1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06551-01 Accionante: GLADYS YAZMÍN BOBADILLA DE DURÁN Accionado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL DICTADA POR ALTA CORTE – Procedencia excepcional.

Niega amparo solicitado / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – En la sentencia cuestionada se indicaron las razones por las que era aplicable la sentencia de unificación del 2018. La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia proferida el 27 de octubre de 20211 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de la cual se negó el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Por escrito presentado el 27 de septiembre de 2021, la señora Gladys Yazmín Bobadilla de Durán, a través de apoderado judicial, instauró demanda de tutela en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso 1 El proceso entró al despacho para fallo el 17 de enero de 2022.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06551-01 Actor: Gladys Yazmín Bobadilla de Durán Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Referencia: Acción de tutela 22 a la administración de justicia, igualdad, seguridad social, “favorabilidad, irrenunciabilidad, progresividad y no regresividad pensional”. 2. Hechos La accionante manifestó que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la que solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación. El 24 de junio de 2013, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, decisión que, el 14 de octubre de 2014, fue modificada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el sentido de ordenarle a la UGPP que en la reliquidación se tuviera en cuenta el 75% del promedio de todos los factores devengados en el último año de servicio, en el que se debía incluir “los factores de bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad, prima técnica, 1/12 de la prima de servicios, 1/12 de la prima de navidad y 1/12 de la prima de vacaciones”.

En contra de la anterior decisión, la UGPP interpuso recurso extraordinario de revisión. El 25 de febrero de 2021, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado infirmó el fallo “para en su lugar confirmar parcialmente la sentencia del 24 de junio de 2013 proferida por la primera instancia modificando los numerales tercero y cuarto de la Resolución 47676 de 5 de octubre de 2007, es decir teniendo en cuenta como periodo de IBL los 5 últimos años y 1 mes de servicio; y por otro lado respecto a la inclusión únicamente de los factores salariales previstos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994”.

Mediante Resolución del 13 de mayo de 2021, la UGPP da cumplimiento al anterior fallo y reliquidó la pensión de la accionante. 3. Fundamentos de la demanda de tutela La parte actora indicó que la decisión cuestionada incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que el recurso extraordinario de revisión aplicó la sentencia de unificación Radicación: 11001-03-15-000-2021-06551-01 Actor: Gladys Yazmín Bobadilla de Durán Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Referencia: Acción de tutela 32 del 28 de agosto de 2018, sin tener en cuenta que para el momento en que se profirió la providencia revisada esta era inexistente y “no estaba legalmente autorizada para aplicarse de manera retroactiva”.

Advirtió que en la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se aplicó, en debida forma, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, razón por la cual la sentencia de segunda instancia se encontraba ajustada al ordenamiento jurídico y no era posible revocarla con base en una postura posterior que, evidentemente, no era conocida por el juez ordinario, lo que desconocería “las situaciones decididas y perfeccionadas con anterioridad al fallo unificador del 28 de agosto de 2018 en respeto al principio de cosa juzgada y seguridad jurídica”.

Aclaró que la limitación establecida en la sentencia C-258 de 2013 solo era aplicable a los congresistas y altos funcionarios del Estado; además, que en la sentencia de unificación de 2018 se advirtió que las pensiones reconocidas con fundamento en la tesis anterior no lo eran con abuso del derecho o fraude a la Ley. Sostuvo que la decisión aplicó de manera indebida el precedente jurisprudencial, pues tuvo en cuenta las sentencias C-168 de 1995 y C-258 de 2013 que no tenían relación con el caso concreto, pues la primera trató un tema diferente al régimen de transición, en tanto que la segunda decisión resolvió sobre la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, la cual resultaba aplicable solo a congresistas y a funcionarios de las altas cortes; adicionalmente, manifestó que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): A manera de conclusión, se ha desvirtuado la aplicación de los precedentes constitucionales traídos como fundamento hermenéutico de la decisión en revisión, sin embargo, considerándose la Sentencia de Unificación de 2018 la decisión base del fallo censurado, el proceder de la Sala de Revisión fue dolosa y negligentemente adecuado pretendiendo aplicar el contenido doctrinario de una línea interpretativa, sin efectuar el adecuado análisis fáctico y la aplicación de precedente correcta, es decir, teniendo en cuenta prioritariamente la ratio decidenci y el decidium del fallo del 28 de agosto de 2018.

