Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez Demandado: Departamento de Córdoba Temas: Sanción disciplinaria - destitución SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, contra la sentencia proferida el 18 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual se declaró probada la excepción «aplicación del procedimiento previsto en la Ley 734 de 2002» propuesta por la entidad demandada y se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Jorge Eliécer Benítez Rodríguez, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso 2 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez administrativo, en orden a que se declare la nulidad de las decisiones disciplinarias proferidas el 13 de febrero de 2014 por la Unidad de Control interno Disciplinario de la Gobernación del departamento de Córdoba y el 21 de marzo de 2014 por el gobernador (E) de esa entidad territorial, respectivamente, dentro de la investigación identificada con el número 0007-2013, mediante las cuales se le declaró disciplinariamente responsable por las conductas investigadas y se impusieron las sanciones de destitución e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por el término de diez años.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó condenar al departamento de Córdoba a (i) ordenar el reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía; (ii) pagar los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos que dejó de percibir desde la fecha de su desvinculación ilegal y hasta cuando se produzca el reintegro;

(iii) declarar que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio, para efectos legales y prestacionales; (iv) actualizar la condena, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 190 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; (v) condenar en costas a la entidad demandada; y (vi) disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 199 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.2.

Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: (i) El 14 de febrero de 2010, la señora SLRB, en su condición de coordinadora académica de la Institución Educativa El Carmen de Cotorra, digirió un oficio en el que informó acerca de presuntas irregularidades atribuibles al rector de la institución, lo que sirvió de sustento para que la Unidad de Control Interno Disciplinario de la Gobernación de Córdoba expidiera el auto del 25 de febrero de 2013, mediante el cual dio apertura a la investigación disciplinaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002. 3 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez (ii) El investigado, señor Jorge Eliécer Benítez Rodríguez, quien funge como demandante en esta litis, rindió versión libre dentro de la actuación antes citada; sin embargo, el operador disciplinario permitió que tal actuación se desarrollara sin asistencia de un abogado y sin designar uno de oficio y tramitó toda la actuación procesal con ausencia absoluta de defensa técnica, pese a que la Corte Constitucional ha considerado que se configura el defecto procedimental cuando se vulnera el derecho a la defensa técnica —se cita una parte de la Sentencia C-488 de 1996—.

(iii) Cualquier investigación disciplinaria se debe fundar en pruebas legalmente allegadas y, en ese sentido, el artículo 29 constitucional se constituye en la piedra angular sobre la cual descansa la actuación; además, el principio de contradicción se ha desarrollado en el Código Disciplinario Único en el sentido de que se deben practicar las pruebas conducentes y necesarias, además de permitir la intervención del investigado en su práctica; por lo tanto, el operador disciplinario está en la obligación de dar a conocer el decreto de pruebas al disciplinado, así como el día, la hora y la dependencia en que se practicarán las diligencias; sin embargo, el actuar del funcionario investigador, en el sub lite, no se rigió por tal procedimiento pues no le comunicó o hizo saber sobre las pruebas lo que conllevó la privación de su participación en las diligencias y, por contera, el desconocimiento de su derecho de defensa y contradicción, tales irregularidades solo se pueden subsanar con la declaratoria de nulidad de la actuación disciplinaria pues el principio de contradicción se debe garantizar tanto en la indagación preliminar como en la investigación, según lo consideró la Corte Constitucional en la Sentencia C-430 de 1997.

(iv) El 25 de agosto de 2013, fecha en la que se vencía el término de seis meses, previsto en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002, el despacho investigador debió abstenerse de formular cargos al implicado y ordenar el archivo definitivo de las diligencias; pero, en su lugar, decidió cambiar las reglas y el procedimiento disciplinario y, sin explicación alguna, aplicó el artículo 48 de la ley citada, que rige las faltas gravísimas, con lo cual amplió los términos de la investigación sin definir si el título de imputación doloso o gravemente culposo se podría enmarcar en la 4 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez falta disciplinaria endilgada.

Sobre el anterior aspecto surge el interrogante de establecer cuál fue la prueba que tuvo en consideración el operador disciplinario para cambiar la denominación de la falta de grave o leve a gravísima y por qué no se le dio la oportunidad de controvertirla. Las anteriores circunstancias hacen anulable la actuación. (v) La apreciación de las pruebas debe ser integral, razonada y el objeto de su práctica no es otro que obtener la verdad, la certeza y la convicción sobre los hechos materia de investigación; no obstante, el material probatorio recaudado adolece de tales elementos.

(vi) El director de la Unidad de Control Interno Disciplinario desconoció los argumentos de defensa invocados por el disciplinado y «cumpliendo su rol político» lo sancionó; una vez recurrida la decisión, el ad quem confirmó la decisión, pero si se revisa el acto expedido por el superior «se observa que fue proyectada por el mismo fallador de primera instancia con la firma del gobernador encargado».

(vii) El operador disciplinario se abstuvo de comunicar el proveído que decretó las pruebas y el día y la hora en que estas se practicarían, lo que conlleva violación de sus derechos de contradicción y defensa.1 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 3, 6, 29, 40 y 123 de la Constitución Política, 156 y 164 de la Ley 734 de 2002.

Al desarrollar el concepto de violación en contra de las decisiones censuradas, la parte demandante se basó en los siguientes argumentos: (i) Colombia es un Estado Social de Derecho y se caracteriza porque sus competencias son regladas, en él se imponen límites al poder estatal, se garantizan los derechos del individuo, entre ellos, el de defensa frente al Estado; además, en 1 Según subsanación de la demanda [folios 81 a 86]. 5 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez materia de imposición de sanciones, es indispensable el respeto del debido proceso y la protección del individuo, en su dignidad, su personalidad y su desarrollo, por tal motivo, existe una relación estrecha entre el derecho procesal y el constitucional y en el artículo 29 del ordenamiento superior se garantiza la aplicación del debido proceso a toda clase de actuaciones administrativas.

(ii) En el asunto de la referencia, el trámite disciplinario tuvo origen en la queja formulada por la coordinadora académica, el 14 de febrero de 2013, ante la Unidad de Control Interno Disciplinario de la Gobernación de Córdoba; el 25 de febrero de ese año, la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Gobernación de Córdoba decidió iniciar la investigación con el fin de verificar la ocurrencia de los hechos, determinar si la conducta era constitutiva de falta disciplinaria, individualizar al servidor público involucrado y establecer si actuó al amparo de alguna causal de exclusión de responsabilidad, todo ello, en virtud del artículo 150 de la Ley 734 de 2002; en el auto anterior, se indicó que dentro de la investigación se recibieron algunos documentos y testimonios que permitieron conocer ciertas irregularidades.

(iii) Dentro de la investigación se recaudaron las siguientes pruebas: a. Oficio de notificación personal de la apertura de investigación disciplinaria al investigado, de fecha 8 de marzo de 2013; b. hoja de vida del demandante en la que consta su nombramiento en propiedad en la planta de cargos docentes y directivos docentes a la Gobernación de Córdoba; c. declaración jurada rendida por el señor EEEM en la que hizo referencia a su ocupación como celador, pero no precisó el lugar en que prestaba ese servicio, ni acreditó su condición y el operador disciplinario tampoco se encargó de verificar lo dicho, en ella también se afirmó que laboraba en horario de 2:00 a 10:00 pm, pero cobraba como si desarrollara su labor de 6:00 pm a 6:00 am y que le pagaba $2.000.000 al señor RFO por solicitud efectuada por el rector, pese a ello, el investigador disciplinario se abstuvo de dar trascendencia a tal versión y no ordenó la apertura de investigación ni remitió copias a las autoridades penales, para que investigaran las irregularidades reconocidas por el declarante y tampoco llamó al señor RFO para que se pronunciara acerca de tales hechos; sin embargo, el actor sí formuló queja disciplinaria y denuncia penal por la situación 6 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez narrada; d. declaración bajo juramento rendida por JSJG, AOD y EDT quienes se pronunciaron en idéntico sentido que el anterior, aludiendo a su condición de celadores, sin precisar el lugar y sin que el operador disciplinario realizara las gestiones orientadas a verificar tal condición, ni las irregularidades que se informaron en sus testimonios; e. la versión libre rendida por el actor, sin asistencia de un abogado y sin designar uno de oficio, es decir, omitiendo el derecho a la defensa técnica.

(iv) La Corte Constitucional ha sostenido que, en materia disciplinaria, la defensa técnica se concreta en el derecho que tiene el disciplinado de escoger su propio defensor y, de no ser posible, a ser representado por uno de oficio, designado por el Estado, sin perjuicio de que el implicado pueda adelantar actuaciones en su defensa y en los términos de la ley.

Tal defensa debe ser ininterrumpida, es decir, debe durar desde la etapa de investigación hasta la de juzgamiento; sin embargo, en el sub lite, ello no ocurrió lo que conlleva la anulación de los actos acusados. Se precisa que el debido proceso es el conjunto de facultades y garantías que otorga el ordenamiento jurídico para hacer valer los derechos sustanciales dentro de un proceso judicial o administrativo y tiene tres características esenciales, debe ser intangible, real o material y permanente y al no estar satisfecha alguna de ellas, procede la nulidad de la actuación. (v) El día en que se vencían los seis meses previstos en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002 —25 de agosto de 2013— el ente disciplinante debió abstenerse de formular cargos y, en su lugar, ordenar el archivo de la investigación, pues no existía material probatorio que demostrara plenamente los cargos endilgados; por ende, para esa fecha, no era viable decretar y practicar nuevas pruebas, pues el término para adelantar la investigación disciplinaria estaba vencido y, pese a que el operador disciplinario podía ampliar el término de esta, durante tres meses, no lo hizo; por el contrario, y desconociendo el ordenamiento, cambió las reglas del procedimiento disciplinario y constitucional y, sin análisis probatorio, decidió que se debía aplicar una norma que consagra las faltas gravísimas y que permite ampliar los términos, sin determinar a qué título se encuadraba la falta disciplinaria y sin que 7 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez se puedan identificar las pruebas que consideró pertinentes o conducentes para cambiar la falta.

(vi) Hubo violación del principio de inmediación de la prueba, toda vez que la autoridad disciplinaria debió recibir directamente las versiones, testimonios, inspecciones administrativas, reconocimiento de documentos, entre otras, para no adoptar una decisión con un material probatorio confeccionado como «una colcha de retazos» con los documentos y actas que reposaban en el cuaderno original, pero que no son el resultado de la labor probatoria por parte del órgano competente, por lo que cabe preguntarse cuántas y cuáles pruebas fueron ordenadas y se practicaron y cuáles de ellas sirvieron de fundamento a la decisión sancionatoria, todo lo anterior constituye una violación de los derechos de defensa y debido proceso ante la imposibilidad de controvertir las pruebas, en tanto que el operador disciplinario omitió comunicarle al investigado el lugar, la fecha y la hora para su práctica.

(vii) El señor Benítez Rodríguez no hizo una cosa diferente a sujetarse a la ley, actuar de buena fe y cumplir su labor, bajo las directrices dadas por el gobernador del departamento, de ahí que no se configuró el dolo —intención más o menos perfecta de ejecutar un acto que se conoce contrario a la ley— por lo cual el operador disciplinario no podía imponer sanción alguna en su contra, pues si no había actuar doloso o imprudente, no podía endilgarse responsabilidad disciplinaria, máxime cuando no hubo detrimento patrimonial, aspecto que también fue desconocido por la autoridad de control y que violó el derecho que le asistía a que se tuvieran en cuenta las pruebas que favorecen al disciplinado.

Todo lo anterior confluye en que no hubo lesión o puesta en peligro de ningún bien jurídico tutelado, por ende, no procedía imponer sanción en su contra, máxime cuando no había pruebas que así lo determinaran, de ahí que se predique una irrazonable valoración probatoria que atenta contra los principios de necesidad de la prueba, culpabilidad, presunción de inocencia e imparcialidad. 1.2.

Contestación de la demanda 8 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez El departamento de Córdoba contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones,2 para lo cual expuso las razones que se relacionan a continuación: (i) La investigación se llevó a cabo respetando el procedimiento y los derechos al debido proceso y defensa del investigado, como consta en los documentos que reposan en el expediente; se le informó de la posibilidad de asistir al trámite con la comparecencia de un abogado y se le comunicaron todos los actos de decreto y práctica de pruebas, a las cuales asistió, razón por la cual se infiere que la decisión sancionatoria es el resultado de un procedimiento transparente.

(ii) En el sub lite debe prosperar la excepción de aplicación del procedimiento previsto en la Ley 734 de 2002, que fue la norma que empleó el ente disciplinario para tramitar la queja que dio origen a la actuación, la cual, se insiste, salvaguardó el debido proceso del investigado y permitió su participación y el ejercicio de sus derechos. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia proferida el 18 de octubre de 2016,3 negó las pretensiones de la demanda, con sustento en lo siguiente: (i) Lo relativo a la presunta vulneración del derecho al debido proceso y la defensa técnica fue abordado en el auto mediante el cual se resolvió la solicitud de suspensión provisional y se mantienen las consideraciones expuestas para negar esa medida precautoria, las cuales consisten en que el proceso disciplinario es distinto al penal y en el primero de ellos no necesariamente se actúa a través de un abogado, toda vez que el artículo 165 del Código Disciplinario Único dispone que la notificación del pliego de cargos se realiza al disciplinado o a su apoderado lo que, 2 Folios 98 y 99. 3 Folios 246 a 257. 9 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez de suyo, implica que el funcionario investigador no está en la obligación de designar un apoderado de oficio; así las cosas, era potestativo del demandante designar a su representante, pero no lo hizo pese a que se le informó la facultad que tenía para ese efecto, por lo que no puede alegar que tal omisión constituya violación de sus derechos ni permita configurar una causal de anulación de los actos acusados.

(ii) La presunta violación del derecho de defensa, de contradicción probatoria y de inmediación dentro del procedimiento, en cuanto se omitió poner en conocimiento la providencia que decretó pruebas, no obedece a la realidad por cuanto sí se procedió de conformidad el 16 de octubre de 2013, momento en el cual se le notificó el auto del 3 de ese mes y año, en el cual, incluso, se decretaron las pruebas que solicitó el demandante, como está demostrado en el expediente; además, este se hizo presente dentro de las diligencias en las que se recaudaron las pruebas testimoniales, motivo por el cual no se configura la presunta violación de los derechos invocados.

(iii) Adicionalmente, en el expediente se verifica que las pruebas fueron decretadas en su integridad, incluso las solicitadas oportunamente por el demandante, mediante escrito del 16 de septiembre de 2013 y la única que no se practicó fue el testimonio del señor José Miguel Arteaga Julio, en todo caso, esa no fue una prueba solicitada por el investigado, sino decretada, en forma oficiosa, por el ente de control, por lo que esa situación no conlleva vulneración de los derechos reclamados, y, menos aún, cuando no se demostró que los medios de convicción fueron practicados sin el previo decreto y, en todo caso, su recaudo se realizó debidamente.

(iv) En lo que se refiere a la presunta violación del término previsto en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002, bajo el supuesto de que el 25 de agosto de 2013 no era viable la práctica de nuevas pruebas, pues se había vencido el término para el efecto, se enfatizó que la norma aludida fue modificada por el artículo 52 de la Ley 1474 de 2011 que fija el término de 12 meses para llevar a cabo la investigación disciplinaria, contados a partir de su apertura y, en el sub lite, no se superó ese 10 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez límite temporal porque entre el auto de apertura y el de formulación de cargos transcurrieron 6 meses y 4 días —del 25 de febrero al 29 de agosto, ambos de 2013—.

(v) El cargo relativo a la presunta violación de los derechos de defensa y contradicción probatoria no es preciso porque no se identifican los testimonios que, en sentir del demandante, se habría recibido sin la comunicación previa para su recaudo; sin embargo, según se expuso, todos se recibieron con presencia del investigado, lo que desvirtúa el presunto desconocimiento que tenía sobre su recaudo.

(vi) La aseveración del demandante, según la cual su conducta careció del elemento doloso que exige la norma para imponer la sanción no tiene sustento, toda vez que en el pliego de cargos se estudió la conducta y se concluyó que estaba enmarcada en la falta gravísima prevista en el artículo 48, numeral 1, de la Ley 734 de 2002 y que se realizó con ocasión del cargo o función desempeñado o abusando de él, por ende, se concordó con las demás normas pertinentes del Código Disciplinario Único en materia de incumplimiento de los deberes que le asistían como servidor público, todo lo cual llevó al operador disciplinario a concluir que se trataba de una falta gravísima, en el entendido de que el investigado actuó a sabiendas de que su comportamiento implicaba el incumplimiento de sus deberes, afectaba la modalidad y el patrimonio del ente demandado, de ahí que haya quedado desvirtuada la buena fe alegada por el actor.

(vii) Frente al argumento consistente en que la conducta no comportó un detrimento para el erario, es importante recordar que la falta imputada no conllevaba la existencia de un detrimento patrimonial y, por esa razón, no era un elemento susceptible de verificación y comprobación por parte de la autoridad disciplinaria. (viii) Tampoco hubo un cambio intempestivo en la graduación de la falta, como lo sugiere el demandante, pues desde el momento en que se formuló el pliego de cargos, se calificó la gravedad de la falta, se determinó la conducta en que incurrió 11 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez y se indicó que esta era susceptible de ser sancionada a título de dolo, efecto para el cual se invocó el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por lo que no es cierto que en la etapa de investigación de hubiera graduado la sanción y ello desvirtúa la tesis de modificación intempestiva alegada por el actor.

(ix) El cargo por falsa motivación carece de precisión pues aun cuando se hace la formulación, no se desarrolla en qué manera se configuró el vicio y, en todo caso, la revisión de la actuación disciplinaria permite concluir que las decisiones adoptadas se acompasan con el material probatorio recaudado. (x) Finalmente, se advierte que en las declaraciones rendidas por los testigos que acudieron al despacho judicial del tribunal, y que fueron solicitadas por el demandante, existe contrariedad y no demuestran si el jefe de la oficina de control disciplinario de la Gobernación de Córdoba estuvo o no presente en el recaudo de la prueba testimonial surtida ante esa instancia, de manera que no se probó fehacientemente ese hecho y, en todo caso, de haberse demostrado, tal circunstancia no haría anulables los actos enjuiciados, porque las declaraciones no fueron determinantes para endilgar responsabilidad disciplinaria. 1.4.

El recurso de apelación El señor Jorge Benítez Rodríguez, por conducto de su apoderado, interpuso recurso de apelación,4 con base en los argumentos que se enuncian a continuación: (i) En primer lugar, la entidad demandada se limitó a contestar la demanda pidiendo negar las pretensiones, formulando la excepción, pero sin aportar o pedir pruebas y tampoco asistió a las audiencias y pruebas testimoniales y documentales «presentadas» por el demandante. 4 Folios 262 a 267. 12 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez (ii) Uno de los cargos formulados consistió en la violación del principio de inmediación de la prueba, que se debe materializar en la investigación disciplinaria, pues permite la constatación directa, por parte del operador disciplinario, de los elementos de juicio que lo pueden conducir a la verdad y, en el sub lite, este fue quebrantado, porque el investigador tenía el deber legal de practicar directamente las pruebas, recibir las versiones, los testimonios, las inspecciones, realizar el reconocimiento de documentos y demás; sin embargo, el juzgador de primera instancia «se convi[rtió] en abogado de oficio de la gobernación de Córdoba» y justificó tal inconsistencia argumentando que los testigos presentados por la parte demandante son sospechosos, por lo que vale preguntarse: si tenía tal percepción, por qué no desató sus sospechas haciendo las preguntas respectivas en la audiencia, además, por qué la entidad no asistió a su práctica y no rebatió, en el memorial de alegatos, lo dicho en las declaraciones.

En últimas, no se entiende por qué si la justicia de lo contencioso administrativo es rogada, por qué el juez de instancia defendió a la entidad, cuando esta, que era la interesada, no hizo lo propio. (iii) La sentencia apelada no está ajustada a derecho porque las pruebas que reposan en el expediente disciplinario demuestran que fueron practicadas con violación del principio de inmediación, por el funcionario que no era competente y con violación del derecho de defensa y ello da lugar a su anulación y, se repite, no se entiende por qué el juez de instancia tan solo alude a una «contradicción» cuando se refiere a un testimonio en el que se informa sobre el recaudo de la prueba por parte de una persona ajena al despacho de la oficina de control disciplinario de la entidad, en lugar de tenerlo como razón suficiente para desvirtuar la legalidad de las decisiones sancionatorias, cuando ello, de por sí, constituye una violación constitucional que habilita para invalidar los actos acusados.

(iv) En la sentencia se aseguró que no se violó el derecho fundamental a la defensa técnica ante la ausencia de un abogado, pues el disciplinado no lo necesitaba; sin embargo, la Corte Constitucional ha considerado que dentro del marco de la protección de ese derecho se debe garantizar la escogencia del propio defensor o designar uno de oficio y que la gestión, al respecto, se debe desarrollar de manera 13 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez ininterrumpida, es decir, debe comprender tanto la etapa de investigación como la de juzgamiento.

