Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2020-00072-01 (3962-2022) Demandante: Fabio Hernán Ramírez Zuluaga Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y departamento de Caldas Temas: Sanción moratoria por retardo en el pago de cesantías parciales, competencia y trámite de las peticiones en materia de reconocimiento y pago a favor de los docentes afiliados al FOMAG Sentencia segunda instancia _________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión Oral, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Fabio Hernán Ramírez Zuluaga presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto negativo que se originó por la falta de respuesta del FOMAG a su petición efectuada el 18 de marzo 1 En lo que sigue FOMAG. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 17001-23-33-000-2020-00072-01 (3962-2022) Demandante: Fabio Hernán Ramírez Zuluaga de 2019, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, adicionada por la Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de sus cesantías parciales.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que i) se declarara que la parte demandada es responsable del pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías parciales, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo, a partir del 16 de mayo de 2017; ii) se ajustaran e indexaran las sumas que resultaren; iii) se reconocieran los intereses de mora; y iv) se ordenara el estricto cumplimiento de la sentencia conforme a lo previsto en los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - El 31 de enero de 2017, Fabio Hernán Ramírez Zuluaga solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de las cesantías parciales para reparación de vivienda. - Mediante la Resolución 2599-4 del 4 de abril de 2017, el secretario de educación del departamento de Caldas, en nombre y representación del FOMAG, ordenó el reconocimiento de las cesantías solicitadas por un valor de $19.116.436; no obstante, a la presentación de la demanda estas no habían sido pagadas. - El 18 de marzo de 2018, solicitó al FOMAG el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.
A la anterior solicitud no se dio respuesta, por lo que se configuró el acto ficto negativo acusado. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 13, 23, 25 y 53 de la Constitución Política; y las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos3: - La disponibilidad presupuestal no puede ser el fundamento para no haber pagado la prestación debida, toda vez que ello desconoce los derechos del trabajador, pues las cesantías corresponden a dineros que les pertenecen y por lo tanto el 3 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_ONEDRIVE_20220729(.zip) NroActua 2», archivo «01Demanda.pdf». 3 Radicado: 17001-23-33-000-2020-00072-01 (3962-2022) Demandante: Fabio Hernán Ramírez Zuluaga Estado debe contar con las provisiones necesarias para su pago cuando se solicita el emolumento y se reúnen los requisitos para su concesión. - El no pago de las cesantías parciales dentro de la oportunidad que la ley estableció, conllevó al desconocimiento de los preceptos constitucionales y legales antes citados. 1.2.
Contestaciones de la demanda 1.2.1. El departamento de Caldas se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones4: - De conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, en el Decreto 2831 de 2005 y en las demás normas propias del régimen especial docente, es al FOMAG a quien le corresponde atender las prestaciones sociales de los docentes y no a la entidad territorial, cuya gestión se limita a aspectos eminentemente procedimentales, como lo son la radicación de las solicitudes de reconocimiento prestacional, así como la elaboración del proyecto de acto administrativo, que en últimas es aprobado por la nación. - Así las cosas, en el asunto se presenta una falta de legitimación en la causa por pasiva con respecto a la entidad territorial. 1.2.2.
El FOMAG se opuso a las súplicas de la demanda bajo los siguientes argumentos5: - No ha actuado con el fin de atentar en contra los derechos del demandante, por el contrario, estos se encuentran debidamente satisfechos. Tampoco ha vulnerado las disposiciones incoadas, por lo tanto no puede alegarse error o inaplicación de la ley y en consecuencia no resulta viable el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en los términos solicitados. - Es improcedente la indexación de la sanción moratoria que presuntamente se causó a favor del actor, pues este instrumento hace mucho más gravosa la situación de la administración, ya que no solo cubre la actualización monetaria, sino que es superior al valor que resulta de la referida sanción. Además, no se trata de un derecho laboral, por el contrario, es un correctivo frente a la negligencia de las entidades. 4 Ibidem, archivo «06ContestaciónDeptoCaldas.pdf». 5 Ibidem, archivo «14ContestaciónFisuprevisora.pdf». 4 Radicado: 17001-23-33-000-2020-00072-01 (3962-2022) Demandante: Fabio Hernán Ramírez Zuluaga 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Cuarta de Decisión Oral, mediante sentencia proferida el 11 de marzo de 2022 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual declaró la nulidad del acto ficto negativo acusado y condenó al FOMAG al reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada, desde el 16 de mayo de 2017 hasta la fecha de pago efectivo de las cesantías.
Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente6: - La solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales se efectuó el 31 de enero de 2017, las que le fueron reconocidas el 4 de abril de ese año a través de la Resolución 2599-6 de esa fecha; sin embargo, el pago de dicho emolumento no se hizo efectivo. - Ante tal panorama, los 70 días hábiles posteriores a la fecha en que fue radicada la solicitud, previstos para el reconocimiento y pago de la prestación social, se cumplieron el 15 de mayo de 2017 y, por lo tanto, comoquiera que aquella no ha sido pagada, se infiere que desde el 16 de mayo de 2017 se hizo exigible la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, corolario de la mora en el pago de la cesantía reclamada. - Compulsó copias a los organismos fiscales y disciplinarios de control, en virtud del posible detrimento patrimonial y los recurrentes pronunciamientos desatendidos por las demandadas. - La condena en costas es procedente, en consideración a lo previsto en el artículo 188 del CPACA. 1.4.
El recurso de apelación El FOMAG interpuso recurso de apelación y lo sustentó así7: - En los términos del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, aquellos eventos en los que la extemporaneidad se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la secretaría de educación territorial al FOMAG. 6 Ibidem, archivo «42DictaFalloSancionMoratoita.pdf». 7 Ibidem, archivo «53MemorialApelación.pdf». 5 Radicado: 17001-23-33-000-2020-00072-01 (3962-2022) Demandante: Fabio Hernán Ramírez Zuluaga - Bajo ese entendido, en el caso concreto la mora generada en el pago de las cesantías del demandante obedeció a que la resolución de reconocimiento no fue remitida con su notificación a la Fiduprevisora, es decir que pese a haber sido expedido no se envió la orden de pago, de manera que, en atención a las previsiones de la mencionada norma, es la entidad territorial la llamada a responder por la sanción respectiva con posterioridad al 1º de enero de 2020, puesto que el «FOMAG tiene la responsabilidad del pago de la sanción mora únicamente de los días causados hasta el 31 de diciembre de 2019» (sic). - No es procedente la indexación de la sanción moratoria, en consideración a la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. Concepto del Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado solicitó modificar la sentencia apelada, en el sentido de señalar que el FOMAG deberá reconocer y pagar al actor la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías del periodo comprendido entre el 16 de mayo de 2017 y el 31 de diciembre de 2019 y si eventualmente el impago se generó más allá de dicha fecha, es decir a partir del 1º de enero de 2020, será a cargo del departamento de Caldas, en atención a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 2.
Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación8, los problemas jurídicos circunscriben en determinar si ¿la condena al pago de la sanción moratoria reconocida en la providencia recurrida se encuentra a cargo del FOMAG o si, con fundamento en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, debe ser asumida por el departamento de Caldas, Secretaría de Educación? y, si ¿resulta procedente el reconocimiento de la indexación de la sanción moratoria? 8 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 6 Radicado: 17001-23-33-000-2020-00072-01 (3962-2022) Demandante: Fabio Hernán Ramírez Zuluaga 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Competencia y trámite de las peticiones en materia de reconocimiento y pago de cesantías a favor de los docentes afiliados al FOMAG A través de la Ley 91 de 29 de diciembre de 19899, el legislador dispuso la creación del FOMAG como una cuenta especial de la nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.
En lo que se refiere al manejo de los recursos que integran el fondo dispuso que para tal efecto el gobierno nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de su administración. Al respecto el artículo 3 dispuso: «Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.». Una de las finalidades del FOMAG es el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es de los docentes. Para el efecto el artículo 5 estableció: «Artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.
Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico -asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3. Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable p ara consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 9 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 7 Radicado: 17001-23-33-000-2020-00072-01 (3962-2022) Demandante: Fabio Hernán Ramírez Zuluaga 4.
Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones». Esta norma, en atención al proceso de nacionalización de la educación oficial llevado a cabo mediante la Ley 43 de 1975, señaló que quedarían automáticamente afiliados al fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley, esto es el 29 de diciembre de 1989, así como el personal vinculado con posterioridad, siempre y cuando cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
Posteriormente, los artículos 5 a 8 del Decreto 1775 de 199010, reglamentaron el funcionamiento del FOMAG de la siguiente manera: «Artículo 5. Recepción de solicitudes. Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Magisterio, serán radicadas en la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional.
La documentación sólo será radicada si llena los requisitos establecidos en las normas reglamentarias. Artículo 6. Estudio de solicitudes. Una vez radicada la solicitud, la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional, procederá a realizar el estudio de la documentación. Artículo 7. Liquidación. Realizado el estudio de la documentación, se procederá a efectuar la liquidación respectiva con el visto bueno de la entidad fiduciaria.