La Sala censurada cierra los ojos ante la evidente orden proferida por el Consejo de Estado como ente de cierre, de respetar las situaciones, en palabras coloquiales, perfeccionadas y decididas previamente. Es decir, la vía de hecho se ve perfeccionada en virtud de una aplicación indebida de precedente y la omisión de aplicación del fragmento del precedente que era verídicamente aplicable a mi prohijado, obrando en contra de los principios de Radicación: 11001-03-15-000-2021-06551-01 Actor: Gladys Yazmín Bobadilla de Durán Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Referencia: Acción de tutela 42 seguridad jurídica, favorabilidad, y los fundamentos de la teoría normativa constitucional y legal en tanto la situación jurídica de mi prohijado se perfeccionó mediante fallo de segunda instancia ejecutoriado proferido por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección ‘E’, el 14 de octubre de 2014.

De otro lado, manifestó que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado conoció de un caso similar al presente, en el que amparó los derechos fundamentales y señaló que “no era exigible una interpretación normativa distinta a la acogida y menos era viable determinar que la decisión no se acompasaba con una tesis jurisprudencial que no existía para el momento en que fue proferida”, decisión que fue confirmada por la Sección Cuarta de esta Corporación. Finalmente, sostuvo que el no reconocimiento o modificación desfavorable de la pensión de vejez de la accionante menoscaba su derecho a una vida en condiciones dignas; además, que el argumento relativo a la afectación al principio de sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social para acceder a la revisión no era válido.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se transcribe de manera literal, con posibles errores incluidos): 1. Se tutelen los derechos fundamentales vulnerados en virtud de 1) defecto sustantivo violación al DEBIDO PROCESO (ART 29 CN) por improcedencia recurso de revisión en virtud de precedente aplicable sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, 2) DEFECTO SUSTANTIVO POR APLICACIÓN INDEBIDA DE PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL proferido por el honorable consejo de estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y precedentes constitucionales previos (c258-2013 y su 230-2015), 3) violación al derecho fundamental- DEBIDO PROCESO & ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (Art. 29 Y 229)- - violación directa de la constitución, 4) violación al derecho fundamental a la IGUALDAD(art 13 CN), 5)violación al derecho fundamental de la SEGURIDAD SOCIAL, FAVORABILIDAD, IRRENUNCIABILIDAD, PROGRESIVIDAD Y NO REGRESIVIDAD PENSIONAL (ART. 48 C.N.)- violación directa de la constitución. 2.

Se deje sin efectos la sentencia judicial decisoria respecto a la Acción de revisión, proferida el 25 de febrero de 2021 notificada el 8 de abril de 2021, por el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, CP: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, la cual declaró fundada la acción de revisión presentada por la UGPP contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección ‘E’ del 14 de octubre de 2014. 3.

Que como consecuencia de lo anterior se le ordene al CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Radicación: 11001-03-15-000-2021-06551-01 Actor: Gladys Yazmín Bobadilla de Durán Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Referencia: Acción de tutela 52 SUBSECCIÓN B, CP: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, a que, en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, profiera una nueva sentencia teniendo en cuenta la norma verídicamente aplicable y el aparte de precedente de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en el que se ordena: ‘( )que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

(…) Las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, no pueden considerarse que lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley’(negrilla y subraya fuera de texto). 4. Que como MEDIDA CAUTELAR, en virtud de la evidente y grosera contrariedad entre la Sentencia de Revisión objeto de cumplimiento a través de Resolución RDP 012160 del 13 de mayo de 2021 y la SENTENCIA DE UNIFICACIÓN del CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Bogotá D.C., agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018), Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-0, se ordene la suspensión provisional de efectos de Resolución RDP 012160 del 13 de mayo de 2021 que reliquidó ilegalmente la pensión de mi representada. 4.- La oposición 4.1.

Mediante auto del 29 de septiembre de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad accionada y vinculó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Bogotá y a la UGPP como terceros con interés. 4.2. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado solicitó negar el amparo, toda vez que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 faculta a las entidades para solicitar la revisión de las providencias judiciales que impongan la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones cuando la cuantía reconocida exceda lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva.

Manifestó que la acción de revisión constituye una excepción al principio de cosa juzgada para reivindicar y defender el tesoro público, por lo que no es solo un medio de lucha contra la corrupción, sino que busca también prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular. Frente al caso concreto, indicó que la liquidación efectuada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció la forma de liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de Radicación: 11001-03-15-000-2021-06551-01 Actor: Gladys Yazmín Bobadilla de Durán Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Referencia: Acción de tutela 62 unificación del 28 de agosto de 2018, por lo que se estaba ordenando el pago de una pensión “injustificada e ilegítima frente al ordenamiento jurídico”.

Indicó que, si bien era cierto que la sentencia de unificación se profirió con posterioridad a la decisión revisada, lo cierto es que en el fallo cuestionado se indicaron las razones por las que era aplicable la nueva tesis, sumado a que en aplicación del principio constitucional de sostenibilidad financiera del sistema pensional, el fallador debía modificar la sentencia cuestionada, máxime si se desconoció “la correcta interpretación y aplicación del IBL de acuerdo con lo expresamente establecido por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

Finalmente, adujo que no existe una dualidad de disposiciones que le resulten aplicables al caso concreto en aras de aplicar el principio de favorabilidad. 4.3. La UGPP solicitó declarar improcedente la demanda de tutela por incumplir con el requisito de relevancia constitucional, toda vez que se pretende es una tercera instancia del proceso ordinario; además, que no se probó la vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora.

Advirtió que la decisión cuestionada se encontraba ajustada al ordenamiento jurídico, pues a la señora Bobadilla de Durán le resultaba aplicable la Ley 33 de 1985 solo respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la prestación, pero frente al IBL resultaba procedente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; además, que (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Motivo por el cual, la interpretación planteada por la aquí accionante, es a todas luces contraria, cuando con la misma sentencia C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, la Honorable Corte Constitucional estableció que el régimen de transición consiste en un beneficio de quienes hacen parte de regímenes especiales que consiste en la aplicación ultractiva de los requisitos de aquellos pero solo los relacionados a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y no el ingreso base de liquidación -IBL-.

Así las cosas, concluyó que la decisión cuestionada acató la jurisprudencia vigente y, finalmente, que la acción de tutela no resulta procedente para reclamar prestaciones periódicas. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06551-01 Actor: Gladys Yazmín Bobadilla de Durán Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Referencia: Acción de tutela 72 4.4.

El Juzgado 47 Administrativo de Bogotá advirtió que en la demanda de tutela no se le imputó vulneración de derecho fundamental alguno. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 27 de octubre de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado. Sostuvo que la sentencia del 4 de agosto de 2010, que la accionante señaló como desconocida, “desapareció del mundo jurídico con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018”.

En cuanto a la indebida aplicación de la sentencia de unificación de 2010, se advirtió que la Sección Segunda del Consejo de Estado tuvo como sustento el carácter vinculante de la también sentencia de unificación del 2018, en la que se indicó que “si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada”; además, que con esta última sentencia se estudió de manera concreta la situación de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985. 6.- La impugnación La parte actora impugnó el fallo de primera instancia, oportunidad en la que reiteró lo expuesto en la demanda de tutela, a saber: i) Que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se profirió con la suficiente carga argumentativa legal y de acuerdo con la jurisprudencia vigente, sin que se pudiera predicar aplicación indebida del precedente, abuso del derecho, grave error o ley clara y vigente inaplicada; ii) Que era evidente que el fallador de segundo grado no podía conocer de la sentencia de unificación del 2018; iii) Que con la revisión se pretende aplicar una sentencia posterior a la decisión ejecutoriada, sin tener en cuenta que en la providencia del 2018 se indicó que las Radicación: 11001-03-15-000-2021-06551-01 Actor: Gladys Yazmín Bobadilla de Durán Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Referencia: Acción de tutela 82 pensiones reconocidas con fundamento en el régimen anterior no podían considerarse que fueron adquiridas con abuso del derecho o fraude a la ley; iv) Frente al derecho a la igualdad y debido proceso indicó que se desconoció la sentencia de tutela de la Sección Segunda -20200327200- y de la Sección Cuarta -20200327201-.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales2. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características3.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son4: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06551-01 Actor: Gladys Yazmín Bobadilla de Durán Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Referencia: Acción de tutela 92 - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06551-01 Actor: Gladys Yazmín Bobadilla de Durán Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Referencia: Acción de tutela 102 - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado5.