Además, la satisfacción del derecho de defensa comprende el de presentar pruebas y de controvertir las allegadas y que son nulas de pleno derecho aquellas obtenidas con violación del debido proceso y, en el sub lite, el no comunicar o no hacer saber sobre la práctica de las pruebas conllevó la privación de su participación en las diligencias y la violación de los derechos anotados, circunstancias que tan solo pueden resultar saneadas con la anulación de la actuación disciplinaria.

(v) Finalmente, el a quo se abstuvo de valorar los alegatos de conclusión, aduciendo que se presentaron por fuera del término legal; sin embargo, hubo un error en el conteo, por parte del tribunal, pues no consideró que en la última audiencia celebrada se solicitó una prueba, que fue allegada solo el 20 de junio de 2016, de la cual se corrió traslado, de modo que los términos para presentar los alegatos se suspendieron y tan solo se reanudaron el 24 de junio —después del traslado de la prueba— y vencieron el 5 de julio del año en cita, lo cual desvirtúa la extemporaneidad de su participación en esa etapa procesal. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Durante el término de traslado para alegar de conclusión, el señor Jorge Eliécer Benítez Rodríguez allegó dos escritos, mediante los cuales hizo mención de algunos aspectos relacionados con el proceso de la referencia; sin embargo, lo hizo a nombre propio, es decir, no por intermedio de su apoderado y tampoco acreditó la condición de abogado, para ese efecto, pese a que para actuar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y conforme a lo dispuesto en el artículo 160 de la Ley 1437 de 2011 se exige acudir por conducto de un profesional del derecho, como, en efecto, lo hizo a lo largo del proceso, incluso hasta la interposición del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, motivo por el cual no se tendrán en cuenta las consideraciones allí realizadas. 14 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez La parte demandada guardó silencio durante esta etapa procesal.5 1.6.

El Ministerio Público No rindió concepto6. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con el planteamiento del recurso de apelación, se circunscribe a establecer si con la expedición de los actos censurados, la entidad demandada incurrió en: (i) desconocimiento del principio de inmediación para la práctica de las pruebas testimoniales;

(ii) irrespeto del principio del derecho de defensa técnica porque el disciplinado no actuó por intermedio de un abogado, en el curso de la investigación y no se le designó un defensor de oficio; (iii) violación del derecho al debido proceso por no dar a conocer al disciplinado las fechas en que se recaudarían las pruebas, lo que impidió su participación en ellas.

Por otro lado, se identificará si los alegatos de conclusión en primera instancia fueron o no presentados oportunamente por la parte demandante. 2.2. Marco normativo El régimen de responsabilidad de los servidores públicos está delimitado por lo previsto en el artículo 6 de la Constitución Política, según el cual «los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.

Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones»7. 5 Folio 305. 6 Folio 305. 7 Negrilla de la Sala. 15 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez El artículo 125, inciso 4, constitucional establece que el retiro del servicio en los órganos y entidades del Estado se produce por «calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley»8.

Entre tanto, según el libro I del título I de la Ley 734 de 2002, señala que el ejercicio del poder disciplinario se debe regir por los principios de legalidad, debido proceso, presunción de inocencia, favorabilidad, proporcionalidad, motivación, entre otros; además, la actuación procesal debe estar sujeta a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y contradicción, al tenor de lo dispuesto en el artículo 94 ibidem.

De otra parte, en materia probatoria, con el propósito de lograr la búsqueda de la verdad material, la ley consagra que la autoridad disciplinaria debe «investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad»,9 para tal efecto, puede hacer uso de cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos; sin embargo, la prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado, se tendrá como inexistente.10 En todo caso, para su valoración, el funcionario debe hacer una apreciación integral de todos los medios probatorios recaudados, atendiendo para ese efecto, las reglas de la sana crítica.

Valga aclarar que las pruebas inconducentes, impertinentes y superfluas serán rechazadas11 y que la oportunidad para controvertir la prueba surge a partir del momento en que el investigado tenga acceso a la actuación disciplinaria.12 En lo que tiene que ver con el ejercicio de su defensa, el investigado, durante la actuación disciplinaria, tiene derecho a la defensa material y a la designación de un 8 Negrilla fuera de texto. 9 Artículo 129 de la Ley 734 de 2002. 10 Artículo 140 de la Ley 734 de 2002. 11 Tal como lo prescribe el artículo 132 de la Ley 734 de 2002. 12 Artículo 138 de la Ley 734 de 2002. 16 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez abogado;13 si «solicita la designación de un defensor así deberá procederse» y «cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio».14 En torno a la designación del apoderado, el artículo 165 de la ley 734 de 2002 prescribe: Artículo 165.

Notificación del pliego de cargos y oportunidad de variación. El pliego de cargos se notificará personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere. Para el efecto inmediatamente se librará comunicación y se surtirá con el primero que se presente. Si dentro de los cinco días hábiles siguientes a la comunicación no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio con quien se surtirá la notificación personal. […] La norma anterior fue susceptible de análisis de constitucionalidad, y, en particular, acerca de la defensa técnica, la Corte se refirió en los siguientes términos:15 4.

Análisis del inciso 1º del artículo 165 de la Ley 734 de 2002. El derecho fundamental a la defensa técnica en el campo del derecho disciplinario no exige que el procesado siempre deba estar representado por un apoderado. Pasa la Corte a estudiar la constitucionalidad de la expresión si lo tuviere contenida en el inciso 1º del artículo 165 del Código Disciplinario Único, a la luz del siguiente problema jurídico: ¿Es contrario al debido proceso, específicamente al derecho a la defensa técnica, que la ley prevea situaciones en las cuales un servidor público procesado disciplinariamente no sea representado por un abogado? Para resolver esta cuestión es necesario determinar si cuando el artículo 29 de la Constitución dijo que quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio estableció una garantía que se ha de extender obligatoriamente a ámbitos diferentes al penal.

La jurisprudencia constitucional ya se ha pronunciado acerca del problema planteado. La exigencia constitucional de la defensa técnica ha sido circunscrita al proceso penal y no se tiene siempre que extender a otro tipo de procesos, aunque el legislador puede en ejercicio de su potestad de configuración extenderla. Es así como en la sentencia C-131 de 200216 la Corte resolvió declarar exequible una expresión del artículo 42 de la Ley 610 de 2000 que establecía que la defensa técnica del implicado en un proceso de responsabilidad fiscal era facultativa.17 En esta sentencia, la 13 Según lo previsto en el artículo 92, numeral 2, de la Ley 734 de 2002. 14 Según lo previsto en el artículo 17 de la ley 734 de 2002. 15 Sentencia C-328 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 16 Cita propia del texto transcrito «MP Jaime Córdoba Triviño». 17 Cita propia del texto transcrito «Los enunciados acusados en dicha ocasión son los subrayados a continuación. Artículo 42 de la Ley 610 de 2000.

Garantía De Defensa Del Implicado. Quien tenga conocimiento de la existencia de indagación preliminar o de proceso de responsabilidad fiscal en su 17 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez Corporación consideró que el artículo 29 de la Constitución no ordena la defensa técnica en procesos que no son de naturaleza penal. […] En otra sentencia, la Corte Constitucional abordó indirectamente esta misma cuestión cuando declaró exequible una norma que decía que el procesado disciplinariamente podría designar un apoderado si lo estima necesario.

De dicho fallo se deduce que el derecho a la defensa técnica no está constitucionalmente ordenado en el campo del derecho sancionatorio disciplinario.18 […] Por lo tanto, no es contrario al artículo 29 de la Constitución que la ley deje a la libre determinación del sujeto disciplinado si desea o no ser representado por un abogado. Así, el enunciado acusado será declarado exequible.

En lo que se refiere a las faltas endilgadas al demandante, la Ley 734 de 2002, «[p]or la cual se expide el Código Disciplinario Único», artículo 48, numeral 1, prevé: Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: 1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

La anterior disposición fue concordada, por la autoridad disciplinaria, con la conducta delictiva denominada concusión, que aparece reseñada en el artículo 404 del Código Penal, en los siguientes términos: El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de […] contra y antes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, podrá solicitar al correspondiente funcionario que le reciba exposición libre y espontánea, para cuya diligencia podrá designar un apoderado que lo asista y lo represente durante el proceso, y así le hará saber al implicado, sin que la falta de apoderado constituya causal que invalide lo actuado.» (Subraya propia del texto). 18 Cita traída del original «En el mismo sentido, la sentencia C-280 de 1996 (MP Alejandro Martínez Caballero) declaró exequible la expresión "designar apoderado, si lo considera necesario" contenida en el literal e) del artículo 73 del anterior Código Disciplinario Único.

En palabras de la Corte, la asistencia de un apoderado escogido por el disciplinado es una expresión del derecho a la defensa técnica, que no podía ser ignorado por el régimen disciplinario, por cuanto hace parte del debido proceso en este campo, sin perjuicio de que el disciplinado también pueda ser asesorado, en forma extra procesal, por diversas organizaciones sociales.

(Cursiva y comillas propias del texto). 18 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez De igual manera, se le endilgó el desconocimiento de los derechos previstos en el artículo 34, numerales 1, 5 y 21 de la ley 734 de 2002, que son del siguiente tenor: 1.

Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente. […] 5.

Custodiar y cuidar la documentación e información que por razón de su empleo, cargo o función conserve bajo su cuidado o a la cual tenga acceso, e impedir o evitar la sustracción, destrucción, ocultamiento o utilización indebidos. […] 21. Vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados.

Y se cuestionó el haber incurrido en las prohibiciones de que tratan los numerales 1, 6 y 17 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, que señalan: 1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo. […] 6.

Ejecutar actos de violencia contra superiores, subalternos o compañeros de trabajo, demás servidores públicos o injuriarlos o calumniarlos. […] 17. Ejercer cualquier clase de coacción sobre servidores públicos o sobre particulares que ejerzan funciones públicas, a fin de conseguir provecho personal o para terceros, o para que proceda en determinado sentido. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, y con miras a analizar los cargos del recurso, se puede establecer lo siguiente: 19 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez 2.3.1. Sobre la investigación disciplinaria y la participación del demandante en ella (i) El 25 de febrero de 2013,19 se remitió oficio con destino al demandante, por parte del jefe de la Unidad de Control Interno Disciplinario de la Gobernación de Córdoba, en el cual se le comunicó que se ordenó la apertura de la investigación disciplinaria, y que se notificaría lo pertinente, para lo cual se le requirió comparecer a esa dependencia dentro de los 8 días siguientes al recibo de tal comunicación; además, en su texto se lee lo siguiente: También le informo que tiene el deber procesal de señalar la dirección en la cual recibirá las comunicaciones y de informar cualquier cambio de ella.

La omisión de tal deber implicará que las comunicaciones se dirijan a la última dirección conocida. Adicionalmente, puede recibir en su dirección de correo electrónico o fax las decisiones que le deban ser notificadas personalmente o comunicadas, para lo cual es necesario que previamente y por escrito, acepte ser notificado de esta manera, de conformidad con lo establecido en el artículo 102 del Código Disciplinario Único.

Si es disciplinado también tiene derecho a designar defensor. [Resalta la Sala] (ii) El 8 de marzo de 2013,20 el actor compareció a la actuación disciplinaria y se le notificó personalmente de su apertura. (iii) El 22 de abril de 2013,21 se recibió la versión libre del demandante, quien no estuvo acompañado de abogado, y expuso: […] yo a veces contrato a personas por jornales para recolección de escombros de basuras para poda de árboles, para limpieza con tiner [sic] a los tableros, en algunas ocasiones solicitan permisos para diligencias personales y solicitan que se les deje enviar un remplazo temporal por dos o tres días, personas que según ellos son idóneas y ellos le orientan el trabajo inclusive a veces ocurre cuando tienen incapacidad medica igual sucede con los celadores ellos a veces me piden permiso y envían a otro por un día y cuando no envían me toca a mi [sic] colocar el remplazo cuando tienen incapacidad o cita medica [sic] me a [sic] tocado a mi [sic] buscar quien le colabore con esas actividades […] les he recomendado a los celadores tener mas 19 Folio 47 del cuaderno 1 del expediente disciplinario. 20 Según se desprende de la documental de folio 888 del cuaderno 2 de anexos del expediente disciplinario. 21 Folios 193 a 197 del cuaderno 1 del expediente disciplinario. 20 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez [sic] presente el cumplimiento de horarios, les he pedido mayor colaboración y en épocas difíciles como en semana santa corralejas festivales le he Solicitado [sic] a unos señores voluntarios que ayuden a vigilar los colegios pero a horas diferentes a los turnos de los celadores o acompañando al celador de planta, […] (iv) El 29 de agosto de 2013,22 el jefe de la Unidad de Control Interno Disciplinario de la Gobernación de Córdoba emitió el auto por medio del cual formuló el siguiente cargo al demandante: […] en su condición de Directivo Docente Rector de tiempo completo de la Institución Educativa El Carmen en el municipio de Ciénaga de Oro23 (sic), al parecer incurrió en conducta irregular de la cual se evidencian presuntas irregularidades administrativas que pueden constituir faltas de carácter disciplinario, entre las cuales está la de constreñir a los celadores de planta de la Institución Educativa El Carmen amenazándolos con trasladarlos a otras sedes, para que le firmaran las planillas del reporte de horas extras, dominicales y festivos las cuales contenían una información FALSA consistente en un mayor número de horas extras trabajadas a fin de lograr un mejor pago por parte de la Gobernación de Córdoba y con el dinero excedente cancelarle ($400.000) mensuales a unos particulares que prestaban el servicio de celaduría en el horario de 10 de la noche a 6 de la mañana, estos eran contratados verbalmente por el señor rector JORGE ELIÉCER BENÍTEZ RODRÍGUEZ, así como también los celadores de planta debían cancelarle al Rector JORGE BENÍTEZ las facturas de unos MODEM de internet que son usados por su familia y por él. Por lo anterior al investigado se le investiga por una posible FALTA GRAVÍSIMA. […] Esta oficina de Control Interno Disciplinario considera que la conducta desplegada por el investigado infringió la ley disciplinaria, especialmente el artículo 48, numeral 1 de la Ley 734 de 2002, que contempla la falta gravísima consistente en realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando el mismo.

Delito que en este caso podría ser el de CONCUSIÓN […] La falta, materia de la presente Investigación Disciplinaria se considera GRAVÍSIMA A TÍTULO DE DOLO en virtud de las modalidades y circunstancias en las que se pudo cometer la misma, ya que el disciplinado constriñó a los celadores de planta de la Institución Educativa de la que es rector amenazándolos con trasladarlos a otras sedes, para que le firmaran las planillas del reporte de horas extras, dominicales y festivos las cuales contenían una información FALSA consistente en un mayor número de horas a fin de lograr un mayor pago por parte de la Gobernación de Córdoba […] teniendo en cuenta además el grado de instrucción del disciplinado (Ingeniero) y la experiencia en las funciones relacionadas con su cargo.

De igual manera es motivo de gravedad de la falta el aprovechamiento de la confianza del investigado, al ser la persona que fue nombrada en ese cargo teniendo en cuenta la idoneidad para ejercer el mismo, siendo esta una función de vital importancia […] 22 Folios 935 a 961 del cuaderno 2 anexo del expediente disciplinario. 23 En el resto de la investigación se alude al municipio de Cotorra. 21 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez (v) El 18 de julio de 2013,24 el jefe de la Unidad de Control Interno Disciplinario expidió auto mediante el cual cerró la investigación disciplinaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 53 de la ley 1474 de 2011 y 160A de la Ley 734 de 2002.

(vi) El 25 de julio de 2013,25 el demandante, actuando en nombre propio, interpuso recurso de reposición en contra de la anterior decisión, en el cual cuestionó, entre otras, las siguientes situaciones durante la etapa de investigación disciplinaria: a. que la versión libre fue recibida en fecha anterior a la citación, sin asistencia de apoderado y sin conocer la declaración de los celadores; b. el no haber vinculado a los celadores como sujetos procesales, dada la confesión que se derivaba de sus versiones; otras circunstancias relativas al desconocimiento de horas extras y recargos nocturnos reportadas por los celadores, verificadas y su posible exceso frente a los límites fijados por la secretaría de educación, ni la corroboración del cumplimiento de ellas por parte de los celadores.

(vii) El 5 de agosto de 2013,26 el jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario resolvió el recurso de reposición interpuesto y mantuvo la decisión recurrida, con base en las siguientes consideraciones: Este despacho considera que la aseveración por parte del petente resulta ser desatinada en todo sentido, en primer lugar porque el oficio de notificación de la apertura de Investigación DisciplinariaNo. 00043de (sic) fecha 25 de febrero de 2013, del cual recibió copia y firmado su original por el disciplinado el día ocho (8) de marzo de 2013, en su parte final dice “Si es disciplinado también tiene derecho a designar defensor”, de esta manera confirmándose el garantismo por parte de este despacho respecto a los sujetos procesales en esta causa. […] Por último considera este despacho que en ningún momento se ha desconocido el derecho a la defensa, puesto que se le brindó la oportunidad legal para solicitar y aportar pruebas e intervenir en su práctica, y no se hizo uso de ese derecho, derecho que debe ser ejercido en los momentos que la ley contempla para tal propósito. 24 Folios 829 y 830 del cuaderno 2 de anexos del expediente disciplinario. 25 Folios 835 a 837 cuaderno 2 de anexos del expediente disciplinario. 26 Folios 866 a 291 del cuaderno 2 de anexos del expediente disciplinario.

No obstante, se aclara que aparece un error de foliación entre el 867 y el 888, pues no figuran los consecutivos 868 a 887, pero no hay discontinuidad en la información allí depositada, pues comprende todo el auto de resolución del recurso. 22 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez (viii) El 6 de agosto de 2013,27 se le entregó al demandante el auto mediante el cual se decidió el recurso de reposición. (ix) El 16 de septiembre de 2013,28 el señor Benítez Rodríguez presentó sus descargos y manifestó actuar «en nombre propio» y el escrito fue suscrito, directamente, por él. Allí se advierte que el investigado cuestionó el hecho de haberse recibido su versión libre sin asistencia de apoderado y en una fecha anterior a la citación de los celadores que declararon y que las pruebas anteriores no habían podido controvertirse o corroborarse, razón por la cual, previamente, había interpuesto recurso de reposición, el cual fue negado.

(x) El 3 de octubre de 2013,29 el jefe de la Unidad de Control Interno Disciplinario de la Gobernación de Córdoba expidió el auto mediante el cual se decretaron las pruebas solicitadas por el demandante en el memorial de descargos, así: a. declaraciones: Luis Madera Hernández, Nirma González González, Arelis del Socorro Mira Domínguez, María Victoria Guzmán Cantero y Ana Milena Llorente; y b. visita especial a la dependencia de nómina de la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba, para verificar lo reportado y pagado por concepto de horas extras en el año 2012, a los señores Emildaldo Enor Espitia Martínez, José de los Santos Julio Guerra, Alberto Ochoa Durango y Eliécer Díaz Torres, en su condición de celadores de la institución educativo.

Por otro lado, en forma oficiosa se dispuso recibir la declaración bajo juramento de los señores Miguel Rodrigo Flórez Ochoa, José Miguel Arteaga Julio, Lademiro José Ochoa Julio, Raúl Hernández González y José María Guevra (sic). (xi) El 13 de febrero de 2014,30 la Unidad de Control Interno Disciplinario de la Gobernación de Córdoba expidió la decisión disciplinaria de primera instancia, en la cual se sancionó al señor Jorge Eliécer Benítez Rodríguez, en su condición de rector 27 Folio 893 del cuaderno 2 de anexos del expediente disciplinario. 28 Folios 975 a 992 del cuaderno 2 de anexos del expediente disciplinario. 29 Folios 1062 a 1063 del cuaderno 2 de anexos del expediente disciplinario. 30 Folios 38 a 64. 23 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez de la Institución Educativa El Carmen del municipio de Cotorra, con destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de diez años.

Para verificar las normas que consagran la conducta investigada y las consideraciones que se tuvieron en cuenta para adoptar tal decisión, a continuación se transcribe lo pertinente: […] Esta Oficina de Control Interno Disciplinario considera que la conducta desplegada por el investigado infringió la Ley disciplinaria, especialmente el artículo 48, numeral 1 de la Ley 734 de 2002, que contempla la falta gravísima consistente en realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable A título de dolo, cuando se comenta en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

Delito que en este caso es el de CONCUSIÓN para lo cual es de utilidad recordar, inicialmente que: El delito de concusión establece clara y diferencialmente tres conductas alternativas “constreñir”, “inducir” y “solicitar”, bastando para su configuración, -obviamente, dejando a salvo la calidad del sujeto activo que debe ser el servidor público- que una cualquiera de las mencionadas hipótesis se exteriorice para predicar estructurado este tipo penal, atendiendo que el interés jurídico que se protege con esta modalidad represiva es la administración pública, la cual se afecta con el sólo hecho de que el servidor estatal, prevalido de su condición, esto es, abusando de su cargo o de sus funciones constriña a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero,31 dinero o cualquier otra utilidad indebida o los solicite, siendo de fácil comprensión que ella se afecta por el desconcierto o desconfianza que genera en los asociados los actos de corrupción administrativa por parte de los agentes del Estado de quienes se espera el cumplimiento cabal y eficiente de la gestión pública, preservando los principios de imparcialidad, honestidad, pulcritud y lealtad, por consiguiente, se impone la represión contra todos aquellos actos de los servidores públicos que desborden los fines sobre los cuales la sociedad afianza la coexistencia pacífica en el entendido de que los conflictos que se presenten entre los coasociados, son resueltos bajo el acatamiento y respeto de los principios que orientan la administración pública. […] Se abusa del cargo o de la función pública cuando el servidor, al margen de las normas constitucionales y legales a las cuales debe obediencia, es decir aquellas que organizan y diseñan estructural y funcionalmente la administración pública, constriñe, induce o solicita a alguien dar o prometer alguna cosa.

El delito se consuma simplemente al ejecutarse cualquiera de estas acciones en provecho del servidor o de un tercero, independientemente de que la dádiva o utilidad hayan ingresado o no al ámbito de disponibilidad del actor. […] Revisada la actuación es evidente que nos encontramos en presencia de presuntos comportamientos que se encuentran enmarcados en una falta gravísima por lo que se le da aplicación a lo preceptuado en los artículos 23, 24, artículo 34 numerales 1, 5 y 21, artículo 35 numerales 1, 6, 17 del C.D.U., al haberse “realizado el 31 Negrilla propia del texto transcrito. 24 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la constitución o la ley, con el hecho de constreñir con su cargo y funciones a los celadores de planta de la Institución Educativa El Carmen amenazándolos con trasladarlos a otras sedes, si no le firmaban las planillas del reporte de horas extras, dominicales y festivos las cuales contenían una información FALSA consistente en un alto número de horas a fin de lograr un mayor pago por parte de la Gobernación de Córdoba y con el dinero excedente cancelarle ($400.000) mensuales a unos particulares que prestaban el servicio de celaduría en el horario de 10 de la noche a 6 de la mañana, y quienes eran contratados verbalmente por el señor rector JORGE ELIÉCER BENÍTEZ RODRIGUEZ.

Así como también debía cancelarle al Rector JORGE BENÍTEZ las facturas de unos MODEM de internet que son usados por su familia y por él, presentando un incumplimiento a los deberes estipulados en la Ley 715 de 2001 la cual contiene el Manual de Funciones de los directivos docentes en el capítulo tercero- artículo 10, ya que no se le dio el debido cumplimiento a los numerales 10.6 y 10.15.

(xii) El 21 de marzo de 2014,32 el gobernador (E) del departamento de Córdoba expidió la decisión disciplinaria de segunda instancia, a través de la cual confirmó la sanción impuesta por la Oficina de Control Interno Disciplinario, y, de ella, se desprende lo siguiente: Además, no es cierto que no esté probada la condición de celadores, máxime cuando a folios 1209, 1210, 1211, 1212 y 1213, aparece oficio dirigido al […] Jefe de la Unidad de Control Interno Disciplinario y unas relaciones de las sumas recibidas por los celadores ELIECER DÍAZ TORRES, EMIDALDO ENOR ESPITIA MARTÍNEZ, JOSE DE LOS SANTOS JULIO GUERRA y ALBERTO OCHOZ (sic) DURANGO, suscritas por el Coordinador Nómina Educación […] También obra en el expediente, a folio 205, una relación del horario de clases de agosto del 2012, aportada por el disciplinado y suscrita por el mismo, en donde se indican los nombres de los señores JOSE DE LOS SANTOS JULIO GUERRA, RAÚL ALBERTO HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, ALBERTO OCHO (sic) URANGO (sic) y EMIDALDO ENOR ESPITIA MARTÍNEZ.

Estos documentos demuestran clara y plenamente la calidad de los celadores mencionados y los argumentos erráticos del apoderado del disciplinado. […] Además, es totalmente falso lo afirmado en el sentido de que “No pudo el investigador practicar directamente las pruebas En el expediente se demuestra claramente lo equivocado que está el mencionado profesional del derecho ya que las siguientes declaraciones fueron recibidas directamente el Jefe de la Unidad de Control Interno Disciplinario: […] 32 Folios 65 a 75. 25 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez Tampoco se comparte la apreciación del apoderado del Disciplinado de que éste no pudo controvertir las pruebas ya que fue citado previamente a todas las declaraciones y de hecho en la relación procedente se señalaron todas aquellas en las que voluntariamente asistió. Por tanto las pruebas fueron recepcionadas cumpliendo todos los parámetros legales establecidos en las normas procedimentales. […] 2.3.2.

En relación con la práctica de las pruebas y la intervención del operador disciplinario Se recibió la declaración de Álvaro Antonio Ortega Galván,33 quien en su versión manifestó ser docente en la Institución Educativa El Carmen, del municipio de Cotorra. En la parte introductoria de la declaración se lee: «el Jefe de la Unidad de Control Interno Disciplinario en asocio con el doctor Diógenes de la Cruz Hernández, abogado adscrito a la oficina C.I.D. proceden a imponer al declarante los artículos 33 de CN […].

Adicional a lo anterior, se observan las firmas, entre otros, del señor Iván Emiro Pérez Morales, en su condición de jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario. También se advierte en la parte inicial de las declaraciones recibidas a Niver Lucía Julio Espitia,34 Sixta Luz Romero Bolaños,35 Medardo Enrique Argel Díaz,36 Luisa Isabel Molina Jalal,37 Ayda Luz Olea López,38 María Eugenia Ruiz Madera,39 Manuel Salvador Guzmán Espitia,40 Emidaldo Enor Espitia Martínez,41 José de los Santos Julio Guerra42 y Alberto Ochoa Durango,43 igual referencia que da cuenta de la participación del jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario y la firma de las actas en las que consta que estuvo presente en tales diligencias, pues están suscritas por él. 33 Folios 91 a 93 del cuaderno 1 del expediente disciplinario. 34 Folios 113 a 115 del cuaderno 1 del expediente disciplinario. 35 Folios 170 a 172 del cuaderno 1 del expediente disciplinario. 36 Folios 173 a 175 del cuaderno 1 del expediente disciplinario. 37 Folios 176 a 178 del cuaderno 1 del expediente disciplinario. 38 Folios 179 a 180 del cuaderno 1 del expediente disciplinario. 39 Folios 181 a 182 del cuaderno 1 del expediente disciplinario. 40 Folios 186 a 188 del cuaderno 1 del expediente disciplinario. 41 Folios 198 y 199 del cuaderno 1 del expediente disciplinario. 42 Folios 200 y 201 del cuaderno 1 del expediente disciplinario. 43 Folios 202 y 203 del cuaderno 1 del expediente disciplinario. 26 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez En concurrencia con la referencia anterior, aparece no solo la constancia de participación del jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Gobernación de Córdoba, con la correspondiente firma, que demuestra su intervención, sino también la participación del actor, señor Jorge Benítez Rodríguez, quien intervino e interrogó a los testigos en las siguientes declaraciones: Areli del Socorro Mira Domínguez,44 María Victoria Guzmán Cantero,45 Luis Enrique Madera Hernández,46 José María Guevara Espitia,47 Lademiro José Ochoa Julio,48 Miguel Rodrigo Flórez Ochoa,49 Ana Milena Llorente Páez,50 Nirma del Rosario González González51 y Raúl Alberto Hernández González.52 2.3.3.

Pruebas testimoniales recaudadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por el tribunal de instancia53 (i) Declaración de José María Guevara Espitia Se le preguntó si es familiar del demandante o tiene algún vínculo con el departamento de Córdoba y contestó que lo conoce porque iba un nieto al colegio y que no tiene ningún vínculo de parentesco con él, y que no tiene ninguna relación laboral con el ente territorial.

El abogado del demandante preguntó desde cuándo conoce al demandante y si ha tenido vínculo laboral con él y contestó que desde hace unos años y que no ha tenido relación laboral, se le preguntó si sabía que era el rector de la Institución Educativa El Carmen y respondió que sí tenía conocimiento al respecto, se le preguntó por qué fue llamado a rendir declaración ante la Unidad de Control Interno Disciplinario del departamento de Córdoba, y respondió «porque a mí me llamó a mi casa, yo estaba enfermo en mi casa y me llevó Alberto Ochoa, Santos Julio que viniera a una declaración cosa que me dijeran que yo que el señor Benítez me pagaba a mí porque yo le hacía unos turnos a varios de los celadores».

Le preguntó quién le hizo las preguntas materia del proceso disciplinario, quiénes participaron de la diligencia respondió «el señor Diógenes Hernández, me hizo esa pregunta […] estaba mi 44 Folios 1185 a 1187 del cuaderno 2 anexo del expediente disciplinario. 45 Folios 1188 a 1190 del cuaderno 2 anexo del expediente disciplinario. 46 Folios 1191 a 1194 del cuaderno 2 anexo del expediente disciplinario. 47 Folios 1195 a 1197 del cuaderno 2 anexo del expediente disciplinario. 48 Folios 1198 a 1201 del cuaderno 2 anexo del expediente disciplinario. 49 Folios 1202 a 1204 del cuaderno 2 anexo del expediente disciplinario. 50 Folios 1219 a 1221 del cuaderno 2 anexo del expediente disciplinario. 51 Folios 1222 a 1223 del cuaderno 2 anexo del expediente disciplinario. 52 Folios 1224 a 1227 del cuaderno 2 anexo del expediente disciplinario. 53 Obran en el CD que da cuenta de la audiencia de pruebas, obrante en folio 123, minutos 13:57 a 43:44. 27 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez persona el señor Benítez y el señor Diógenes» El abogado insistió en preguntar quién le hizo las preguntas en nombre de la Oficina de Control Interno Disciplinario y el testigo informó que fue el señor Diógenes Hernández, el declarante insistió en que solo eran 3 personas en la diligencia. [Se resalta] Agregó que el señor Diógenes le insistió que debía decir la verdad, pero que el que estaba diciendo mentiras es él porque no habían más que 3 personas en la diligencia. (ii) Declaración de Miguel Rodrigo Flórez Ochoa Se le preguntó si es familiar del demandante o tiene algún vínculo con el departamento de Córdoba y contestó que no. Se puso en contexto de que la declaración que va a rendir tiene que ver con un proceso disciplinario tramitado en contra del demandante, por la Gobernación de Córdoba.

El abogado del demandante le preguntó si conoce al actor, desde cuándo y por qué; el declarante respondió que lo conoce desde que llegó a la Institución El Carmen; se le preguntó si tuvo algún vínculo laboral con el actor, para que desempeñara alguna actividad en el plantel y respondió que nunca ocurrió tal circunstancia. Se le preguntó por qué en la declaración —en la investigación disciplinaria— afirmó que trabajó como celador de esa institución y respondió que los propios celadores lo contrataban para que los fuera a acompañar en la noche y ellos le pagaban un salario y precisó que el demandante nunca le canceló un sueldo.

Le preguntó si demandó a los celadores a causa de esa contratación e informó que demandó al señor Emidaldo Espitia y que el actor no tenía nada que ver con esa demanda. En lo que se refiere a la declaración rendida en el proceso disciplinario seguido en contra del actor, informó que a la diligencia asistieron el señor Diógenes Hernández, el señor Jorge Benítez y el declarante, e informó que el señor Hernández fue el que formuló las preguntas y que solo habían 3 personas, se le preguntó por qué aparecen 4 firmas en el acta e indicó que había algo mal porque solo habían 3 personas en esa diligencia. Agregó que el señor Diógenes le insistió que debía decir la verdad, pero el que estaba diciendo mentiras eta él porque no habían más que 3 personas en la diligencia. (iii) Declaración de Luis Enrique Madera Hernández Se le preguntó si es familiar del demandante o tiene algún vínculo laboral con el departamento de Córdoba y contestó que no. Se puso en contexto de que la declaración que va a rendir tiene que ver con un proceso disciplinario tramitado en contra del demandante, por la Gobernación de Córdoba.

El abogado del demandante le preguntó desde cuándo conoce al demandante y contestó que aproximadamente 8 años atrás; se le preguntó si sabía que se había desempeñado como rector de la Institución Educativa el Carmen del municipio de 28 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez Cotorra y respondió que sí. Se le preguntó si prestó los servicios profesionales a celadores que prestaban el servicio en esa institución e indicó que sí y agregó que los celadores de la institución buscaban a sus representados para prestar el servicio de turnos de celaduría en nombre de ellos y después no les pagaron e, incluso, llegaron a conciliación al respecto.

El abogado preguntó quiénes participaron en la declaración que rindió ante la gobernación de Córdoba durante la declaración que rindió en esa dependencia y señaló que asistieron el rector, un subordinado y el declarante, pero que el jefe de la Oficina de Control interno no estaba presente. Indicó que desconoce por qué aparece la cuarta firma en la declaración porque no había nadie más presente y que quien le formuló las preguntas no fue el jefe de la Oficina.

Al finalizar la audiencia de pruebas, en lo que respecta al recaudo de los testimonios, el despacho del magistrado ponente del tribunal consideró que estaban practicadas las pruebas que permiten tener claridad sobre los hechos que se pretenden demostrar con la prueba testimonial y, por ello, limita su recaudo y, en aplicación del artículo 212 del Código General del Proceso y decide no recibir los demás testimonios. 2.3.4.

Pruebas en torno a la presentación de los alegatos de conclusión en primera instancia (i) El 15 de junio de 2016,54 durante la continuación de la audiencia de pruebas, el magistrado conductor del proceso, en el Tribunal Administrativo de Córdoba, dispuso correr traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión, en forma escrita.

No obstante, una vez adoptada tal decisión, y comoquiera que se advirtió que aún faltaba por recaudar algunas pruebas que habían sido solicitadas reiteradamente a la entidad demandada, se dispuso que, una vez estas fueran allegadas, se deberían poner en conocimiento de las partes, y que el término para ese efecto suspendería aquel del traslado para alegar.

Adicional a ello, el magistrado conductor del proceso precisó que el término para presentar las alegaciones empezaría a correr al día siguiente de la audiencia. 54 Folios 224 a 227 y CD que obra en folio 228. 29 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez (ii) El 5 de julio de 2016,55 el apoderado del demandante presentó el escrito de alegatos de conclusión en primera instancia. (iii) El 8 de agosto de 2016,56 en el informe secretarial, el secretario del tribunal dejó la siguiente constancia: A folios 1-462 del cuaderno de anexos No 4 la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba aportó la prueba requerida en audiencia de pruebas, a la que se corrió traslado por secretaría, visto a folio 229 del cuaderno principal. […] A folios 1-446 del cuaderno de anexos No 5 la oficina Asesora Jurídica de la Gobernación de Córdoba aportó prueba en respuesta al requerimiento de 25 de mayo de 2016, a la que se corrió traslado por secretaría visto a folio 243 del cuaderno principal.

Valga aclarar que los documentos que reposan en el cuaderno 4 de anexos, tienen fecha de recibido, por parte del tribunal, del 16 de junio de 2016,57 mientras que los que obran en el cuaderno 5 de anexos tienen fecha de recibido del 11 de julio de 2016.58 (iv) El 18 de octubre de 2016,59 en el fallo de primera instancia, al referirse a los alegatos de conclusión presentados ante el tribunal, el a quo sostuvo lo siguiente: La parte demandante presentó escrito de alegatos el día 05 de julio de 2016, sin embargo, el término para presentar los alegatos de concusión transcurrió entre el 16 y el 29 de junio de 2016, por lo que los argumentos de dicho escrito no se valorarán por presentarse extemporáneamente. 3.

El caso concreto. Análisis de la Sala 3.1. Desconocimiento del principio de inmediación para la práctica de las pruebas testimoniales 55 Folios 230 a 242. 56 Folio 244. 57 Folio 1 del cuaderno 4 de anexos. 58 Folio 1 del cuaderno 4 de anexos. 59 Folios 246 a 257. 30 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez A efecto de resolver el cargo planteado por el demandante, la Sala debe señalar que, de conformidad con lo previsto en el artículo 133 de la Ley 734 de 2002, las pruebas deben ser practicadas por el funcionario competente, no obstante, se puede comisionar, para tal efecto, a un servidor de igual o inferior jerarquía. Lo anterior quiere decir que debe primar el principio de inmediación, a fin de que el funcionario competente obtenga un conocimiento directo de la prueba, pues durante su recaudo identifica su pertinencia; además, su presencia reviste de validez al medio probatorio.

En torno al aludido principio, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente: […] el principio de inmediación de la prueba, es definido por Pfeiffer como aquella posibilidad “que tiene el juez de conocimiento de percibir directamente la práctica de pruebas para tomar la decisión acertada en el campo de la responsabilidad penal”60.

De tal suerte que, la aplicación del mismo en un sistema procesal penal acusatorio resulta de cardinal importancia, por cuanto es precisamente durante el juicio oral cuando deben practicarse las pruebas ante el juez que va a dictar sentencia. De allí que, a luz de dicho principio, según Roxin61, el juez debe proferir una sentencia de acuerdo con sus propias impresiones personales, que obtiene del acusado y de los medios de prueba en el curso del juicio oral, lo cual no es óbice para que, en casos excepcionales, se puedan practicar pruebas anticipadas, a condición de que se respeten todas las garantías procesales62. […] En el sub lite, el actor alegó que las pruebas testimoniales fueron recaudadas sin presencia del jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario y ello da lugar a la anulación de la actuación disciplinaria; sin embargo, en torno a tal afirmación la Sala debe precisar que, de conformidad con lo señalado en el artículo 140 de la Ley 734 de 2002, las pruebas recaudadas sin el lleno de los requisitos genera la nulidad de estas, es decir, del medio probatorio en particular pero no tiene la magnitud de hacer anulable toda la actuación disciplinaria, toda vez que la falta cometida puede estar 60 Cita propia del texto transcrito «Gerd Pfeiffer, Libro homenaje a Bemmann, Munich, 1997, citado por O.J. Guerrero, Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal, Bogotá, 2005.» 61 Cita traída del original «Claus Roxin, Derecho procesal penal, Buenos Aires, 2000, p. 395.» 62 Texto de la cita propio del original «En palabras de Lorenzo Bojosa Vadell “Las exigencias del principio de contradicción y el de inmediación exigen distinguir entre actos sumariales y actos de prueba y conlleva la necesidad de dar valor probatorio únicamente a la prueba practicada en la fase de juicio oral, con la estricta excepción de las pruebas anticipadas y preconstituidas, siempre que se hayan llevado a cabo las debidas garantías, principalmente el cumplimiento del deber de información e ilustración de sus derechos al imputado con el fin de que pueda ejercitar con plenitud su derecho de defensa y esta sea obtenida sin vulneración de los derechos fundamentales”, en “Principio acusatorio y juicio oral en el proceso penal español”, en Derecho Penal Contemporáneo, dic. 2004, p. 58.» 31 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez demostrada con otras evidencias, diferentes a aquella que se considera o declara nula.

Precisado lo anterior, se advierte que el demandante hace consistir el cargo de violación del principio de inmediación, en el hecho de que el jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Gobernación de Córdoba no estuvo presente durante el recaudo de las pruebas testimoniales; sin embargo, y tal como se indicó en el acápite 2.3.2. de esta providencia, las actas en que consta el recaudo de tales pruebas no solo señalan que estuvo presente el funcionario investigador, sino que consta su firma en ellas, lo que permite concluir que estuvo presente en ellas.

Ahora bien, en el curso del trámite de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor solicitó la prueba testimonial de Raúl Hernández González, José María Guevara Espitia, Miguel Rodrigo Flórez Ochoa, Areli del Socorro Mira Domínguez, Luis Enrique Madera Hernández, Lademiro José Ochoa Páez y José de los Santos Julio Guerra,63 la cual fue decretada durante la audiencia inicial64 y se fijó fecha y hora para su recaudo.

En la audiencia de pruebas, celebrada el 24 de mayo de 2016,65 se hicieron presentes José María Guevara Espitia, Miguel Rodrigo Flórez Ochoa y Luis Enrique Madera Hernández, quienes rindieron declaración en torno, entre otras cosas, a la presencia del jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario en el recaudo de la prueba testimonial durante la investigación disciplinaria adelantada en contra del demandante.

Los tres declarantes, en el proceso judicial de la referencia, afirmaron que tan solo estuvieron presentes 3 personas en las audiencias de recaudo de la prueba, así: el declarante respectivo, el demandante y el señor Diógenes Hernández, este último por parte del ente investigador, y que fue este quien formuló el interrogatorio, es 63 Como consta en la demanda, folio 29. 64 Folios 144 a 153. 65 Folios 168 a 171. 32 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez decir, que no estuvo presente el jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario, pese a que en el acta figura su firma.

Al respecto, causa extrañeza que, en términos bastante similares, los dos primeros declarantes al ser indagados sobre algún aspecto adicional que quisieran agregar a su declaración, hicieron énfasis en que el funcionario que los interrogó les advirtió que debían decir la verdad, so pena de las sanciones legales y lo que agregaron consistió en cuestionar el hecho de que él —el señor Diógenes— había sido quien había incurrido en falsedad al incluir en el acta a una persona diferente a los tres que participaron en la práctica de la prueba.

Con independencia de lo anterior, la Sala advierte que el tribunal, al resolver el cargo anterior, consideró lo siguiente: En relación con la prueba testimonial practicada por el Despacho dentro del presente proceso, considera la Sala, por un lado, que se evidencia contrariedad frente a lo mencionado por los testigos en su declaración y lo establecido en el acta de las declaraciones rendidas por estos, en relación con la presencia o no del Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Gobernación de Córdoba dentro de la recepción de dichos testimonios; además, aun cuando el citado funcionario no se encontrara presente -aspecto que no se logró demostrar-,66 tal cargo no es suficiente para anular los fallos sancionatorios enjuiciados, pues, se evidencia que dichas declaraciones no fueron determinantes a fin de imponer la sanción respectiva al actor, sino que contrario a ello al momento de valorar los testimonios el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario consideró que los mismos no aportaban la certeza necesaria a fin de probar los hechos alegados por el actor en su defensa.

De conformidad con las pruebas recaudadas tanto en la investigación disciplinaria como en el sub lite, la Sala coincide plenamente con la anterior consideración por las razones que se pasa a explicar: En primer lugar, es cierto que de las actas de las audiencias de pruebas en contraste con las declaraciones rendidas por los testigos en el proceso judicial en curso surge una discordancia porque las primeras dan cuenta de la participación del jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Gobernación de Córdoba en el recaudo 66 Cursiva propia del texto transcrito. 33 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez de la prueba testimonial dentro del expediente disciplinario, mientras que las declaraciones recibidas en el plenario sostienen que no estuvo presente.

En segundo lugar, y en el evento de que se tuvieran como inválidas las pruebas testimoniales de los señores José María Guevara Espitia, Miguel Rodrigo Flórez Ochoa y Luis Enrique Madera Hernández —quienes declararon acerca de la presunta inconsistencia— la consecuencia de tal circunstancia no sería la anulación integral de la investigación disciplinaria, sino la nulidad, exclusiva, de esos tres testimonios, al tenor de lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley 734 de 2002, pero mantendría su legalidad el resto del caudal probatorio allegado al trámite disciplinario y que fue determinante para endilgar responsabilidad disciplinaria al actor.

En tercer lugar, las pruebas testimoniales de los señores José María Guevara Espitia, Miguel Rodrigo Flórez Ochoa y Luis Enrique Madera Hernández, de las que se predica la presunta irregularidad y falta de inmediación por parte del funcionario investigador competente, no fueron determinantes para las decisiones que se adoptaron en la investigación disciplinaria.

En efecto, nótese que la autoridad, en la decisión de primera instancia, en torno a ellas sostuvo lo siguiente:67 Advierte este despacho que en los señores JOSE MIGUEL ARTEAGA JULIO, LADEMIRO OCHOA JULIO, MIGUEL RODRIGO FLÓREZ OCHOA, JOSÉ MARÍA GUEVARA, ARELI DEL SOCORRO MIRA DOMÍNGUEZ, MARÍA VICTORIA GUZMAN CANTERO, LUIS ENRIQUE MADERA HERNÁNDEZ, JOSE MARÍA GUEVARA ESPÍTIA, ANA MILENA LLORENTE PAEZ, RAÚL ALBERTO HERNÁNDEZ GONZALEZ, concurren circunstancias especiales, que afectan la confiabilidad, imparcialidad, credibilidad y por ende no dan la certeza necesaria para considerar sus testimonios, como prueba a favor del investigado, sino que de su valoración y elementos de juicio de acuerdo con la sana crítica, basada en la lógica, la experiencia, las normas de procedimiento y su confrontación con los otros medios de prueba allegados al expediente, nos llevan a tenerlos como «testigos sospechosos” y en ese orden rechazar sus testimonios. [Resalta la Sala] Así las cosas, si la consecuencia de la confrontación entre las actas en las que consta la celebración de las audiencias de las tres pruebas testimoniales en el curso 67 Folios 38 a 64, en particular, el 54. 34 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez de la investigación disciplinaria —de los señores José María Guevara Espitia, Miguel Rodrigo Flórez Ochoa y Luis Enrique Madera Hernández— con las declaraciones rendidas por estos en el proceso judicial en curso, llevaran a la convicción de que el jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario no estuvo presente en ellas, tal consecuencia viciaría tales pruebas y las convertiría en nulas, pero ello en nada afectaría las decisiones sancionatorias, toda vez que en ellas ya se habían descartado esos medios de convicción, por parte del operador disciplinario.

En las anteriores condiciones, el vicio que se depreca respecto de las declaraciones aludidas, por la presunta violación del principio de inmediación por parte del jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario no logra desvirtuar la legalidad de la actuación disciplinaria porque, se repite, estos medios de convicción fueron rechazados por el operador disciplinario y, por tanto, en ellos no se basaron los actos sancionatorios que se cuestionan, razón por la cual no prospera el cargo planteado. 3.2.

Irrespeto del principio del derecho de defensa técnica porque el disciplinado no actuó por intermedio de un abogado, en el curso de la investigación y no se le designó un defensor de oficio El demandante asegura que ni la recepción de su versión libre y espontánea, ni, en general, la tramitación de la investigación disciplinaria estuvo asistido por un abogado y ello conllevó la transgresión de sus derechos de defensa y contradicción, además del debido proceso, pues uno de los derechos del disciplinado comprende acudir a la actuación con el apoyo de un defensor.

En efecto, y tal como se dispone en el artículo 92, numeral 2, de la Ley 734 de 2002 uno de los derechos del investigado es el de «designar defensor»; sin embargo, tal derecho es potestativo del disciplinado, toda vez que, con miras a ejercer su derecho de defensa puede elegir entre acudir directamente o ser asistido por un profesional que lo represente, caso en el cual las actuaciones dentro de la 35 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez investigación serán notificadas a este o, ambos, o el primero que se presente, en el caso de la notificación del pliego de cargos.

El aspecto relativo a la comparecencia del disciplinado con asistencia de un defensor, y, en concreto, el derecho a la defensa técnica fue materia de estudio de constitucionalidad,68 y la Corte, en torno a ello, sostuvo que «el derecho fundamental a la defensa técnica en el campo del derecho disciplinario no exige que el procesado siempre deba estar representado por un apoderado» y que «no es contrario al artículo 29 de la Constitución que la ley deje a la libre determinación del sujeto disciplinado si desea o no ser representado por un abogado».

Por su parte, sobre ese tópico, la doctrina ha señalado que «en derecho disciplinario no se requiere la asistencia de defensa técnica y que el servidor público puede actuar por sí mismo, bajo el entendido de que las actuaciones que se le cuestionan tienen que ver con las funciones y los servicios públicos que tiene encomendados, por lo que podría dar explicaciones acerca de lo que ha dejado de hacer en relación con ellos, o lo que ha hecho de manera inadecuada o excediéndose en las funciones que tiene asignadas. [ ] como parte sustancial de este derecho de defensa puede verse la facultad para el investigado de brindar su propia versión de los hechos, pudiendo optar entre darla y guardar silencio, conducta que no está previsto que genere ninguna clase de presunción en su contra, ni que se pueda estimar como desfavorable a sus intereses ni se constituye en un indicio de que su actuar es irregular o indebido»69.

En orden a resolver el cargo formulado, la Sala debe señalar que con las pruebas recaudadas se puede verificar que, al momento de comunicarle al demandante que debía acercarse a las instalaciones de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Gobernación de Córdoba, con el fin de notificar el auto que dio apertura a la investigación, se le informó que, si era disciplinado, podía designar defensor;70 sin 68 Sentencia C-328 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 69 Régimen disciplinario.

Fernando Brito Ruíz. Cuarta edición. Página 60. 70 Folio 47 del cuaderno 1 del expediente disciplinario. 36 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez embargo, cuando el investigado acudió a notificarse de la actuación, no lo hizo con la asistencia de apoderado, sino en forma personal,71 ni asistió con un profesional del derecho a la audiencia en la que se recibió versión libre,72 ni interpuso el recurso de reposición en contra del auto que dispuso el cierre de la investigación, por conducto de un apoderado,73 y los descargos74 y demás gestiones las realizó en forma personal, es decir, fue producto de una decisión voluntaria que el señor Benítez Rodríguez no ejerció el derecho que le asistía, de comparecer con la asistencia de un defensor, por lo que no puede valerse de su omisión, al respecto, para aducir violación de sus derechos en el curso del trámite disciplinario.

En tales condiciones, la Sala estima que el operador disciplinario cumplió con el deber legal de informarle que podía designar defensor, pero si no lo hizo y prefirió ejercer en forma personal su defensa, ello, en manera alguna, constituye violación de los derechos que invoca como transgredidos, ni conlleva la anulación de los actos acusados, pues la asistencia del disciplinado a través de un defensor no constituye un imperativo en materia disciplinaria, sino una potestad que está diferida al arbitrio del investigado, razones suficientes para declarar no probado el cargo propuesto. 3.3.

Violación del derecho al debido proceso por no dar a conocer al disciplinado las fechas en que se recaudarían las pruebas, lo que impidió su participación en ellas Con el propósito de resolver el cargo propuesto, lo primero que se ha de señalar es que el 8 de marzo de 2013,75 el señor Benítez Rodríguez compareció a la actuación disciplinaria y se le notificó personalmente de su apertura; por lo tanto, a partir de ese momento se debían notificar las diligencias que se llevarían a cabo durante la 71 Según se desprende de la documental de folio 888 del cuaderno 2 de anexos del expediente disciplinario. 72 Folios 193 a 197 del cuaderno 1 del expediente disciplinario. 73 Folios 835 a 837 cuaderno 2 de anexos del expediente disciplinario. 74 Folios 975 a 992 del cuaderno 2 de anexos del expediente disciplinario. 75 Según se desprende de la documental de folio 888 del cuaderno 2 de anexos del expediente disciplinario. 37 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez actuación, pero, en todo caso «[e]l trámite de la notificación personal no suspend[ía] en ningún caso la actuación probatoria encaminada a demostrar la existencia del hecho y la responsabilidad del disciplinado».76 Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley 734 de 2002, para efecto de la notificación de las decisiones interlocutorias dictadas dentro del trámite disciplinario se libra «comunicación con destino a la persona que deba notificarse; si ésta no se presenta a la secretaría del despacho que profirió la decisión, dentro de los tres días hábiles siguientes, se procederá a notificar por estado o por edicto».

En tales condiciones, y según lo demostrado en el sub lite, se observa que, con posterioridad a la comparecencia del actor en el trámite disciplinario, las pruebas que se decretaron fueron las testimoniales ordenadas a través de auto del octubre de 201377 y la visita especial a la dependencia de nómina de la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba, ordenada en ese proveído.

El auto en referencia fue entregado al demandante el 16 de octubre de 2013, como consta en la firma, fecha y hora relacionadas en la primera hoja del auto respectivo,78 en la aludida decisión se indicó que el término para practicarlas sería de 60 días. En las comunicaciones de citación,79 en que consta el lugar, la fecha y la hora en que se recibirían las declaraciones, dirigidas a los testigos Nirma González González, Ana Milena Llorente, Arelis del Socorro Mira Domínguez, José Arteaga Julio, Manuel Flórez Ochoa, Lademiro Ochoa Julio, José María Guevara, Luis Madera Hernández, María Victoria Guzmán Cantero, aparece relacionada la firma del demandante, la fecha y la hora en que las recibió, razón por la cual no tiene 76 Tal como lo prevé el inciso tercero del artículo 91 de la Ley 734 de 2002. 77 Folios 1062 a 1063 del cuaderno 2 de anexos del expediente disciplinario. 78 Folio 1062 el cuaderno 2 de anexos del expediente disciplinario. 79 Folio 1067 a 1077 del cuaderno 2 de anexos del expediente disciplinario. 38 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez soporte probatorio la aseveración de que no se le informó acerca de la fecha del recaudo de las pruebas.

Adicional a lo anterior, y tal como se indicó en el acápite 2.3.2. de esta providencia, el demandante asistió y participó activamente en el recaudo de las declaraciones rendidas por Areli del Socorro Mira Domínguez,80 María Victoria Guzmán Cantero,81 Luis Enrique Madera Hernández,82 José María Guevara Espitia,83 Lademiro José Ochoa Julio,84 Miguel Rodrigo Flórez Ochoa,85 Ana Milena Llorente Páez,86 Nirma del Rosario González González87 y Raúl Alberto Hernández González,88 a quienes interrogó en el curso de la audiencia respectiva.

Por otro lado, también se le envió comunicación informando la fecha en que se llevaría a cabo la visita especial ordenada;89 sin embargo, el señor Benítez no se hizo presente durante la celebración de ella. Así las cosas, carece de sustento probatorio el cargo propuesto, pues se evidencia que el actor sí fue enterado de las diligencias y, en todo caso, el ejercicio de sus derechos de defensa y contradicción de la prueba resultó satisfecho con su participación en las audiencias de recaudo de testimonio respectivas, lo que conllevar negar la prosperidad de aquel. 3.4.

Alegatos de conclusión en primera instancia – Oportunidad El abogado del demandante pone de presente el hecho de que el tribunal de instancia tuvo por no presentados los alegatos de conclusión, por haber sido 80 Folios 1185 a 1187 del cuaderno 2 anexo del expediente disciplinario. 81 Folios 1188 a 1190 del cuaderno 2 anexo del expediente disciplinario. 82 Folios 1191 a 1194 del cuaderno 2 anexo del expediente disciplinario. 83 Folios 1195 a 1197 del cuaderno 2 anexo del expediente disciplinario. 84 Folios 1198 a 1201 del cuaderno 2 anexo del expediente disciplinario. 85 Folios 1202 a 1204 del cuaderno 2 anexo del expediente disciplinario. 86 Folios 1219 a 1221 del cuaderno 2 anexo del expediente disciplinario. 87 Folios 1222 a 1223 del cuaderno 2 anexo del expediente disciplinario. 88 Folios 1224 a 1227 del cuaderno 2 anexo del expediente disciplinario. 89 Según consta en el folio 1244 del cuaderno 2 anexo del expediente disciplinario. 39 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez allegados extemporáneamente; sin embargo, en sentir de la parte actora, tal circunstancia no ocurrió, pues sí se allegaron en forma oportuna, toda vez que en el conteo no se tuvo en cuenta la suspensión del término dispuesta por el propio tribunal, durante la audiencia de pruebas.

En efecto, en la audiencia celebrada el 15 de junio de 2016,90 el magistrado conductor del proceso en el Tribunal Administrativo de Córdoba decidió prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y conceder término para alegar de conclusión por escrito, el cual se debía contabilizar desde la fecha de la audiencia. Ante lo anterior, el apoderado del demandante indicó que, según lo dicho por el despacho, no se había recaudado la totalidad de las pruebas, por ello, solicitó requerir a la entidad para allegar las faltantes, frente a lo cual se corrió traslado a la parte demandada y la apoderada de la entidad informó que se habían impartido instrucciones para el suministro oportuno de la información; en todo caso, se comprometió a gestionar lo pertinente para lograr la obtención de los documentos requeridos.

El despacho consideró que era pertinente y, por ello, procedía modificar el auto de requerimiento de los documentos, ordenando que, al librar el oficio, se hicieran las prevenciones de ley a la entidad demandada, razón por la cual se adicionó el numeral tercero del auto que se dictó en esa audiencia91 y señaló que esta quedaría notificada en estrados.

El abogado preguntó si el término para alegar debía correr a partir del día de la audiencia y el magistrado confirmó que a partir del día siguiente; también precisó que el término de traslado quedaría interrumpido durante el término en que se 90 Folios 224 a 227 y CD que obra en folio 228. 91 Que, hasta ese momento, estaba comprendido por: a. correr traslado para alegar de conclusión; y b. requerir las pruebas faltantes a la entidad. 40 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez corriera el traslado de las pruebas, una vez recaudadas, se reanudaría, y, para ello, señaló que tal conteo de términos sería de competencia de la secretaría.92 Así las cosas y a la luz de lo probado en torno a las pruebas recaudadas y la fecha de radicación del memorial de alegatos de conclusión se verifica lo siguiente: Como el auto que dispuso correr traslado fue dictado el 15 de junio de 2016, a partir del día siguiente, 16 de ese mes y año, empezaron a correr los 10 días para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión, los cuales, en principio, hubieran vencido el 29 de junio de 2016, tal como se indicó en la parte pertinente del fallo de primera instancia.93 No obstante, el día 16 de junio de 2016, fueron allegadas las pruebas, por parte de la entidad, que reposan en el cuaderno 4 de anexos, a las cuales se les corrió traslado el 20 de junio de 2016, y el término venció el 23 de ese mes y año.94 Así las cosas, el término para presentar los alegatos de conclusión estuvo suspendido entre el 20 y el 23 de junio de 2016, de manera que los diez días otorgados, para ese efecto, corrieron así: el 16, 17, 24, 27, 28, 29, 30 de junio, 1, 5 y 6 de julio.

En las anteriores condiciones, como el memorial de alegatos de conclusión fue radicado por el apoderado del demandante el 5 de julio de 2016,95 es forzoso concluir que fue presentado en forma oportuna y no extemporánea, como lo consideró el tribunal, por lo que, a través de esta providencia se rectifica tal apreciación. No obstante lo anterior, la Sala considera importante señalar que la imprecisión anterior en nada afecta la decisión de fondo adoptada por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en lo que respecta al análisis de fondo de la controversia, pues, según 92 Minutos 15:20 a 24:30 de la audiencia de pruebas celebrada el 15 de junio de 2016, que consta en el CD obrante a folio 228. 93 En particular, en el folio 248 del expediente, que hace parte integral del fallo de primera instancia y que comprende el numeral 6 de las consideraciones de este. 94 Como consta en el acta de traslado secretarial que reposa en el folio 229 del expediente. 95 Según el sello que obra en folio 230. 41 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez lo expuesto en esta providencia, el actor no logró desvirtuar la legalidad de los actos acusados y resultó adverso a sus intereses el análisis de los planteamientos de fondo formulados en el recurso de alzada, por lo tanto se confirmará la sentencia de primera instancia, según lo explicado en los acápites anteriores.

Lo anterior no obsta para señalar que, en todo caso, de haber considerado los planteamientos que se hicieron en el memorial de alegatos de conclusión presentados en primera instancia en nada hubiera variado el análisis realizado por el tribunal, en torno al fondo de la controversia, pues, en él, el apoderado del demandante se circunscribió a cuestionar los temas relativos a la violación del derecho de defensa técnica, el desconocimiento de los derechos al debido proceso, la defensa y la contradicción de la prueba, temas que, en su totalidad, fueron abordados por el juzgador de primera instancia, como se lee en la sentencia apelada y según el extracto realizado en el acápite 1.3. de esta providencia, pues son coincidentes con lo argumentado en el concepto de violación de la demanda.

No sobra agregar que, de conformidad con lo previsto en el artículo 133, numeral 6, del Código General del Proceso,96 la circunstancia que podría llegar a generar algún tipo de nulidad procesal haría consistido en que se hubiera pretermitido la etapa de alegatos de conclusión, lo que no ocurrió, pues, en el sub judice sí se concedió el término para surtirla, pero el a quo incurrió en una imprecisión al tener como extemporánea su presentación, lo cual se subsana, como ya se anunció, con la rectificación que se hará en la parte resolutiva de la presente providencia. 3.5.

Condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201697, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación atiende un criterio objetivo valorativo. Objetivo, en el sentido de que toda sentencia dispondrá sobre la condena 96 Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] 6.

Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 97 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 42 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, pues se requiere que el juez revise si ellas se causaron (pago de gastos ordinarios del proceso, actividad profesional realizada dentro de él), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o la temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y según lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,98 la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante, comoquiera que aunque resultaron desfavorables las pretensiones del recurso, la parte accionada no actuó durante esta instancia.99 4. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que el señor Jorge Eliecer Benítez Rodríguez no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, razón por la cual se debe confirmar la sentencia de primera instancia mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

En todo caso, se rectificará la información señalada en el numeral 6 de las consideraciones del fallo de primera instancia, en el sentido de señalar que los alegatos de conclusión presentados por el demandante fueron oportunos y no extemporáneos como allí se indicó; no obstante, tal imprecisión, por parte del a quo no tiene la entidad suficiente para generar la nulidad de lo actuado, en los términos descritos en la parte motiva; y se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 98 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 99 Folios 305. 43 Radicado: 23001 23 33 000 2014 00420 01 (0699-17) Demandante: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el 18 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Jorge Eliécer Benítez Rodríguez en contra del departamento de Córdoba, según lo expuesto en las consideraciones que anteceden.

Segundo. Tener como presentados oportunamente los alegatos de conclusión en primera instancia, según las anteriores consideraciones. Tercero. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia. Cuarto. Reconocer al abogado Ronny Mario Roys Candanoza como apoderada judicial del departamento de Córdoba en la forma y términos del poder que obra en folio 312 del expediente.

Quinto. En firme esta providencia, por Secretaría dispóngase la devolución del expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG