Radicación: 11001 03 15 000 2022 04987 01 Accionante: Luis Eduardo Velásquez Tobar 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-04987-01 Accionante: LUIS EDUARDO VELÁSQUEZ TOBAR Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA – SALA DE DECISIÓN 3 Y JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DE POPAYÁN Tesis: No es procedente interponer acción de tutela contra una providencia judicial cuando no se cumple con el requisito de la inmediatez.

No es procedente interponer acción de tutela cuando el requisito de relevancia constitucional no está cumplido porque el debate planteado por la parte accionante pretende reabrir el debate resuelto por el juez natural. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el señor Luis Eduardo Velásquez Tobar en contra del fallo de tutela proferido el 21 de octubre de 2022 por la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado.

1. SÍNTESIS DEL CASO El señor Luis Eduardo Velásquez Tobar promovió acción de tutela en contra del Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Popayán y del Tribunal Administrativo del Cauca – Sala de Decisión nro. 3, con el fin de que se amparen los derechos fundamentales a la dignidad humana, Radicación: 11001 03 15 000 2022 04987 01 Accionante: Luis Eduardo Velásquez Tobar 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co igualdad, libre desarrollo de la personalidad, honra y buen nombre, trabajo y debido proceso; para ello formuló las siguientes pretensiones1: “[…]

1. SE TUTELEN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES del señor LUIS EDUARDO VELASQUEZ TOBAR, a la dignidad humana, igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, honra y buen nombre, al trabajo y al debido proceso y demás derechos fundamentales desconocidos por las autoridades judiciales accionadas, con ocasión de la expedición de las sentencias judiciales de 22 de mayo de 2012 y 25 de octubre de 2013, mediante las cuales se negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución No. 0886 del 5 de julio de 2007, expedida por el Comandante del Ejército Nacional, por medio de la cual fue retirado de la Institución por llamamiento a calificar servicios, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2007-00303-00 (…).

2. DEJAR SIN EFECTOS las sentencias de 22 de mayo de 2012 y 25 de octubre de 2013, proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, respectivamente, mediante las cuales se negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución No. 0886 del 5 de julio de 2007, expedida por el Comandante del Ejército Nacional, por medio de la cual fue retirado de la Institución por llamamiento a calificar servicios, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2007-00303- 00 (…). 3.

ORDENA R a las autoridades judiciales accionadas para que en un término prudencial profieran sentencia de reemplazo dentro de la demanda instaurada en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2007-00303-00, propuesto por LUIS FERNDADO VELASQUEZ ESCOBAR (sic) en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, de acuerdo a la Constitución y a la ley y el precedente jurisprudencial existente sobre el tema. […]”.

2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que ingresó al Ejército Nacional para realizar la carrera de suboficial, que una vez cumplió con los requisitos exigidos se graduó como cabo segundo y ocupó varios cargos en la institución hasta llegar al grado de sargento primero. Sostuvo que trabajó para esa entidad por 17 años y 9 meses. 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 04987 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2022 04987 01 Accionante: Luis Eduardo Velásquez Tobar 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Anotó que, pese a su excelente hoja de vida y comportamiento laboral, el Comandante del Ejército Nacional expidió la Resolución nro. 0886 del 5 de junio de 2007 a través de la cual se le ordenó el retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios.

Afirmó que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del mencionado acto administrativo por cuanto fue expedido única y exclusivamente por su condición sexual. Sostuvo que, mediante sentencia del 22 de mayo de 2012, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Popayán negó las pretensiones de la demanda.

Indicó que el 25 de octubre de 2013 la Sala de Decisión nro. 3 del Tribunal Administrativo del Cauca decidió el recurso de apelación por él presentado en contra de la anterior decisión, en el sentido de confirmarla. Adujo que contra la decisión del tribunal presentó recurso extraordinario de revisión que fue declarado infundado mediante providencia del 17 de marzo de 2022, proferida por la Subsección B, Sección Segunda, del Consejo de Estado, “(…) fecha a partir de la cual se cuentan los seis meses para efectos de cumplir con una de las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela relacionado con la inmediatez de la acción (…)”.