Conviene mencionar, además, que cuando controvierten providencias judiciales dictadas por las altas cortes, como ocurre en el caso bajo estudio, la Corte Constitucional ha establecido que además de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y los especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe evidenciar “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Puntualmente, en sentencia SU–573 de 2017, la Corte Constitucional indicó: Además de los anteriores requisitos, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional, en atención a que ‘dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;

SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06551-01 Actor: Gladys Yazmín Bobadilla de Durán Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Referencia: Acción de tutela 112 sus respectivas jurisdicciones’6.

En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017, determinó que: ‘La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión’.

Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional. 2.

Caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, se procede a verificar si se configuran o no los defectos alegados por la parte actora, al proferirse la sentencia del 25 de febrero de 2021, mediante la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró fundado el recurso de revisión e infirmó la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En ese orden de ideas, se advierte que la UGPP como causales de revisión invocó las contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, a saber: “cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso” y “cuando la cuantía del derecho reconocido excediera lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.

Frente a la primera causal, se indicó que no prosperaba al no haberse probado la supuesta violación al debido proceso. 6 Original de la cita: “SU-050 de 2017”. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06551-01 Actor: Gladys Yazmín Bobadilla de Durán Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Referencia: Acción de tutela 122 En cuanto a la segunda, luego de realizarse un recuento sobre la creación, la finalidad y la excepción que comporta el recurso extraordinario de revisión frente a las instituciones de cosa juzgada y seguridad jurídica, se consideró lo siguiente (transcripción de forma literal): 19.

El ejercicio de esta clase de acción genera colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero precisamente, este mecanismo se instituyó como una excepción que debe ceder ante un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento se hizo con violación al debido proceso o si como aquí se invoca, la cuantía reconocida excede lo ordenado por la Ley.

En esa línea, no tiene asidero jurídico ni social sostener una prestación periódica cuando es evidente que no era viable su reconocimiento o cuando su monto difiere en exceso, en tanto ello atentaría contra el interés de carácter general y el principio de universalidad que gobiernan el sistema de seguridad social, bajo el amparo de dar prevalencia a un interés particular, pero que es ficticio, en cuanto a que es ilegitimo, lo que en últimas representa un detrimento de los recursos sociales.

En relación con la prosperidad de la causal establecida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y la aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se sostuvo (transcripción de forma literal): 21. Previo a resolver el caso en concreto, se tiene que la accionada considera que la interpretación del IBL ajustable a los beneficiarios del régimen de transición pensional expuesta en la sentencia de 28 de agosto de 2018 -de creación de la Corte Constitucional a partir de la Sentencia C -258 de 2013- no le resulta aplicable, en la medida que no se encontraba vigente al momento de expedición de la sentencia demandada, esto es, 14 de octubre de 2014 y toda vez que su asignación pensional fue reconocida sin abuso del derecho y de acuerdo a los lineamientos normativos y jurisprudenciales adoptados por esta Corporación para esa época.

Pese a lo anterior, en este caso, la Sala encuentra dos razones fundamentales para aplicar dicha tesis al resolver de fondo el presente asunto. 22. La primera razón, es el carácter vinculante y obligatorio de la sentencia de 28 de agosto de 2018 por haber sido proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en su calidad de órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa en ejercicio de su función de unificar jurisprudencia, a la cual, le fueron otorgados efectos retroactivos, aplicable a los procesos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial a través de acciones ordinarias (…). 24.

Si bien, la regla de aplicación en el tiempo de los efectos jurídicos de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 hace referencia expresa a los casos que se encuentren pendientes de solución en vía administrativa o judicial a través de las acciones ordinarias, dicha tesis de construcción jurisprudencial resulta también aplicable a las acciones extraordinarios que se llegaren a interponer dentro de la oportunidad legal correspondiente previa expedición de la mencionada decisión y en consecuencia, los que ya se encuentren en curso ante la jurisdicción. Esto en la medida que la decisión de 28 de agosto de 2018 aludida sostuvo «que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una Radicación: 11001-03-15-000-2021-06551-01 Actor: Gladys Yazmín Bobadilla de Durán Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Referencia: Acción de tutela 132 pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada».

En consecuencia, los entes previsionales podrán invocar la posición actual sobre el IBL aplicable a los beneficiarios del régimen de transición a través de los medios extraordinarios previstos en la ley, sin embargo la aplicación de esta, será definida por el juez competente en cada caso. 25. La segunda de las razones consideradas por la Sala para aplicar la regla jurisprudencial a la que se ha hecho referencia para resolver el presente caso, es que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 estudió de manera expresa la situación de los beneficiarios del régimen de transición regidos por lo establecido en la Ley 33 de 1985, estableciendo que el reconocimiento del derecho pensional de dichos servidores debe guardar estricta observancia de los principios constitucionales de sostenibilidad financiera, solidaridad y universalidad consagrados en el Acto Legislativo 01 de 2005. 26.

Por consiguiente, lo anunciado en cuanto a la aplicación al caso concreto de la sentencia de unificación citada no desconoce garantías procesales de la señora Bobadilla de Durán como los principios de cosa juzgada, confianza legítima y seguridad jurídica, dado que la acción de revisión que representa una excepción al principio de cosa juzgada con la finalidad de permitir la revisión de una sentencia ejecutoriada, fue presentada por la UGPP dentro de la oportunidad legal prevista en Ley 1437 de 2011.

Solo en el evento de haber transcurrido dicho término sería posible predicar la existencia de las figuras procesales invocadas (destaca la Subsección). Frente al caso de la señora Bobadilla de Durán, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, luego de poner de presente los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -objeto de revisión- y lo alegado por las partes, sostuvo (transcripción de forma literal): 36.

A más de ello, se observa de la RDP 017906 de 7 de mayo de 2015 que la UGPP reliquidó la pensión de la accionada en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio comprendido entre el 25 de agosto de 1997 al 24 de agosto de 1998, ingreso base de liquidación que no corresponde conforme lo dispone la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, al previsto por los artículos 21 y 36, inciso 3° de la Ley 100 de 1993, que es según el caso i) el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, como ocurre en el sub júdice; o ii) si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE. 37.

Con base en lo expuesto, encuentra la Sala que la decisión objeto de revisión ordenó la reliquidación del derecho pensional de la hoy demandado, en virtud de la interpretación de la norma según la cual, el reconocimiento pensional a los beneficiarios del régimen de transición debía ser realizado con aplicación ultractiva de la totalidad de los presupuestos previstos en la norma anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, inclusive los factores base de liquidación, tesis que se encuentra en contradicción con el criterio jurisprudencial fijado en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, Radicación: 11001-03-15-000-2021-06551-01 Actor: Gladys Yazmín Bobadilla de Durán Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Referencia: Acción de tutela 142 entre otras, proferidas por la Corte Constitucional, postura recientemente acogida por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación 28 de agosto de 2018, que estableció que la pensión para los beneficiarios del régimen de transición será reconocida según la norma anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto, entendiéndose este como la tasa de reemplazo, sin embargo, en cuanto al periodo e ingreso base de liquidación se tendrán en cuenta las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 con la inclusión de los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994. 38.

Entonces, se tiene que con la sentencia de 14 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, se reconoció una mesada pensional que excede lo debido de acuerdo a la ley, en la medida que le fueron computados factores que no corresponde aquellos enlistados en las normas que regulan la liquidación pensional de los funcionarios beneficiarios del régimen de transición y toda vez que para el reconocimiento pensional se tuvo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicio y no en los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, lo que se encuadra en la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 39.

En consecuencia, esta Sala declarará fundada la presente acción especial de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social y en consecuencia, se infirmará la decisión radicada bajo la causa 11001-33-31-009-2012-00174-01 y se proferirá decisión de reemplazo.

Una vez analizada la sentencia cuestionada, la Sala considera que en el presente asunto no hay lugar a predicar la configuración de los defectos alegados por la accionante. Lo anterior, teniendo en cuenta que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló, de manera clara y precisa, las razones por las que consideró que sí era procedente aplicar la sentencia de unificación del 2018 a pesar de haber sido proferida con posterioridad a la providencia objeto de revisión. Aunado a lo anterior, se advierte que la decisión cuestionada no se alejó de lo planteado por la UGPP en el recurso de revisión, por el contrario, fue en virtud de la causal alegada que se logró concluir que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca había reconocido una pensión que “excedía lo debido de acuerdo a la ley”.

Al respecto, se tiene en el recurso extraordinario de revisión, la UGPP solicitó que el IBL que se debía tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de la señora Bobadilla de Durán era el establecido en la Ley 100 de 1993 y que los factores de Radicación: 11001-03-15-000-2021-06551-01 Actor: Gladys Yazmín Bobadilla de Durán Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Referencia: Acción de tutela 152 cotización eran los determinados en el Decreto 1158 de 1994; además, que la Ley 33 de 1985 era aplicable solo respecto a edad, tiempo y monto, aspectos sobre los cuales se pronunció, de manera razonada, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia cuestionada.

Adicionalmente, se considera que la interpretación realizada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado frente a la aplicación de la sentencia de unificación resulta razonable, si se tiene en cuenta que en esta última, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo defirió en el juez natural para que resolviera, en cada caso, si prosperaba o no la causal de revisión alegada: 117.

No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada (se destaca)7.

En virtud de lo anterior, la Sala considera que en ejercicio de su autonomía funcional, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que era aplicable la sentencia de unificación del 2018 y que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 solo comprendió los elementos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, de manera que escindió el IBL.

Así las cosas, el hecho de haber adoptado la decisión cuestionada con fundamento en la sentencia de unificación que se encontraba vigente para el momento en que se resolvió el recurso extraordinario de revisión devino de un análisis con una carga argumentativa válida y razonable, propia de la autonomía del operador judicial y en virtud de la potestad otorgada en la misma providencia. La Sala no pierde de vista que la parte accionante alegó que se desconocieron las sentencias del 29 de octubre de 2020 y del 18 de febrero de 2021 proferidas, en el mismo proceso, por las Secciones Segunda y Cuarta del Consejo de Estado; sin embargo, se aclara que, si bien tienen relación con la situación fáctica que aquí se 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, expediente 2012.00143-01, M.P. César Palomino Cortés. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06551-01 Actor: Gladys Yazmín Bobadilla de Durán Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Referencia: Acción de tutela 162 discute, lo cierto es que fueron adoptadas en sede de tutela, por lo que el amparo dispuesto en este tipo de decisiones surte efectos inter partes y no se hicieron extensivos sus efectos inter comunis o inter pares.

Al respecto, se ha considerado: 3.1.10. De este modo, es claro que, por disposición legal, la decisión y órdenes contenidas en la parte resolutiva de las sentencias de tutela siempre tienen efectos ‘inter partes’. Sólo en casos excepcionales es posible hacerlos extensivos a otros sujetos, por vía del establecimiento de los efectos ´inter comunis´ o ´inter pares´.

El uso de estos ´dispositivos amplificadores´ es una competencia reservada a las autoridades judiciales que adoptan las providencias. Particularmente, como se vio, la jurisprudencia vigente ha establecido que la determinación y aplicación de estas figuras están autorizadas únicamente a la Corte Constitucional8. Finalmente, frente a la supuesta aplicación indebida de la sentencia C-258 de 2013, se advierte que, si bien la Sección Segunda la señaló en la providencia cuestionada, a pesar de que en ella se resolvió sobre un asunto diferente – inconstitucionalidad del régimen especial de los congresistas establecido en el artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992- al que se discutió en el proceso ordinario, lo cierto es que sirvió como un antecedente de la tesis que se adoptó en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pero no fue el verdadero sustento de la decisión que aquí se discute.

Por lo expuesto, la Subsección confirmará la decisión adoptada por la Sección Quinta del Consejo de Estado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de octubre de 2021, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 8 Corte Constitucional, sentencia SU 349 del 31 de julio de 2019, M.P. Diana Fajardo Rivera. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06551-01 Actor: Gladys Yazmín Bobadilla de Durán Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda Referencia: Acción de tutela 172 TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF