Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCION B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación: 54001-23-31-000-2008-00148-01 (70623) Demandantes: Adeinco SA y otros Demandados: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta SA ESP y otro Referencia: Controversias contractuales Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Aclaro mi voto, pues si bien comparto la decisión adoptada –consistente en negar las pretensiones de la demanda–, considero importante precisar lo siguiente: En esta oportunidad, la Sala debió pronunciarse, de manera puntual, sobre cómo opera el principio de buena fe durante la etapa precontractual en los procesos de selección en los cuales no se expiden actos administrativos, principalmente, porque este proceso fue adelantado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta SA-ESP.

En ese sentido, más que un juicio de legalidad, la Sala debió determinar si la conducta de la entidad demandada durante la etapa precontractual le causó un daño a los demandantes desde la óptica del derecho privado. Es decir, a partir del análisis de la autonomía de la voluntad, el contenido el artículo 863 del Código de Comercio1 y de los principios de la función administrativa2.

Lo anterior, porque según el artículo 863 del Código de 1 ARTÍCULO 863. “Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.” 2 Según lo establece el artículo 13 Ley 1150 de 2007. Radicación: 54001-23-31-000-2008-00148-01 (70.623) Demandantes: ADEINCO SA y otros Demandados: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta SA ESP y otro Referencia: Controversias contractuales Decisión: Aclaración de voto 2 de 3 Comercio, obrar por fuera de la buena fe exenta de culpa durante la etapa de formación de un negocio jurídico da lugar a “indemnizar los perjuicios que se causen” –o mejor, a comprometer la responsabilidad patrimonial–.

Sobre las exigencias que se derivan de la cláusula general antes citada, esta Corporación ha sostenido que, de modo general, se alude a los deberes de lealtad, corrección y la necesidad de que las partes sean claras en sus actuaciones. Estos deberes adquieren especial relevancia frente al sujeto negocial que realiza una invitación a que le presenten propuestas, pues, de lo contrario, deberá asumir las consecuencias que conlleve la ambigüedad o equivocidad3.

En este caso, no se demostró que las actuaciones reprochadas por la parte demandante –requerir a uno de los proponentes para que aclarara la información presentada en su propuesta; adjudicar de manera extemporánea el contrato; y que no se presentara el quorum deliberatorio para la adopción de las decisiones por parte del comité evaluador– fueran contrarias a los deberes de lealtad, corrección y claridad que se derivan de la actuación de buena fe exenta de culpa de los interesados, razón fundamental para negar las pretensiones de la demanda.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 3 “Esto justifica que quien realice una invitación tenga que asumir las consecuencias que conlleve la ambigüedad o equivocidad, objetivamente apreciables, del medio de expresión que haya empleado para hacer la referida invitación. Ello es así en la medida en que, así como podría invocar el contenido de ese acto para dejar a salvo su responsabilidad en determinado momento, fundamentalmente, en el caso de que estime, conforme con las reglas comunicadas, que ninguna de las ofertas que recibió cumple con sus requerimientos; como justa contrapartida, estará llamado a responder por la violación a la cláusula general de buena fe, de las eventuales implicaciones que la falta de claridad, precisión o plenitud en los “términos y condiciones” (o en el nombre que se les dé) produzcan en terceros que, de buena fe, pudieron estarse a un determinado entendimiento frente a los mismos”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de unificación de 3 de septiembre de 2020, exp. 4200. Radicación: 54001-23-31-000-2008-00148-01 (70.623) Demandantes: ADEINCO SA y otros Demandados: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta SA ESP y otro Referencia: Controversias contractuales Decisión: Aclaración de voto 3 de 3