Estimó que las sentencias cuestionadas le vulneran su derecho fundamental a la dignidad humana, igualdad, libre desarrollo de la personalidad y trabajo en razón a que, reiteró, el acto administrativo que lo retiró del servició obedeció a su condición sexual, “(…) situación que si bien es cierto, no está demostrada en el expediente mediante medios de prueba directos, si está probada a través de prueba indirecta y en especial Radicación: 11001 03 15 000 2022 04987 01 Accionante: Luis Eduardo Velásquez Tobar 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prueba indiciaria o circunstancial que no fue valorada en los fallos de primera y segunda instancia (…)”.

Precisó que este asunto tiene relevancia constitucional debido a que “(…) están en juego los derechos fundamentales de una persona de especial protección constitucional por su orientación sexual (…)”. Anotó que en este asunto no procede otro medio judicial ya que se surtió el proceso ordinario en primera y segunda instancia y se agotó el recurso extraordinario de revisión. Indicó que los fallos cuestionados incurren en defecto sustantivo por cuanto (i) no tuvieron en cuenta los artículos 229 y 299 del Código de Procedimiento Civil que regulan el testimonio ante notarios y alcaldes con fines judiciales y la ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso;

(ii) omitieron la facultad oficiosa con la que cuenta el juez para decretar pruebas; (iii) no se valoró la prueba indiciaria; (iv) no tuvieron en cuenta los principios de igualdad y libertad probatoria previstos en el artículo 13 de la Constitución Política y 175 del CPC. Asimismo, consideró que las providencias qué se atacan incurrieron en defecto fáctico por (i) omisión en el decreto de pruebas de oficio y (ii) omisión en la valoración de las pruebas aportadas al proceso.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Por auto del 21 de septiembre de 20222, la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, admitió la tutela, dispuso notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Cauca, Sala de Decisión 3, y al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Popayán, así como vincular, por tener interés en el resultado del proceso, 2 Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 04987 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2022 04987 01 Accionante: Luis Eduardo Velásquez Tobar 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al comandante del Ejército Nacional3; no obstante, todos guardaron silencio.

4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante sentencia del 21 de octubre de 2022, dispuso lo siguiente4: “[…]

PRIMERO. Declarar improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Luis Eduardo Velásquez Tobar contra el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. […]”. (Negrillas del original) Para dilucidar el asunto, efectuó un análisis del requisito de procedibilidad general de inmediatez y advirtió lo siguiente: “[…] De entrada, la Sala advierte que la tutela de la referencia no cumple con el requisito de la inmediatez, dado que las pretensiones se dirigen en contra de los fallos dictados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por el hoy accionante contra la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, cuyo trámite culminó con la providencia del 25 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, la cual, de conformidad con el Sistema de Información Siglo XXI, fue notificada por edicto desfijado el 4 de noviembre de esa misma anualidad, mientras que la demanda de tutela se presentó el 16 de septiembre de 2022, esto es, 8 años, 10 meses y 21 días después, lo que denota que se ejerció extemporáneamente.

(…) Al respecto, se observa que en el libelo demandatorio, la parte actora manifestó que la tutela se había interpuesto oportunamente, teniendo en cuenta que en contra de la última decisión atacada mediante la presente 3 Esta orden se cumplió el 23 de septiembre de 2022. Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 04987 00. 4 Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 04987 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2022 04987 01 Accionante: Luis Eduardo Velásquez Tobar 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acción se interpuso el recurso extraordinario de revisión, el cual fue resuelto por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en providencia del 17 de marzo de 2022.

A juicio de la Sala, aunado al hecho de que en la tutela no se estableció ninguna controversia en contra de la providencia que declaró infundado el recurso extraordinario de revisión, se precisa que esta no constituye un solo cuerpo con las dictadas en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Si se aceptara dicha tesis, tendría que admitirse también que el recurso extraordinario de revisión es una instancia adicional de los procesos ordinarios, criterio que la Sala Plena de esta Corporación ya descartó (…).

Siendo así, es claro que en el sub lite, el plazo para ejercer la acción de tutela oportunamente no puede ser el mismo respecto de todas las providencias judiciales que afectaron al señor Velásquez Tobar, aunado al hecho que, se reitera, en la tutela no se expuso inconformidad alguna con la providencia que resolvió el recurso extraordinario de revisión. […]”.

De otra parte, frente al defecto fáctico invocado, señaló que la tutela tampoco cumple con el requisito de relevancia constitucional; para ello, precisó: “[…] De igual forma, observa la Sala que, en el recurso extraordinario de revisión, el señor Velásquez Tobar, además de invocar la causal establecida en el numeral 1° del artículo 250 del CPACA, reiteró sus argumentos frente a la supuesta «falta de valoración integral del material probatorio y la omisión en el impulso del Tribunal en obtener pruebas sobre el retiro del servicio del actor, que de haber sido allegadas al proceso hubieren cambiado el sentido de la decisión».

Visto lo anterior, es palmario que la presente solicitud de amparo deviene en improcedente, justamente porque busca revivir la discusión planteada y decidida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y reiterada en el recurso extraordinario de revisión. Obsérvese que las inconformidades planteadas por la parte actora en la tutela respecto al defecto fáctico, son idénticos a los propuestos ante el juez de segunda instancia en el proceso ordinario, que resolvió, razonablemente, que en el proceso no se había logrado demostrar que el llamado a calificar servicios había sido por causa de la orientación sexual del accionante.

(…) A juicio de la Sala, esos argumentos son razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional, el hecho de que la parte actora no los comparta, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido razonablemente. […]”. Radicación: 11001 03 15 000 2022 04987 01 Accionante: Luis Eduardo Velásquez Tobar 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN 5.1. Inconforme con el fallo de primera instancia, el accionante lo impugnó indicando lo siguiente5: “[…] si bien es cierto, la acción de tutela se interpuso superado el termino de seis meses contados a partir de la expedición de las decisiones expedidas por las entidades judiciales, también es verdad, tal como lo ha reconocido tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, que en el caso objeto de esta acción constitucional existen situaciones que constituyen excepciones a la inmediatez, como es la permanencia de la vulneración de derechos fundamentales (…).

(…) 2.9 Descendiendo al caso que nos ocupa, el fallo impugnado declaró improcedente la tutela promovida por el señor LUIS EDUARDO VELASQUEZ por no superar el principio de procedibilidad de la inmediatez y concretamente por no haberse presentado dentro del término de seis meses contados a partir de la ejecutoria de la providencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca; sin embargo, se reitera que si bien es cierto la sentencia de segunda instancia data del 25 de octubre de 2013, también es verdad que el accionante no formuló la acción de tutela, porque el señor Velásquez Tobar interpuso el recurso extraordinario de revisión en contra de la sentencia del 25 de octubre de 2013, para lo cual invocó la causal establecida en el numeral 1° del artículo 250 del CPACA.

Sin embargo, mediante providencia del 17 de marzo de 2022, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado declaró infundado el recurso y una vez notificado, dentro del término de seis meses se interpuso la acción de tutela y de igual manera se debe tener en cuenta la continuidad de la violación de los derechos fundamentales (…).

(…) De igual manera, [el] fallo recurrido concluye que lo que existe en el presente caso es una discrepancia de criterio de la parte actora con las providencias demandadas, diferencia que, en sentir de la Sala, no constituye razón suficiente ni valedera para que el juez de tutela intervenga, por lo que se impone declarar improcedente la tutela, por cuanto no cumplió los requisitos de inmediatez y de relevancia constitucional, lo cual respeto pero no comparto, porque tal como lo manifesté en la acción de tutela, si bien es cierto, la carga de la prueba le correspondía a la parte demandante en virtud de lo previsto en el artículo 177 del C.P.C. también es verdad que garantizando el principio de imparcialidad, el Juez Administrativo podía decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad en aplicación del artículo 169 del C.C.A., sobre todo en un caso de trascendencia constitucional, porque estaban de por medio los derechos 5 Visto en el índice 14 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 04987 00.

Radicación: 11001 03 15 000 2022 04987 01 Accionante: Luis Eduardo Velásquez Tobar 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentales con diversa orientación sexual como es el caso de mi poderdante, pues lo que se pretende con esta acción, además de proteger los derechos fundamentales del accionante, se ordene a las entidades accionadas profieran un nuevo fallo en el proceso de nulidad y restablecimiento del Derecho No. 2007-00303, porque los mismos adolecen de vía de hecho judicial por defecto fáctico absoluto al no apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión […]”.

(Mayúsculas del original) 5.2. Por auto del 11 de noviembre de 2022 se concedió la impugnación6 y la misma fue asignada por acta de reparto el 29 de noviembre de 20227.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 19918, en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 20159, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202110, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 201911 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6 Visto en el índice 17 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 04987 00. 7 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 04987 01. 8 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.

El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.

Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará […]”. 9 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 10 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". 11 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913.

Radicación: 11001 03 15 000 2022 04987 01 Accionante: Luis Eduardo Velásquez Tobar 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2.

HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente: 6.2.1. Mediante la Resolución 0886 del 5 de junio de 200712 el comandante del Ejército Nacional dispuso el retiro del servicio activo del Ejército Nacional en forma temporal con pase a la reserva y por llamamiento a calificar servicios al sargento primero Luis Eduardo Velásquez Tobar. 6.2.2.

Contra dicha decisión, el accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho13 con el fin de que se declarara la nulidad del precitado acto administrativo y se le reintegrara al mismo cargo que desempeñaba o a otro igual o de superior jerarquía; asimismo, (i) reclamó el pago de las sumas que por concepto de salarios y prestaciones dejó de percibir desde el momento de su desvinculación hasta cuando fuere reintegrado y (ii) el pago de perjuicios morales. 6.2.3.

En sentencia del 22 de mayo de 201214, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Popayán negó las súplicas de la demanda. 6.2.4. El 25 de octubre de 201315 la Sala de Decisión nro. 3 del Tribunal Administrativo del Cauca decidió el recurso de apelación presentado por el ahora accionante contra la decisión previamente referida, en el sentido de confirmarla. 12 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2022 04987 00. 13 Ibídem. 14 Ibídem. 15 Ibídem.

Radicación: 11001 03 15 000 2022 04987 01 Accionante: Luis Eduardo Velásquez Tobar 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2.5. En sentencia del 17 de marzo del 202216 la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado declaró infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Velásquez Tobar contra la sentencia del 25 de octubre de 2013 emitida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

6.3. ANÁLISIS DE LA SALA En el asunto bajo examen, la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante fallo del 21 de octubre de 2022, declaró la improcedencia de la presente acción de tutela, por no cumplir con los requisitos de inmediatez y de relevancia constitucional. La parte accionante impugnó la precitada decisión y para ello manifestó que no presentó antes la petición de amparo debido a que interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 25 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que fue decidido hasta el 17 de marzo de 2022.

Agregó que no comparte la decisión de primera instancia, por cuanto, si bien es cierto la carga de la prueba le corresponde a la parte demandante, en virtud del principio de imparcialidad el juez del proceso ordinario debió decretar de oficio las pruebas que considerara necesarias para el esclarecimiento de la verdad y debió valorar en debida forma las pruebas obrantes en el proceso.

La Sala estima que debe confirmarse la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la solicitud de amparo, por las razones que a continuación se señalan: 16 Ibídem. Radicación: 11001 03 15 000 2022 04987 01 Accionante: Luis Eduardo Velásquez Tobar 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.3.1.

Frente al requisito de inmediatez La jurisprudencia constitucional ha considerado que, dado que la finalidad de la tutela es la protección urgente e inmediata de los derechos fundamentales, ésta debe formularse en un plazo razonable contado a partir del hecho que originó la amenaza o vulneración, pues aceptar lo contrario desvirtuaría su carácter excepcional.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación en sentencia del 5 de agosto de 2014 unificó su jurisprudencia17 y, en cuanto al requisito de inmediatez, estableció que “(…) la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente (…)”.

(Negrillas y resaltado del texto). Así entonces, en los eventos que se controvierten providencias judiciales, por regla general, la acción se debe interponer dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de la providencia que se cuestiona, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad, plazo que deberá ser analizado en cada caso particular, tomando en consideración las circunstancias especiales de modo, tiempo y lugar en que se encuentre el accionante.

En el asunto bajo examen, la providencia del 25 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca en el proceso ordinario que promovió el accionante, por los hechos que hoy reclama vía tutela, fue notificada por edicto desfijado el 4 de noviembre de 2013 y la presente 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 5 de agosto de 2014. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Rad.:11001-03-15-000-2012- 02201-01. Radicación: 11001 03 15 000 2022 04987 01 Accionante: Luis Eduardo Velásquez Tobar 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acción radicada el 16 de septiembre de 2022, esto es, transcurridos más de nueve años desde su notificación. Ahora bien, frente a lo afirmado por el recurrente, en el sentido que la sentencia que declaró infundado el recurso extraordinario de revisión que interpuso contra la sentencia del 25 de octubre de 2013 del Tribunal Administrativo del Cauca fue proferida hasta el 17 de marzo del 202218 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, cabe advertir por la Sala que la sentencia acá cuestionada no es la que resolvió el recurso extraordinario de revisión y dicho recurso no se trata de una instancia adicional al proceso ordinario, ni de una tercera instancia, puesto que solo procede por las causales taxativamente previstas en la ley19, por lo que no puede pretender el accionante que el término para promover la solicitud de amparo se cuente a partir de la notificación de la providencia que lo decidió. Ello, salvo que la tutela se dirija contra todas las sentencias, incluyendo dentro de ellas la que declara infundado el recurso; pues en este caso, como quiera que la revisión se pronuncia sobre la causal invocada para atacar el proceso ordinario, es posible que el conjunto de providencias sea cuestionado en sede de tutela, si el actor estima que el derecho fundamental sigue siendo vulnerado, no obstante, el pronunciamiento en sede de revisión. En atención a lo anterior, no está cumplido el requisito de la inmediatez. 6.3.2.

Frente al requisito de relevancia Uno de los requisitos generales que el juez constitucional debe examinar para establecer si la acción de tutela es procedente contra providencia judicial es la relevancia constitucional; para ello, la Sala se detendrá en 18 Ibídem. 19 Las previstas por el artículo 250 del CPACA. Radicación: 11001 03 15 000 2022 04987 01 Accionante: Luis Eduardo Velásquez Tobar 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (i) los criterios que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para identificar que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional para luego descender al (ii) caso concreto. 6.3.2.1 Los criterios que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para identificar que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional20 La Corte Constitucional, en la sentencia C – 590 de 2005, indicó que uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial es que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

En ese sentido, señaló que “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes”21.

Lo anterior implica que el juez de tutela tiene el deber de expresar claramente las razones por las cuales el asunto planteado tiene relevancia constitucional; de otro modo, si no lo hace, estaría involucrándose en aspectos que le corresponde resolver al juez natural y, precisamente, esta es la circunstancia que busca evitar el examen del requisito de relevancia constitucional.

En ese mismo sentido, en la citada sentencia C – 590 de 2005, la Corte precisó que “los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la 20 Este requisito general de procedencia de la acción de tutela fue denominado en esos términos en la sentencia C – 590 de 2005. 21 Corte Constitucional.

Sentencia C – 590 del 8 de junio de 2005. M.P.: Jaime Córdoba Triviño. Radicación: 11001 03 15 000 2022 04987 01 Accionante: Luis Eduardo Velásquez Tobar 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra”.

A partir de la mencionada sentencia C – 590, el concepto de la relevancia constitucional ha sido desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y en la sentencia SU – 573 de 2019 explicó que este requisito persigue tres finalidades22: (i) Restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales.

(ii) Preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad. (iii) Impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

La Sala, para determinar si está superada la relevancia constitucional, se detendrá en el examen del tercer criterio que la compone, el cual busca impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. Frente a este elemento la Corte Constitucional ha dicho23: “[…] Tercero, la tutela no es una instancia o recurso adicional orientado a discutir asuntos de mera legalidad.

Según la jurisprudencia constitucional, “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios”, pues la competencia del juez de tutela se restringe “a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos [fundamentales] y no -se enfatiza- a problemas de carácter legal”.

En este orden de ideas, la tutela en contra de una sentencia dictada, en particular, por una Alta Corte, exige valorar, prima facie, si la decisión se fundamentó en una 22 Corte Constitucional. Sentencia SU – 573 del 27 de noviembre de 2019. M.P.: Carlos Bernal Pulido. Este criterio ha sido reiterado, verbigracias, en las sentencias SU 128 de 2021 y SU 103 de 2022. 23 Corte Constitucional.

Sentencia SU – 573 del 27 de noviembre de 2019. M.P.: Carlos Bernal Pulido. Radicación: 11001 03 15 000 2022 04987 01 Accionante: Luis Eduardo Velásquez Tobar 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actuación arbitraria e ilegítima de la autoridad judicial, violatoria de derechos fundamentales.

Solo así se garantizaría “la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones”, en estricto respeto a la independencia de los jueces ordinarios […]”. Respecto de este último criterio de la relevancia constitucional, en la sentencia SU 215 de 2022, la Corte Constitucional reiteró que la tutela contra providencia judicial implica un juicio de validez y no un juicio de corrección respecto del fallo cuestionado, “circunstancia que excluye su formulación para la discusión de asuntos de interpretación que dieron origen a la controversia judicial.

Como se expresó con claridad en la Sentencia SU-128 de 2021, este “enfoque impide que el mecanismo de amparo constitucional sea utilizado indebidamente como una instancia adicional para discutir los asuntos de índole probatorio o de interpretación de la ley que dieron origen a la controversia judicial” (…)”. [Se destaca] 6.3.2.2.

Caso concreto La Sala considera que, en este evento, no se cumple el requisito de relevancia constitucional, comoquiera que el tercer elemento que la compone, esto es, impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces, no está superado. En efecto, en aquellos casos en los que el interesado controvierte a través de la acción de tutela la valoración que el juez natural hizo sobre el acervo probatorio, o reprocha la convicción que genera en el fallador las pruebas allegadas al expediente, o la inconformidad en la que se sustenta el amparo radica en la interpretación de las normas de carácter legal que regulan el caso, resulta evidente que este mecanismo constitucional está siendo utilizado para reabrir el debate surtido en el proceso ordinario y como una instancia adicional, con lo cual se estaría desconociendo la autonomía e independencia del juez natural.

Radicación: 11001 03 15 000 2022 04987 01 Accionante: Luis Eduardo Velásquez Tobar 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el asunto bajo examen, se advierte que la petición de amparo está siendo utilizada por la parte accionante para reabrir el debate probatorio que se surtió en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que las inconformidades formuladas están encaminadas a controvertir la valoración que el juez natural de la causa hizo sobre las pruebas, así como también respecto de aquellas que fueron decretadas.

Al respecto, se observa que el litigio giró en torno a determinar si la resolución que retiró del servicio al señor Velásquez cumplió con los requisitos previstos por la ley, y, luego de realizar un estudio del material probatorio obrante en el proceso, se encontró que éste no era suficiente para declararlo nulo. En ese sentido, se desprende que el juez natural ya se pronunció sobre la inconformidad que la parte accionante formula en la acción de tutela y decidió conforme con la convicción que le generaron las pruebas que obraban en el proceso y la interpretación de la ley que, bajo el principio de autonomía e independencia judicial, consideró la adecuada.

La Sala destaca que el proceso judicial debate sobre las pretensiones, las excepciones y los hechos que proponen demandante y demandado, y que la decisión del juez se fundamenta precisamente en las razones de la demanda y de la contestación, las pruebas y el derecho que ellas ponen a su disposición, o, en los casos excepcionales que la ley prevé, de conformidad con las facultades oficiosas que tiene.

Por lo tanto, en los eventos en los cuales el juez decide precisamente sobre la controversia que se le ha planteado, otorgándole la razón a alguna de las partes, simplemente está ejerciendo las funciones que le han sido atribuidas por la Constitución y la ley, en el ámbito de sus competencias; y cualquier desconocimiento que a tales atribuciones hiciera el juez constitucional constituiría claramente un pronunciamiento por fuera de las competencias Radicación: 11001 03 15 000 2022 04987 01 Accionante: Luis Eduardo Velásquez Tobar 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que le corresponden, utilizando además el trámite de una acción que no ha sido diseñada con ese propósito, como lo es la tutela.

En una condición de esta naturaleza, sería entonces el juez constitucional el que vulneraría el derecho al debido proceso constitucional, pues, sin competencia, entraría en la valoración legal y fáctica del proceso, para modificar una decisión del juez competente para conocer del caso, en el escaso término legal que le da la ley para pronunciarse, y siguiendo un procedimiento totalmente atípico para tal efecto, con el evidente riesgo de equivocarse en su decisión en un tema para el cual, valga decirlo, no tiene la formación requerida.

Bajo dicho contexto, cuando el juez de la causa se limita a pronunciarse sobre las cuestiones fácticas y de derecho que fueron el objeto del debate, porque así le fueron planteadas por el demandante y el demandado en sus pretensiones, excepciones y hechos, resuelve simplemente la controversia que le ha sido sometida, atendiendo sus facultades constitucionales y legales; y no es el juez de constitucionalidad el llamado a decirle cómo debe decidir el caso en particular, rompiendo por demás el equilibrio entre las partes que precisamente se garantiza con el proceso diseñado para dirimir la controversia.

Asunto distinto se presenta cuando la decisión que se controvierte no ha atendido el debate planteado y sorprende a las partes con la decisión que se toma, cuando ella está por fuera de los planteamientos que en los hechos y en derecho han formulado demandante y demandado, pues, en este caso, la decisión puede comprometer el núcleo fundamental del debido proceso, en su elemento del derecho a la defensa, en la medida en que tal decisión no haya podido ser controvertida.

Pero es evidente que ese no es el supuesto en la decisión que aquí se examina, ya que la parte accionante no alega que el juez se haya desviado de los hechos o el derecho propuesto en el proceso. Radicación: 11001 03 15 000 2022 04987 01 Accionante: Luis Eduardo Velásquez Tobar 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acorde con las razones expuestas en precedencia, el tercer elemento de la relevancia constitucional no se cumple, porque la parte accionante busca controvertir las sentencias del 22 de mayo de 2012 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Popayán y la del 25 de octubre de 2013 emitida por la Sala de Decisión nro. 3 del Tribunal Administrativo del Cauca, sin que se advierta prima facie que se trate de una decisión “arbitraria o ilegítima”, en los términos de la Corte Constitucional.

En consecuencia, la petición de amparo es improcedente, por cuanto no cumple con los requisitos de inmediatez y relevancia constitucional, por lo que se confirmará el fallo proferido el 21 de octubre de 2022 por la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 21 de octubre de 2022 por la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, según las razones explicadas.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Radicación: 11001 03 15 000 2022 04987 01 Accionante: Luis Eduardo Velásquez Tobar 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado Aclara voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.