Artículo 8. Reconocimiento. Efectuada la liquidación, el delegado permanente del Ministerio ante el Fondo Educativo Regional, expedirá la resolución de reconocimiento.». Así entonces, el trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas de los docentes debían ser radicadas ante la Oficina de Prestaciones Sociales del respectivo Fondo Educativo Regional, el que procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento. 10 «Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de que trata la Ley 91 de 1989». 8 Radicado: 17001-23-33-000-2020-00072-01 (3962-2022) Demandante: Fabio Hernán Ramírez Zuluaga No obstante, el Congreso de la República mediante el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 dispuso que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el FOMAG mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el fondo, el cual en todo caso debía ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente.
Dice la norma: «Artículo 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial». El anterior trámite fue reglamentado por los artículos 2 a 5 del Decreto 2831 de 2005 de la siguiente manera: «Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.
Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones 9 Radicado: 17001-23-33-000-2020-00072-01 (3962-2022) Demandante: Fabio Hernán Ramírez Zuluaga Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.
Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.
Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.
Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.
Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. 10 Radicado: 17001-23-33-000-2020-00072-01 (3962-2022) Demandante: Fabio Hernán Ramírez Zuluaga Artículo 5°.
Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley». Así las cosas, las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los afiliados del FOMAG son actos en los que interviene tanto la secretaría de educación del ente territorial en el cual presta sus servicios el docente, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la fiduciaria encargada de administrar los recursos del fondo, al que le corresponde aprobar o negar el proyecto de resolución de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada.
En ese orden de ideas, si bien la secretaría de educación del ente territorial interviene, lo cierto es que, en el caso de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, actúa en nombre y representación del FOMAG, como la encargada de elaborar el proyecto de resolución que reconoce o deniega la prestación social, resolución que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quien administra los recursos del fondo.
Sobre el particular, esta Subsección, en sentencia del 12 de diciembre de 202311, señaló que los actos a través de los cuales se dispone el reconocimiento y la orden de pago de una prestación social a favor de los afiliados del FOMAG, son actos administrativos complejos, pues para su formación intervienen varias voluntades jurídicas (secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente y la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal fondo).
En tal sentido, la Sala concluyó que es a las secretarías de educación a las que finalmente les corresponde definir el reconocimiento y pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al FOMAG, aunque sea a este último al que le corresponda el pago. Ahora bien, el gobierno nacional a través del Decreto 1272 de 201812 modificó el decreto único reglamentario del sector educación en lo relativo al reconocimiento y pago de los beneficios prestacionales de los docentes afiliados al FOMAG.
Para el efecto estableció: 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de diciembre de 2023, radicado 25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 12 «Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 – Único Reglamentario del Sector Educación –, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones». 11 Radicado: 17001-23-33-000-2020-00072-01 (3962-2022) Demandante: Fabio Hernán Ramírez Zuluaga «(…) Artículo 2.4.4.2.3.2.22.
Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.
Artículo 2.4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.
Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria. Artículo 2.4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías.
La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.
Artículo 2.4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.
Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.
La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.
En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado. 12 Radicado: 17001-23-33-000-2020-00072-01 (3962-2022) Demandante: Fabio Hernán Ramírez Zuluaga Parágrafo. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006.
En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario. Artículo 2.4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.
Artículo 2.4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes.». Posteriormente, la Ley 1955 del 25 de mayo de 201913 en su artículo 57 se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia del reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en los siguientes términos: «(…) Artículo 57.
Eficiencia en la administración de los recursos del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá 13 «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”». 13 Radicado: 17001-23-33-000-2020-00072-01 (3962-2022) Demandante: Fabio Hernán Ramírez Zuluaga decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. Parágrafo Transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención». Así entonces, las cesantías definitivas y parciales de los docentes oficiales se reconocerán por la secretaría de educación de la entidad territorial y su pago corresponderá al FOMAG.
Al respecto, se señaló que los recursos de la sociedad fiduciaria únicamente podrán destinarse para el pago de prestaciones económicas sociales y asistenciales de los afiliados, pensionados y beneficiarios. No obstante, de acuerdo al parágrafo del citado artículo, los recursos del FOMAG no serán susceptibles de asumir el pago de indemnizaciones decretadas por vía judicial o administrativa, de ahí que la entidad territorial tendrá que pagar la sanción moratoria siempre y cuando la mora en la consignación de la prestación social sea consecuencia del incumplimiento de dicha entidad pública de los plazos de la radicación o envío de los documentos al fondo.
El artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 derogó el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, posteriormente el legislador tramitó la Ley 2052 de 2020 en la que se crearon reglas dirigidas a los niveles territorial y nacional de la Rama Ejecutiva del Poder Público para facilitar el ejercicio de los derechos de los ciudadanos ante la administración pública.
Ahora bien, se precisa que, conforme lo puso de presente la Corte Constitucional en sentencia SU 041 de 2020, este trámite fue modificado por la Ley 1955 de 14 Radicado: 17001-23-33-000-2020-00072-01 (3962-2022) Demandante: Fabio Hernán Ramírez Zuluaga 201914, en el sentido de eliminar la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA SA, «paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria».
En esa medida, con la entrada en vigencia de dicha ley, que tuvo lugar el 25 de mayo de 2019, el reconocimiento del auxilio de cesantías pasó a ser responsabilidad de la secretaría de educación territorial certificada, mientras que el pago se reservó como de competencia del FOMAG. Posteriormente, se expidió el Decreto 942 del 1 de junio de 202215 en el cual se destacan aspectos en torno a las cesantías como: gestión a cargo de las secretarías de educación, de la sociedad fiduciaria para el pago y del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento.
En relación con la sanción moratoria por la consignación extemporánea del auxilio de cesantías parciales o definitivas se señalaron hipótesis para determinar la competencia de asumir su pago, es decir, si este es imputable a la entidad territorial, el FOMAG o de forma conjunta a las dos autoridades administrativas16. 14 «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”». 15 «Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones». 16 «Artículo 2.4.4.2.3.2.28.
Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afilia dos docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.
Parágrafo. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad». 15 Radicado: 17001-23-33-000-2020-00072-01 (3962-2022) Demandante: Fabio Hernán Ramírez Zuluaga 2.3.
Lo probado dentro del proceso En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Con el objeto de adelantar obras de «reparación de vivienda», el 31 de enero de 2017, el demandante solicitó a la Secretaría de Educación de Caldas el reconocimiento y pago parcial de sus cesantías según lo dispuesto en Ley 344 de 1996, las que estimó en un valor de $20.155.00017. - Mediante la Resolución 2599-6 del 4 de abril de 2017, el secretario de educación de Caldas le reconoció y ordenó el pago de las cesantías con destino a reparación de vivienda, por un valor de $19.116.346, acto administrativo que fue notificado de manera personal el 19 de ese mes y año18. - El 18 de marzo de 2019, solicitó al FOMAG el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.
A la anterior solicitud no se dio respuesta. 2.4. Caso concreto La Sala advierte que en esta instancia procesal no se discute el derecho que le asiste al demandante frente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pues aun cuando el a quo declaró el derecho en su favor, en relación con esto la entidad apelante no formuló inconformidad alguna.
En el recurso de apelación, el FOMAG aseguró que en los términos del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 no está llamado a responder por las condenas decretadas en este proceso. Sostuvo que en el caso concreto la mora generada en el pago de las cesantías definitivas de la demandante obedeció al incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la secretaría de educación territorial al fondo.
Que la mora se debió a que la resolución de reconocimiento no fue remitida con su notificación a la Fiduprevisora, es decir que pese a haber sido expedido el acto no se envió la orden de pago, por lo cual, en los términos del artículo 57 mencionado, es la entidad territorial la llamada a responder por la sanción respectiva. 17 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_ONEDRIVE_20220729(.zip) NroActua 2», archivo «09ExpedienteAdministrativo.pdf». 18 Ibidem. 16 Radicado: 17001-23-33-000-2020-00072-01 (3962-2022) Demandante: Fabio Hernán Ramírez Zuluaga Al respecto, precisa la Sala que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 estableció que el reconocimiento del auxilio de cesantías definitivas y parciales de los docentes oficiales será responsabilidad de la secretaría de educación de la entidad territorial certificada a la que aquellos se encuentren vinculados, mientras que su pago será competencia del FOMAG.
Lo anterior, como una suerte de regla general, toda vez que en el parágrafo se dispuso que la entidad territorial tendría que asumir el pago de la sanción en aquellos eventos en que la mora se genere como consecuencia del incumplimiento de las cargas obligacionales de dicha entidad en cuanto a los plazos de radicación o envío de los documentos al FOMAG, ya que, en esos casos, el fondo sería responsable únicamente del pago del auxilio de las cesantías.
En ese orden de ideas, en el caso bajo estudio resultan aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 1955 de 2019, en lo que tiene que ver con la responsabilidad de las entidades territoriales en el trámite del reconocimiento de las cesantías a los docentes, así como frente al pago de la sanción moratoria por su pago tardío. Esto, en la medida que, dentro del periodo respecto del cual se ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria un tiempo se causó con posterioridad al 25 de mayo de 2019, fecha de expedición y entrada en vigencia de la mencionada norma.
Ahora, revisado el expediente, se advierte que el actor presentó la solicitud de reconocimiento y pago sus cesantías parciales el 31 de enero de 2017 y que el 4 de abril de ese año la Secretaría de Educación de Caldas profirió la Resolución 2599-6, mediante la cual reconoció y ordenó el pago de la referida prestación en su favor, acto que fue notificado de forma personal el 19 de abril de 2017.
No obstante, como lo manifestó el FOMAG a lo largo de las actuaciones procesales, la entidad territorial no procedió a remitirlo a la sociedad fiduciaria con el fin de que se siguiera con el pago correspondiente. Ahora, si bien es cierto que la Secretaría de Educación de Caldas no excedió el término con el que contaba para dar respuesta a la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales presentada por el demandante (15 días) y que fue notificado, también lo es que no procedió a remitirla inmediatamente a la sociedad fiduciaria, con el fin de que se siguiera con el pago correspondiente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57 previamente transcrito.
Así entonces, la Sala concluye que en el sub judice la mora generada en el pago de las cesantías del demandante obedeció al incumplimiento del término establecido para enviar para pago ante la Fiduprevisora el acto administrativo de reconocimiento por parte de la Secretaría de Educación de Caldas, por lo tanto, de 17 Radicado: 17001-23-33-000-2020-00072-01 (3962-2022) Demandante: Fabio Hernán Ramírez Zuluaga acuerdo con lo expuesto a lo largo de esta decisión, fue la entidad territorial la que incumplió con el trámite a su cargo.
En consecuencia, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que se causó con posterioridad al 25 de mayo de 2019, fecha de expedición y entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, será a cargo de la entidad territorial. Sin perjuicio de lo dicho, la Sala recuerda que el derecho reconocido al demandante no podría verse afectado por los trámites interadministrativos que tienen que realizar las entidades, esto es el FOMAG, la Secretaría de Educación y la Fiduprevisora.
Por lo analizado, el reparo formulado por la parte recurrente se encuentra llamado a prosperar, por lo que se modificará la sentencia apelada en el sentido de que el reconocimiento de la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, corolario del pago tardío de la cesantía reclamada, corresponderá al FOMAG del 16 de mayo de 2017 al 25 de mayo de 2019; y del 26 de mayo de ese año hasta el día anterior a aquel en el cual se verifique el pago de la cesantía a la Secretaría de Educación de Caldas.
Finalmente, la Sala encuentra que, contrario a lo señalado por la parte recurrente, en la sentencia de primera instancia no se ordenó la indexación de la sanción moratoria, por lo que se colige que en este aspecto se presenta una apelación fallida, pues los argumentos expuestos no son congruentes con lo decidido por el a quo y, en tal sentido, la Sala se abstendrá de emitir un pronunciamiento sobre el particular. 2.4.
Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 18 Radicado: 17001-23-33-000-2020-00072-01 (3962-2022) Demandante: Fabio Hernán Ramírez Zuluaga Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma19.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas y revocará la condena impuesta en primera instancia, por no haberse efectuado el análisis aquí expuesto. 3.
Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que la mora generada en el pago de las cesantías del demandante obedeció al incumplimiento del término establecido para enviar para pago ante la Fiduprevisora el acto administrativo de reconocimiento por parte de la Secretaría de Educación de Caldas. En consecuencia, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que se causó con posterioridad al 25 de mayo de 2019, fecha de expedición y entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, será a cargo de la entidad territorial.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el párrafo 2° de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 11 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Caldas, a través de la cual se accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por Fabio 19 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 19 Radicado: 17001-23-33-000-2020-00072-01 (3962-2022) Demandante: Fabio Hernán Ramírez Zuluaga Hernán Ramírez Zuluaga en contra del FOMAG y el departamento de Caldas, Secretaría de Educación, el cual quedará así: En consecuencia, condenar al FOMAG a reconocer y pagar a Fabio Hernán Ramírez Zuluaga la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, corolario del pago tardío de la cesantía reclamada, entre el 16 de mayo de 2017 y el 25 de mayo de 2019; y al departamento de Caldas del 26 de mayo de 2019 al día anterior a aquel en el cual se verifique el pago de las cesantías adeudadas.
Segundo. Revocar los párrafos 3° y 4º de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 11 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Caldas y en su lugar se dispone no condenar en costas de primera instancia. Tercero. Confirmar en lo demás la sentencia recurrida, de conformidad con lo expuesto en esta decisión. Cuarto. No condenar en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM