jurídica sustancial, tal es el caso de los trabajadores frente a sus empleadores, siendo conscientes que sus actos deben estar mediados por la “motivación” o lo que es lo mismo, la razonabilidad en la cual deben sustentarse los mimos.»3 1.2.
Solicitud de medida cautelar4 La apoderada del señor José Honorato Moncada Tabares pidió la suspensión provisional de los efectos del Decreto 2019070000109 del 14 de enero de 2019, por considerar que el mismo fue expedido sin atender una debida motivación y las condiciones particulares y familiares del actor, viendo que fue trasladado a un municipio 2 Así se dijo en la demanda y en el acto demandado. 3 Transcrito con los errores que ahí aparecen. 4 Páginas 1 y 2 del PDF 01 del cuaderno medida cautelar del expediente digital.
Radicado: 05001-23-33-000-2019-01965-01 Demandante: José Honorato Moncada Tabares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co localizado a 8 horas de su lugar de residencia y la de su familia. 1.3. Pronunciamiento de la parte demandada5 El departamento de Antioquia, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de la medida cautelar presentada por el señor José Honorato Moncada Tabares, con acopio a los motivos que a continuación se relacionan: i. Para dar cumplimiento al fallo de tutela, la Secretaría de Educación del departamento de Antioquía expidió el Decreto D 2019070002146 del 26 de abril de 2019, por el cual trasladó al docente a la institución educativa donde se desempeñaba anteriormente. ii.
La entidad carece de competencia para proceder disciplinariamente contra el mal comportamiento de los servidores públicos, ya que dicha facultad es idónea de la Dirección de Control Interno Disciplinario del departamento de Antioquia. iii. El estado de salud de su madre tampoco puede ser un argumento válido, porque en su calidad de rector de una institución educativa y de acuerdo con la naturaleza que el artículo 209 de la Constitución Política le atribuye a la administración pública, prima el interés general sobre el particular.
No obstante, para salvaguardar el estado de salud de su madre el artículo 65 del Decreto 2277 de 1979 permite autorizar permisos remunerados de hasta 3 días. iv. Luego de relacionar y explicar algunas normas sobre el traslado de docentes y directivos docentes6, argumentó que con la decisión adoptada no se vulneraron los derechos fundamentales del demandante, porque el Decreto 520 de 2010 - compilado en el Decreto 1075 de 2015-, no exige de un procedimiento en el que el educador trasladado se oponga en vía administrativa a esa decisión, y menos cuando a la entidad territorial llegó un documento el día 1° de octubre de 2018, identificado con radicado 2018010384834 en donde se enunciaron una serie de comportamientos inadecuados del rector que afectaban administrativamente al establecimiento y que no permitían la adecuada prestación del servicio educativo. v. Por último, indicó que la medida cautelar es improcedente porque el demandante no cumplió con el deber de probar al menos de manera sumaria el perjuicio que el acto impugnado le causa. 1.4.
Providencia recurrida7 El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, en providencia del 10 de diciembre de 2020, decretó la suspensión provisional del Decreto 2019070000109 5 Páginas 4 a 12 del PDF 01 del cuaderno medida cautelar del expediente digital. 6 Artículos 67, 68 y 208 de la Constitución Política, 6, 104, 115 de la Ley 115 de 1994, Decreto 520 de 2010 7 PDF 02 del Cuaderno medida cautelar del expediente digital.
Radicado: 05001-23-33-000-2019-01965-01 Demandante: José Honorato Moncada Tabares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del 14 de enero de 2019, expedido por el secretario de educación departamental, por lo siguiente: Frente a la decisión del traslado, el señor José Moncada Tabares interpuso acción de tutela alegando la vulneración de sus derechos fundamentales.
Esta, fue resuelta favorablemente por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías del municipio de Barbosa y confirmada en segunda instancia por el Juzgado Civil del Circuito de Girardota, quien ordenó la suspensión de los efectos del Decreto 2019070000109 del 14 de enero de 2019, hasta que el actor acudiera a la jurisdicción y solicitara la suspensión provisional del mismo.
En aras de dar cumplimiento a la orden de tutela, la entidad demandada expidió el Decreto 2019070002146 del 26 de abril de 2019, a través del cual dispuso nuevamente el traslado del actor a la institución educativa donde prestaba sus servicios inicialmente. Ahora, si bien conforme al artículo 5 del Decreto 520 de 2010 resultaba procedente el traslado del rector sin necesidad de agotar previamente el procedimiento ordinario previsto en la norma, en tanto las razones invocadas responden a procederes inadecuados, ello no obedeció a la necesidad académica o administrativa prevista en el inciso 1° ibidem, sino que se enmarcó en el numeral 4° de la mencionada disposición, y en ese sentido era necesario que la entidad contara con el concepto del Consejo Técnico Directivo, el cual no fue emitido.
Aunado a lo anterior, es abundante la jurisprudencia de la Corte Constitucional que protege los derechos de los docentes cuando de traslado se habla, entre ellos la unidad familiar. Por lo tanto, pese a que las situaciones de índole personal invocadas por el docente8 no se acreditaron dentro del expediente, el tribunal evidenció en las sentencias de tutela que efectivamente el señor Moncada Tabares sufre de afectaciones en su salud y adicionalmente, se encuentra al cuidado de su madre de 94 años, situaciones que ameritan un análisis especial al momento de efectuar un traslado, so pena de vulnerar sus derechos fundamentales. 1.5.
Recurso de apelación9 Inconforme con la decisión la entidad demandada interpuso recurso de apelación. En este, además de reiterar los argumentos expuestos en la oposición a la medida cautelar, añadió lo siguiente: «Un aspecto que es importante señalar tal y como se extrae de la parte considerativa al caso concreto del Auto que concede la medida cautelar, es que las situaciones de índole personal que invoca el demandante, no se encuentran debidamente acreditadas dentro del expediente, y es más, por manifestaciones de los funcionarios de la Secretaría de Educación de Antioquia, me aseguran que la señora ya falleció, por lo que el argumento 8 Docente según la definición contenida en el artículo 32 del Decreto 2277 de 1979. 9 PDF 03 del Cuaderno medida cautelar del expediente digital.
Radicado: 05001-23-33-000-2019-01965-01 Demandante: José Honorato Moncada Tabares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del cuidado de su señora madre de 94 años de edad se cae de su peso, en el momento que logre obtener esa prueba dentro del curso del proceso la haré alegar al mismo.
Honorables Consejeros de Estado: Teniendo en cuenta que el señor JOSE HONORATO MONCADA TABARES identificado con la cédula de ciudadanía N° 70.134.457, se encuentra actualmente prestando sus servicios de Directivo docente en la INSTITUCIÓN EDUCATIVA RURAL EL TABLAZO del municipio de Barbosa – Antioquia, solicito NO DECRETAR LA MEDIDA CAUTELAR de SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos del Decreto N° 2019070000109 del 14 de enero de 2019, hasta que se defina de fondo el asunto mediante la sentencia, teniendo en cuenta que el artículo 23 de la Ley 1437 de 2011, en su numeral 4° dispone que: […] En el caso que nos ocupa si bien la orden de Tutela se limitó solo hasta tanto se presentara la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el acto administrativo de traslado no ha surtido sus efectos, ya que actualmente el señor JOSE HONORATO MONCADA TABARES identificado con la cédula de ciudadanía N° 70.134.457, se encuentra prestando sus servicios de Directivo docente en la INSTITUCIÓN EDUCATIVA RURAL EL TABLAZO del municipio de Barbosa – Antioquia, por lo tanto no se está causando un perjuicio irremediable al demandante, así que consideramos pertinente esperar el transcurso del proceso para determinar si realmente hubo violación al debido proceso y vulneración a sus derechos fundamentales y los de su familia.10» II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con lo preceptuado en los artículos 150 de la Ley 1437 de 2011 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del recurso ordinario de apelación, en segunda instancia. Decisión que corresponde a la Sala de acuerdo con lo previsto en el artículo 125 numeral 2° literal h) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – (CPACA)11. 2.2.
Problema jurídico De acuerdo con los reparos de la entidad apelante, la Sala examinará ¿Si hay lugar a revocar la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto demandado? 10 Transcripción con posibles errores incluidos. 11 Con la expedición de la Ley 2080 de 2021 se reformó el CPACA y se dictaron ciertas disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y su entrada en vigencia se reguló con varias reglas descritas en el artículo 86, destacándose para este asunto la relativa a los recursos, a saber, sí éste fue presentado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2080 de 2021, seguirá rigiéndose por las disposiciones normativas vigentes al momento de su interposición. Por consiguiente, y en atención a que en el sub judice la apelación se interpuso y sustentó el 16 de diciembre de 2019, no le son aplicables las prescripciones contenidas en la Ley 2080 de 2021, sino los postulados consagrados en la Ley 1437 de 2011.
Radicado: 05001-23-33-000-2019-01965-01 Demandante: José Honorato Moncada Tabares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para resolver el problema jurídico, la Sala abordará el estudio de los siguientes aspectos: 2.3. De las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011, 2.4. Traslado de docentes y 2.5.
Caso concreto. 2.3. De las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011 Conforme al artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, el juez o magistrado ponente podrá, en providencia motivada, decretar las medidas cautelares indispensables para proteger y garantizar, transitoriamente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Esta misma norma establece que tal facultad procede, a petición de parte debidamente sustentada, en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, previo a ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso.
Ahora bien, el artículo 230 ibidem, en cuanto al contenido y alcance de las medidas cautelares establece que estas podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Así mismo, de conformidad con la norma en comento, una o varias de las siguientes medidas cautelares podrán ser decretadas por el juez o magistrado ponente: «1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.» Con relación a los requisitos para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo el artículo 231 del CPACA establece que tratándose de esta medida12, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que generó el acto acusado, para a partir de ello, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), el operador judicial realice la valoración inicial 12 Artículo 231 del CPACA.
Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. Radicado: 05001-23-33-000-2019-01965-01 Demandante: José Honorato Moncada Tabares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela.13 Cabe aclarar, que no se requiere que la violación del acto acusado respecto de la norma superior sea manifiesta, sino que de la confrontación entre ambos pueda deducirse la ilegalidad del acto bajo análisis.
Ello, implica considerar: «i) vigencia de las normas; ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; iii) jerarquía normativa; iv) posibles antinomias; iv) ambigüedad normativa; v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; vi) integración normativa; vii) criterios y postulados de interpretación; viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, entre otros.»14 Los argumentos expuestos hasta aquí también se aplican a la suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Pero, en la medida en que la pretensión se oriente al restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, deberá probarse al menos sumariamente la existencia de estos. En este aspecto, es importante señalar que al juez de la medida precautoria se le otorgó un amplio margen para valorar los elementos de juicio presentados por las partes y determinar la procedencia de la suspensión provisional.
Sin embargo, siempre debe existir un marco mínimo probatorio, es decir, al menos debe haber prueba sumaria de los perjuicios alegados por el demandante. En este sentido, el Consejo de Estado ha expuesto15: «Sobre el perjuicio y su demostración sumaria, esta Corporación ha reiterado que “la prueba sumaria es un mecanismo demostrativo no sometido a controversia” sin que puedan aceptarse hechos evidentes porque ello “no puede suplir la exigencia legal, la que no quiere dejar el extremo a la calificación subjetiva del juzgador y/o a la simple afirmación de la demanda”». 2.4. traslado de docentes La Ley 715 de 2001 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (acto legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros», dispuso en su artículo 22 -reglamentado por los Decretos 520 de 2010 y 1628 de 2012- lo relativo a los traslados de los docentes y directivos docentes, así: 13 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A, sentencia del 14 de septiembre de 2022, radicado interno: 3881-2019 y Sección Primera, auto del 3 de diciembre de 2012, radicado: 11001-03-24-000-2012-00290-00). 14 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A. auto del 23 de abril de 2024. CP. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Radicación No. 11001-03-25-000-2021-00758-00 (4348-2021). 15 Consejo de estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia del 12 de agosto de 2021 con radicado 05001-23-33-000-2019-00258-01(6479-19).
Radicado: 05001-23-33-000-2019-01965-01 Demandante: José Honorato Moncada Tabares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «Artículo 22. Traslados. Cuando para la debida prestación del servicio educativo se requiera el traslado de un docente o directivo docente, este se ejecutará discrecional mente y por acto debidamente motivado por la autoridad nominadora departamental, distrital o del municipio certificado cuando se efectúe dentro de la misma entidad territorial.
Cuando se trate de traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados se requerirá, además del acto administrativo debidamente motivado, un convenio interadministrativo entre las entidades territoriales. Las solicitudes de traslados y las permutas procederán estrictamente de acuerdo con las necesidades del servicio y no podrán afectarse con ellos la composición de las plantas de personal de las entidades territoriales.
El Gobierno Nacional reglamentará esta disposición». La anterior disposición, fue demandada por inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional, la cual en sentencia C-918 de 200216, consideró que la discrecionalidad para los traslados no es absoluta. En cumplimiento al último inciso del artículo 22 antes citado, el presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Constitución y el artículo 111 de la norma en comento, expidió la Ley 1278 de 2002 o bien conocida, como estatuto de profesionalización docente.
Cuerpo normativo que en los artículos 52 y 53 previó los traslados y las modalidades, que a continuación se exponen: «Artículo 52. Traslados. Se produce traslado cuando se provee un cargo docente o directivo docente vacante definitivamente, con un educador en servicio activo que ocupa en propiedad otro con funciones afines y para el cual se exijan los mismos requisitos, aunque sean de distintas entidades territoriales.
Artículo 53. Modalidades de traslado. Los traslados proceden: a. Discrecionalmente por la autoridad competente, cuando para la debida prestación del servicio se requiera el traslado de un docente o directivo docente dentro del mismo distrito o municipio, o dentro del mismo departamento cuando se trate de municipios no certificados, con el fin de garantizar un servicio continuo, eficaz y eficiente. b. Por razones de seguridad debidamente comprobadas. c. Por solicitud propia.
Parágrafo. El Gobierno nacional reglamentará las modalidades de traslado y las condiciones para hacerlas efectivas, teniendo en cuenta que los traslados prevalecerán sobre los listados de elegibles del concurso dentro de la respectiva entidad territorial certificada; que deben responder a criterios de igualdad, transparencia, objetividad y méritos, tanto en relación con sus condiciones de ingreso al servicio y a la carrera docente, como en el desempeño de sus funciones y en las evaluaciones de competencias; y que el traslado por razones de seguridad debe prevalecer sobre cualquier otra modalidad de provisión de los empleos de carrera docente».
De igual manera, el presidente emitió el Decreto 520 de 2010, compilado en el Decreto único reglamentario del sector Educación 1075 de 2015, norma que en su título 5, más específicamente en los artículos 2.4.5.1.2, 2.4.5.1.4 y 2.4.5.1.5 desarrolló la regulación correspondiente a los procesos ordinarios y no ordinarios de traslado de los docentes 16 Corte Constitucional, sentencia C-918 de 2002.
M.P: Eduardo Montealegre Lynett. Radicado: 05001-23-33-000-2019-01965-01 Demandante: José Honorato Moncada Tabares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y directivos docentes que se desempeñan en los niveles de preescolar, básica y media de las entidades territoriales, como se expone: «Artículo 2.4.5.1.2.
Proceso ordinario de traslados. Adoptada y distribuida la planta de personal docente y directivo docente de conformidad con los artículos 6 y 7 de la Ley 715 de 2001, cada entidad territorial certificada en educación deberá implementar el proceso para tramitar los traslados que tengan origen en solicitud de los docentes o directivos docentes, el cual debe desarrollarse así: 1.
El Ministerio de Educación Nacional fijará cada año, antes de la iniciación del receso estudiantil de que trata el Decreto 1373 de 2007, en la manera en que queda compilado en el presente Decreto, el cronograma para la realización por parte de las entidades territoriales certificadas del proceso de traslados ordinarios de docentes y directivos docentes al servicio de las entidades territoriales certificadas, con el fin de que al inicio del siguiente año escolar los docentes trasladados se encuentren ubicados en los establecimientos educativos receptores para la oportuna prestación del servicio educativo. 2.
Cada entidad territorial certificada expedirá un reporte anual de vacantes definitivas, por establecimiento educativo, considerando las sedes, haciendo uso del sistema de información de recursos humanos del que disponga, con corte a 30 de octubre de cada año para calendario A y 30 de mayo para calendario B. 3. Con base en el cronograma fijado por el Ministerio de Educación Nacional y el reporte anual de vacantes, antes de la iniciación del receso estudiantil previsto en el Decreto 1373 de 2007, en la manera en que queda compilado en el presente Decreto, la entidad territorial certificada convocará al proceso de traslado mediante acto administrativo, en el cual detallará las necesidades del servicio educativo por atender mediante traslado ordinario de docentes y directivos docentes, con la indicación del cargo directivo o del área de desempeño para el caso de los docentes, localización del establecimiento educativo, considerando las sedes, requisitos, oportunidad y procedimiento para la inscripción en el proceso de traslados, información sobre los criterios de priorización para la definición de los mismos, fechas para la verificación del cumplimiento de los requisitos y de expedición de los actos administrativos de traslado. 4.
Cada entidad territorial certificada deberá realizar la difusión de la convocatoria durante un periodo mínimo de quince (15) días hábiles, anteriores a la fecha en la cual dé inicio a la inscripción en el proceso ordinario de traslados, a través de los medios más idóneos de que disponga. En todo caso, realizará la difusión en el sitio web de la secretaría de educación correspondiente y en lugar de fácil acceso al público. 5.
Cumplidas las actividades programadas en el cronograma del proceso de traslados, la autoridad nominadora de cada entidad territorial certificada adoptará la decisión que corresponda y la comunicará al docente o directivo docente, así como a los rectores o directores rurales de los establecimientos educativos donde se hayan de producir los cambios.
PARÁGRAFO 1. Antes de la expedición de los actos administrativos que dispongan los traslados a los que haya lugar, la entidad territorial publicará por lo menos durante cinco (5) días hábiles, la lista de traslados por realizar como resultado del proceso ordinario de traslados, con el fin de recibir las solicitudes de ajuste que los docentes y directivos docentes participantes en el proceso y la organización sindical respectiva quieran formular, las cuales serán evaluadas y resueltas por la entidad territorial dentro del cronograma fijado.
PARÁGRAFO 2. Los traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados, solicitados por docentes o directivos docentes, se tramitarán por el proceso dispuesto en este artículo y requieren adicionalmente convenio interadministrativo entre las Radicado: 05001-23-33-000-2019-01965-01 Demandante: José Honorato Moncada Tabares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entidades territoriales remisora y receptora, en el cual se convendrán entre otros aspectos las fechas de efectividad del traslado y de producción de efectos y responsabilidades fiscales.
Cuando se trate de permuta, con estricta sujeción a la atención de las necesidades del servicio educativo, según lo establecido en el inciso 3 del artículo 22 de la Ley 715 de 2001, no será autorizado el traslado por la autoridad nominadora si a uno de los dos solicitantes le faltan cinco (5) años o menos de servicio para alcanzar la edad de retiro forzoso.
PARÁGRAFO 3. El traslado en ningún caso implica ascenso en el Escalafón Docente, ni interrupción en la relación laboral, ni puede afectar la composición de la planta de personal. […] Artículo 2.4.5.1.4. Criterios para la decisión del traslado. En el acto administrativo de convocatoria se deberán hacer explícitos, por lo menos, los siguientes criterios para la adopción de las decisiones de traslado y orden de selección: - Obtención de reconocimientos, premios o estímulos por la gestión pedagógica. - Mayor tiempo de permanencia en el establecimiento educativo en el cual se encuentra prestando el servicio docente o directivo docente el aspirante. - Necesidad de reubicación laboral del docente o directivo docente a otro municipio, por razones de salud de su cónyuge o compañero (a) permanente, o hijos dependientes, de conformidad con la ley.
Cuando dos o más docentes o directivos docentes estén en igualdad de condiciones para ser trasladados al mismo lugar de desempeño de funciones, el nominador adoptará la decisión previo concepto del rector o director rural del establecimiento educativo receptor cuando se trate de docentes, o del consejo directivo del establecimiento educativo receptor cuando se trate de directivos docentes.
Si tal concepto no se produce dentro de los cinco (5) días siguientes a su requerimiento, e nominador adoptará la decisión del caso. Artículo 2.4.5.1.5. Traslados no sujetos al proceso ordinario. La autoridad nominadora efectuará el traslado de docentes o directivos docentes mediante acto administrativo debidamente motivado, en cualquier época del año lectivo, sin sujeción al proceso ordinario de traslados de que trata este Capítulo, cuando se originen en: 1.
Necesidades del servicio de carácter académico o administrativo, que deban ser resueltas discrecionalmente para garantizar la continuidad de la prestación del servicio educativo. En tal caso, el nominador de la entidad territorial debe adoptar la decisión correspondiente considerando, en su orden, las solicitudes que habiendo aplicado al último proceso ordinario de traslado no lo hayan alcanzado. 2.
Razones de salud del docente o directivo docente, previo dictamen médico del comité de medicina laboral del prestador del servicio de salud. 3. Necesidad de resolver un conflicto que afecte seriamente la convivencia dentro de un establecimiento educativo, por recomendación sustentada del consejo directivo.» Radicado: 05001-23-33-000-2019-01965-01 Demandante: José Honorato Moncada Tabares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estudio similar fue efectuado en la sentencia del 17 de marzo de 202217, en la que la Sección llegó a la siguiente conclusión: «Conforme a los contenidos de las normas referenciadas se observa que los traslados de docentes y docentes directivos pueden provenir (i) por solicitud del propio profesor, evento en el cual se deberá someter a un trámite ordinario el cual se lleva a cabo al inicio del receso estudiantil y de conformidad con el cronograma que fije el Ministerio de Educación Nacional, con la finalidad de que al inicio del año siguiente los docentes trasladados ya se encuentren reubicados, y (ii) de manera discrecional, en cualquier época del año cuando las necesidades del servicio de carácter académico o administrativo así lo requieran para garantizar la prestación continua del servicio educativo, por razones de salud y de conveniencia. De esta manera, es claro que la potestad discrecional de la administración para ordenar traslados de docentes no es absoluta, sino que se encuentra limitada, de una parte, por elementos objetivos que responden a necesidades públicas en la prestación del servicio de educación y, de otra, por una naturaleza objetiva que atiende las circunstancias personales del docente o de su núcleo familiar.» 2.5.
Caso concreto De las pruebas allegadas se encuentran acreditados los siguientes hechos: i. El secretario de Educación del departamento de Antioquia a través del Decreto 2019070000109 del 14 de enero de 201918 trasladó al señor José Honorato Moncada Tabares desde la Institución Educativa el Tablazo del municipio de Barbosa hacia la escuela Rural Juntas de Uramita del municipio de Cañasgordas.
En las consideraciones del mencionado acto administrativo se estableció: «El título 5 del Decreto 1075 de 2015, artículo 2.4.5.1.5, reguló los traslados no sujetos a proceso ordinario. La autoridad nominadora efectuará el traslado de docentes o directivos docentes mediante acto administrativo debidamente motivado en cualquier época del año lectivo, sin sujeción al proceso administrativo de que trata este Decreto, Numeral 1 “Cuando se originen necesidades del servicio de carácter académico o administrativo, que deban ser resueltas discrecionalmente para garantizar la continuidad de la prestación del servicio educativo.
Ante la petición escrita con radicado 2018010384834 del 1 de octubre de 2018, que presenta la Comunidad Educativa de la Institución Educativa Rural el Tablazo del municipio de Barbosa, Secretario de Educación y Cultura del municipio de Girardota, con documentos anexos de toda la comunidad educativa, en los cuales manifiestan el descontento y desaprobación por el desempeño del señor Rector JOSÉ HONORATO MONCADA TABARES, identificado con cédula 70.130.457, Directivo Docente encargado de la orientación de dicha institución educativa.
En razón de que se presentaron inadecuados procederes en cuanto a su función 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. C.P: William Hernández Gómez, sentencia del 17 de marzo de 2022, radicado 25000-23-42-000-2013-06020-02. 18 Páginas 22 y 23 del PDF 08 del expediente digital. Radicado: 05001-23-33-000-2019-01965-01 Demandante: José Honorato Moncada Tabares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co directiva y administrativa, trato hacia sus compañeros de trabajo manifestada especialmente por la ridiculización que hace frente al trabajo de los docentes y propuestas, descortesía y desconocimiento ante los derechos que tienen los docentes para concedérseles un permiso, aplicando represalias y controles inadecuados ante sus ausencias, manifestaciones de imponencia y poder directivo, irreverencia y falta de respeto para los docentes y alumnos, interferencia ante la labor del docente en el manejo de sus clases, incumplimiento y ausencias de la institución educativa a su amaño y voluntad; acciones que han ocasionado deterioro en el clima laboral y estudiantil en la institución educativa». ii.
Con ocasión del traslado, el señor Moncada Tabares presentó acción de tutela19, solicitando a la entidad demandada dejar sin efectos el Decreto 2019070000109 del 14 de enero de 2019 y en su lugar, se mantuviera como rector de la institución educativa donde prestaba inicialmente sus servicios. iii. La acción constitucional fue resuelta por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barbosa el 22 de febrero de 201920, disponiendo en su parte resolutiva lo siguiente: «PRIMERO: TUTELAR los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, derecho de defensa, contradicción, estabilidad del núcleo familiar, dignidad humana y de la tercera edad, amenazados y/o vulnerados por LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA al accionante JOSÉ HONORATO MONCADA TABARES.
SEGUNDO: En consecuencia, se ordena dejar sin efecto el Decreto D2019070000109 del 14 de enero de 2019, expedido por la Secretaría de Educación Departamental de Antioquia. Además, se le ordena a la mencionada entidad Departamental, que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de este fallo, proceda a devolverle el cargo que venía desempeñando el accionante-docente en la Institución Educativa El Tablazo del municipio de Barbosa, Antioquia, como rector; o, si estudiada la razonabilidad, necesidad, proporcionalidad y pertinencia de dicho traslado, proceda a hacerlo para otra Institución Educativa de Barbosa, Antioquia, que se encuentre en similares o mejores condiciones que la Institución Educativa El Tablazo, respetando en todo caso los derechos constitucionales fundamentales invocados…» iv.
Al resolver la impugnación contra el fallo anterior, el Juzgado Civil del Circuito de Girardota en sentencia de 9 de abril de 201921 resolvió modificar el ordinal segundo, en el sentido de limitar la suspensión de los efectos del acto acusado, hasta que el actor acudiera a la jurisdicción y solicitara la suspensión del mencionado acto, esto es dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de la providencia. v. A su vez, el concejal del municipio de Barbosa Pedro Elkin Echeverri Botero el 29 abril de 201922 presentó petición ante la Secretaría de Educación de Antioquia, en la cual manifiesta su descontento con el traslado del rector debido 19 Páginas 24 a 37 del PDF 08 del expediente digital. 20 Páginas 47 a 66 del PDF 08 del expediente digital. 21 Páginas 67 a 78 del PDF 08 del expediente digital. 22 Páginas 39 y 46 del PDF 08 del expediente digital.
Radicado: 05001-23-33-000-2019-01965-01 Demandante: José Honorato Moncada Tabares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a su gran labor en la institución educativa. vi. En cumplimiento de la orden de tutela, el secretario de Educación departamental emitió el Decreto 2019070002146 del 26 de abril de 201923, trasladando al señor José Honorato Moncada Tabares a la institución educativa donde estaba anteriormente.
Conforme a las premisas expuestas en precedencia y los reparos del apelante, para la Sala no hay lugar a revocar el auto apelado. Aduce el departamento de Antioquia que no se vulneraron los derechos fundamentales del demandante, ya que el traslado del rector se realizó en uso de la facultad discrecional prevista en el inciso 1° del artículo 5 del Decreto 520 de 2010 -compilado en el Decreto 1075 de 2015-.
En ese sentido, no se hace necesario consultar previamente con el educador, toda vez que no se pone en riesgo su derecho de carrera, sin embargo, de las consideraciones del acto acusado, se desprende que el traslado del rector José Moncada Tabares fue motivado en el llamado y la preocupación de la comunidad educativa de la Institución Educativa el Tablazo y con la finalidad de mejorar el clima laboral y estudiantil de la institución educativa.
Ello quiere decir que el traslado no obedeció a las necesidades del servicio de carácter académico o administrativo que aduce la entidad, sino a posibles conflictos que afectaron la convivencia dentro del establecimiento educativo. En ese escenario, al tenor de lo dispuesto en el inciso 4° del artículo 5 del Decreto 520 de 2010 -compilado en el Decreto único reglamentario del sector educación-, aunque el procedimiento de traslado no está sujeto al proceso ordinario, para el caso, debía mediar la recomendación sustentada del consejo directivo por tratarse de un tema que afecta la convivencia dentro del establecimiento educativo, etapa que no se encuentra acreditada en el proceso la entidad al momento de trasladar al rector de la institución educativa y que afecta sus derechos fundamentales, tal como lo considero el Tribunal Administrativo de Antioquia.
Aunque la Sala no desconoce la facultad discrecional que alega el departamento de Antioquia, esta no es absoluta, pues conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional24 y esta Corporación25 en el ejercicio de esta deben respetarse las garantías mínimas de los asociados. Cabe resaltar que, pese a que en el recurso de apelación se menciona que la madre del demandante falleció- y por ello no se afectó la unidad familiar del docente-, resalta la Sala que dentro del expediente no reposa prueba al respecto, por lo que tal aserción26, per se27 no rompe la unidad familiar alegada por el señor Moncada Tabares. 23 Páginas 70 a 80 del PDF 08 del expediente digital. 24 En sentencias T-319 de 2016, T-007 de 2019, entre otras, se llegó a la conclusión que la facultad discrecional de la entidad no es absoluta. 25 Sentencia del 17 de marzo de 2022 antes relacionada. 26 afirmación. 27 por si sola o sí misma.
Radicado: 05001-23-33-000-2019-01965-01 Demandante: José Honorato Moncada Tabares Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por último, con relación a la inexistencia de un perjuicio irremediable al encontrarse el señor José Honorato Moncada Tabares prestando los servicios en la Institución Educativa rural el Tablazo del municipio de Barbosa, para la Sala, dicha orden se produjo en cumplimiento de la acción de tutela y sus efectos se deben extender hasta que se resuelva de fondo la decisión, es decir hasta que se ponga fin a la controversia.
Con base en el marco normativo y jurisprudencial de la materia, y sin que la decisión adoptada en esta etapa procesal de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, implique prejuzgamiento, la Sala no advierte motivaciones suficientes para revocar el auto proferido el 10 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión que decretó la suspensión provisional del Decreto 2019070000109 del 14 de enero de 2019.
En mérito de lo expuesto, la Sala de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 10 de diciembre de 2020 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado.
SEGUNDO: Ejecutoriado este proveído, devolver el expediente al despacho de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión del veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTÍERREZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los consejeros de Estado que integran la sala en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley, de conformidad con el art. 186 del CPACA.