CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-03007-01 Referencia: Acción de tutela ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA TESIS: CONFIRMA LA PROVIDENCIA IMPUGNADA QUE AMPARÓ LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO Y A LA SEGURIDAD SOCIAL DE LA ACTORA.
LOS REPAROS DE LA ENTIDAD IMPUGNANTE NO TIENEN VOCACIÓN DE PROSPERIDAD. EL RECURSO DE CASACIÓN NO ES UN MECANISMO IDÓNEO EN EL ASUNTO. LA AUTORIDAD JUDICIAL ACCIONADA INCURRIÓ EN LOS DEFECTOS SUSTANTIVO Y SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE. LA ACTORA NO ES BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PREVISTO EN EL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993, ASUNTO QUE NO ESTABA EN DISCUSIÓN POR LO QUE NO PROSPERAN LAS INCONFORMIDADES EXPUESTAS POR COLPENSIONES.
DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO Y A LA SEGURIDAD SOCIAL. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones contra la sentencia de 1o. de julio de 2022, proferida por la Sección Segunda -Subsección 2 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “B”- del Consejo de Estado1 que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social de la actora.
I.
ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La señora ESTELLA BELTRÁN NEIVA, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y al principio de legalidad, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por la SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “C”- DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA2 al proferir la providencia de 23 de febrero de 2022, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-015-2020-00039-01.
I.2.- Hechos 1 En adelante la Sección Segunda. 2 En adelante el Tribunal. 3 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Refirió que laboró al servicio del Hospital Militar por más de 30 años, esto es, desde el 1o. de febrero de 1981 al 30 de marzo de 2019.
Sostuvo que mediante Resolución SUB-291383 de 7 de noviembre de 2018, Colpensiones ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez en cuantía de $2.354.614. Relató que durante los últimos 10 años de servicios devengó, tal como se evidencia del certificado emitido por el nominador, los factores de asignación básica, bonificación por servicios prestados, recargos nocturnos, dominicales, festivos y horas extras, por lo que presentó petición ante Colpensiones, a fin de que se le reliquidara su mesada pensional.
Indicó que la anterior petición fue denegada mediante Resolución SUB-257092 de 19 de septiembre de 2019, decisión confirmada en Resolución DPE 13456 de 15 de noviembre de 2019. Manifestó que, como consecuencia de lo anterior, promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones, a fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos y se reliquidara su mesada pensional, 4 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co teniendo en cuenta los factores salariales taxativamente establecidos en el Decreto 1158 de 1994, devengados durante los últimos 10 años.
Adujo que a la demanda le fue asignado el número único de radicación 2020-00039-00 y correspondió por reparto al Juzgado Quince Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá que, en sentencia de 16 de abril de 2021, denegó las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas. Refirió que interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por el Tribunal que, mediante sentencia de 23 de febrero de 2022, confirmó la sentencia del a quo al considerar que el empleador no hizo descuentos con destino al sistema pensional sobre los recargos nocturnos, dominicales y festivos, de tal forma que ello no se debía incluir al momento de liquidar la mesada pensional, máxime cuando el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988 no prevé tales factores para la liquidación pensional, como lo decidió Colpensiones en los actos objeto de reproche.
I.3. Fundamentos de derecho 5 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada trasgredió sus derechos fundamentales al negarle la inclusión de los factores salariales sin que obrase justificación válida y legal para ello, pues la obligación de cotización, retención y deducción correspondía al empleador y el incumplimiento de ello no podía ser asumido por el trabajador.
Arguyó que el Tribunal incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial al aplicar indebidamente las reglas y subreglas de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 a la luz del Decreto 1158 de 1994, en la medida que como fundamento de la negativa de la inclusión de los factores salariales de trabajo complementario que son directamente considerados jornada laboral, decidió sancionarla, en calidad de trabajadora y parte subordinada de la relación, en quien no radicada el deber de descuento y aporte efectivo.
En ese mismo sentido, añadió que se incurrió en defecto sustantivo al inaplicar los artículos 23, 24, 25 y 53 de la Ley 100 de 1993, pues se debió ordenar la reliquidación de su pensión, con la inclusión de los factores salariales de recargo nocturno, dominicales y festivos, máxime cuando estos estaban incluidos en el Decreto 1158 de 1994. 6 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Advirtió que la autoridad judicial accionada pasó por alto que, de una parte, el empleador omitió su obligación legal de realizar las respectivas cotizaciones y descuentos al sistema pensional y, de otra, Colpensiones se abstuvo de ejercer su acción de cobro, vigilancia y fiscalización de los aportes, situación que a todas luces desvirtuaba la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, de conformidad con la jurisprudencial dispuesta para el asunto.
En efecto, resaltó que tanto la Corte Constitucional3 como el Consejo de Estado4, han discurrido que si el empleador incumple sus obligaciones ante el sistema de seguridad social, es este quien debe asumir las consecuencias, no así el trabajador, como ocurrió en el caso concreto. Finalmente, destacó que el Tribunal desconoció que existiendo prueba incuestionable de la causación de tales factores salariales devengados, prefirió denegar las pretensiones, desconociendo así la naturaleza intrínseca de los factores devengados con la jornada 3 Sentencias C-177 de 1998, T-920 de 2010 y T-064 de 2018. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 30 de septiembre de 2021, M.P. William Hernández Gómez. 7 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co laboral que debían reflejarse, imperantemente, en el IBL de la pensionada.
I.4.- Pretensiones La parte actora solicitó la protección de sus derechos fundamentales invocados y, en consecuencia: “[…] se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” a proferir una nueva providencia en tenor del compendio normativo vigente y aplicable, la Jurisprudencia garantista unificada respecto a la mora patronal e inoponibilidad de la misma para fines de reconocimiento pensional adecuado, y en respeto de los principios y contenidos constitucionales de aplicación directa expuestos […]”.
I.5.- Defensa I.5.1.- El Tribunal señaló que de la providencia acusada, se evidencia que no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados, pues la decisión fue tomada bajo el análisis fáctico y jurídico que se hizo en esa oportunidad, por lo que se somete al juicio de valoración que realice el juez de tutela. I.6.
Intervinientes 8 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.6.1.- El Hospital Militar Central solicitó que se declare improcedente la acción de tutela de la referencia por ausencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados, máxime cuando lo pretendido por la actora es que se modifique la sentencia que precisamente fue proferida en cumplimiento de las sentencias de unificación del Consejo de Estado.
De otra parte, solicitó que se le desvincule de la presente acción constitucional, pues no ha vulnerado los derechos fundamentales de la actora. I.6.2.- Colpensiones sostuvo que la acción de tutela para el caso particular no es el mecanismo adecuado para satisfacer el derecho reclamado, teniendo en cuenta que no puede constituirse en una tercera instancia para analizar el litigio objeto de debate.
De otra parte, señaló que no se desconoció el precedente y la sentencia acusada se debe considerar ajustada a derecho, comoquiera que si bien la posición inicial del Consejo de Estado se había separado de la posición de la Corte Constitucional, 9 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co posteriormente se unificó siendo la misma postura, lo cual no da lugar a discusiones.
Por lo anterior, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela de la referencia, pues no se ha materializado ninguna vía de hecho o vulneración de los derechos por parte del Tribunal. II.
FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO La Sección Segunda mediante sentencia de 1o. de julio de 2022, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social de la actora, por lo que dejó sin efectos la sentencia acusada y, en su lugar, ordenó al Tribunal proferir una decisión de reemplazo, de la siguiente manera: “[…]
PRIMERO. - AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social invocados por la señora Estella Beltrán Neiva, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 23 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado por la señora Estella Beltrán Neiva, contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y el Hospital Militar Central.
TERCERO. - ORDENAR a la referida corporación judicial que, dentro de los 20 días siguientes a la notificación de esta 10 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co providencia, emita una decisión de reemplazo, tomando como referente los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia, relacionados con el periodo de liquidación de la pensión del actor y la aplicación de inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Sin perjuicio de la autonomía que le asiste como juez natural, para adoptar la decisión de fondo a que haya lugar […]”. Para lo anterior, el a quo consideró que el Tribunal incurrió en defecto sustantivo pues omitió analizar el contenido y alcance del artículo 24 del Decreto 02 de 1988 y el artículo 21 del Acuerdo núm. 2 de 2002, en relación con la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, para determinar la integralidad de régimen pensional aplicable a la actora, la cotización de aportes, el procedimiento ante la mora o ausencia de pago de los mismos y los factores que se debían incluir para liquidar la pensión de la tutelante.
Sumado a lo anterior, refirió que frente a la responsabilidad del afiliado por el no pago de los aportes al sistema pensional, el criterio de las cortes coincide en afirmar que no se puede negar el reconocimiento de una pensión de vejez, por haber existido mora por parte del empleador en el pago de las cotizaciones, en la medida que la entidad encargada de reconocer la pensión está en el deber de exigir al empleador la cancelación de los aportes. 11 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En igual sentido, sostuvo que la entidad administradora está facultada para efectuar el cobro de lo que por concepto de aportes adeude el empleador y, no habiéndolo hecho, una vez aceptado el pago en forma extemporánea se entenderá como efectivo y, por tanto, se traducirá en tiempo de cotización. Las anteriores consideraciones el a quo las soportó en la sentencia de unificación SU-430 de 1998, posición reiterada en las sentencias C-083 de 1995, C-037 de 1996, T-518 de 2004, C-820 de 2006, T- 920 de 2010, C-818 de 2011, proferidas por la Corte Constitucional, en el sentido que no es admisible que se niegue al trabajador la pensión a que tiene derecho, arguyendo el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes.
Así las cosas, estimó que la jurisdicción ordinaria laboral ha considerado que no es imputable al trabajador la mora en el pago de aportes al sistema pensional, en la medida que la entidad de seguridad social encargada de recibir los aportes dispone de los mecanismos idóneos para procurar el pago o hacer el cobro de los intereses moratorios causados con ocasión de la extemporaneidad en las cotizaciones, de conformidad con lo expuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 17 12 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de mayo de 2011.
III.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Colpensiones impugnó la sentencia proferida por la Sección Segunda, en los siguientes términos: Sostuvo que contrario a lo advertido por el a quo, no se cumple con los requisitos de procedibilidad de tutela contra providencia judicial, comoquiera que el Tribunal aplicó las normas relativas en la materia, así como los preceptos constitucionales y la jurisprudencia prevista para el asunto, por lo que no es de tal acierto que hubiese transgredido los derechos fundamentales de la actora.
Arguyó que la solicitud de amparo en el caso concreto no es el mecanismo adecuado para conseguir la satisfacción del derecho reclamado, teniendo en cuenta que no puede constituirse en una tercera instancia para analizar el litigio objeto de debate, máxime cuando la actora pudo presentar casación frente al proceso ordinario, sin que haya hecho uso del mismo. 13 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Destacó que la decisión cuestionada es a todas luces coherente y racional, de tal forma que no respetar la autonomía judicial vulneraría el principio constitucional dispuesto en el artículo 228 de la Carta Política y el artículo 48 ibidem, al no permitir que bajo su interpretación se protejan los recursos públicos y con ello el principio constitucional de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Resaltó que en el caso concreto existen dos interpretaciones frente a la forma como se debe entender e interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, la forma establecida por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, reiterada por la Sala Plena en sentencia de 9 de febrero de 2017 y, de otro lado, la dispuesta por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, que en síntesis pregonan la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraban afiliados los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero sólo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación, asunto sobre el cual se debían seguir los lineamientos contenidos en el actual sistema general de pensiones. 14 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, sostuvo que si bien en algún momento la tesis reinante era aquella soportada en la línea del Consejo de Estado, en la actualidad se debe entender de manera preferente el precedente de la Corte Constitucional, cuyo cumplimiento es obligatorio, tan es así que el Consejo de Estado ha adoptado tal postura en reciente jurisprudencia, de tal forma que la discusión está zanjada, sin que se haya desconocido precedente alguno. Por lo anterior, adujo que, de acceder a las pretensiones de la actora, se estaría invadiendo la órbita del juez ordinario y su autonomía, además de que excede las competencias del juez constitucional, en la medida que no se probó la vulneración de los derechos fundamentales ni la existencia de un perjuicio irremediable, por lo que la acción de tutela de la referencia debe declararse improcedente ante la existencia de la cosa juzgada.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 15 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 2º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.
Cuestión previa Previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. La Sala advierte que el Hospital Militar Central solicitó su desvinculación en la presente acción de tutela, por falta de legitimación en la causa por pasiva.
Cabe señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006, se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: 16 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.
La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.
(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como el Decreto 2591 de 1991 avalan.
Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[2]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas, esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.
La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]” (Destacado de la Sala). Comoquiera que el Hospital Militar Central también fue parte demandada dentro medio de control de nulidad y restablecimiento 17 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del derecho identificado con el número único de radicación 2020- 00039-01, objeto de reproche, le asiste interés en las resultas del proceso, por lo que la Sala denegará su solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.
En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin 18 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).
En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. 19 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. 20 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) En el presente asunto, la Sala advierte que la parte actora pretende que se deje sin efecto la providencia de 23 de febrero de 2022, proferida por el TRIBUNAL, por medio de la cual confirmó la providencia del a quo que denegó las pretensiones de la demanda, 21 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2020-00039-01.
A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y al principio de legalidad, habida cuenta que, a juicio de la actora, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo y sustantivo por desconocimiento del precedente. La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la Sección Segunda que, mediante sentencia 1o. de julio de 2022, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social de la actora, al considerar que el Tribunal incurrió en defecto sustantivo, decisión que, además, fue soportada en la jurisprudencia dispuesta para el asunto.
Inconforme con lo anterior, Colpensiones impugnó la decisión proferida en primera instancia, para lo cual indicó que contrario a lo advertido por el a quo, no se cumple con los requisitos de procedibilidad de tutela contra providencia judicial, en la medida que este mecanismo constitucional no es el adecuado para conseguir la satisfacción del derecho reclamado, teniendo en cuenta que no puede 22 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constituirse en una tercera instancia para analizar el litigio objeto de debate, máxime cuando la actora pudo presentar casación frente al proceso ordinario, sin que haya hecho uso del mismo.
Añadió la entidad que en el caso concreto existen dos interpretaciones frente a la forma como se debe entender e interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, tal posición ya se encuentra zanjada sin que se haya desconocido precedente alguno, por lo que la acción de tutela de la referencia debe declararse improcedente.
Finalmente, puso de presente que la autoridad judicial accionada no vulneró los derechos fundamentales invocados, toda vez que la providencia cuestionada fue proferida con fundamento en las normas y la jurisprudencia dispuesta para el asunto. Por lo anterior, en el caso sub examine, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) determinar si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de superarse tal derrotero, ii) establecer si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados dentro del medio de control de nulidad y 23 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2015-00995-01.
De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. La Sala observa que, en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos endilgados y vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable5 y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados. 5 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 24 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este punto es del caso destacar que Colpensiones en su escrito de impugnación, arguyó que la solicitud de amparo no cumple con los requisitos generales de procedibilidad, especialmente el de subsidiariedad, en la medida que la actora debió acudir al recurso de casación, mecanismo idóneo para resolver las inconformidades aquí expuestas.
Sobre el particular es del caso destacar que el capítulo XII del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021 en sus artículos 61 y subsiguientes, prevé de forma taxativa y expresa los siguientes recursos: Ordinarios - Reposición art. 242 - Apelación art. 243 - Queja art. 245 -Súplica art. 246 Extraordinarios - Revisión arts. 248 a 255 - Unificación de jurisprudencia arts. 256 a 268 25 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adicionalmente, sin que se consideren recursos, la jurisdicción contencioso administrativa prevé los instrumentos procesales de consulta, extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado y el mecanismo eventual de revisión. De lo anterior, es dable extraer que el recurso de casación corresponde únicamente a la jurisdicción ordinaria, no así a la jurisdicción contencioso administrativa, por lo que la Sala no comparte los argumentos expuestos por Colpensiones, en la medida que la providencia acusada y que puso fin al proceso, fue proferida por la Sección Segunda -Subsección “C”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Así las cosas, se destaca que tal inconformidad de la entidad impugnante no tiene vocación de prosperidad, por lo que se cumple con el requisito de la subsidiariedad. Verificado lo anterior, corresponde determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social, tal como lo consideró el a quo o, si por el contrario, le asiste razón a la entidad impugnante al advertir que la providencia de 23 de febrero de 2022 no incurrió en los yerros 26 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co endilgados dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2020- 00039-01.
Caso concreto Encuentra la Sala que la inconformidad planteada por la actora radica en que la autoridad judicial accionada, al conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2020-00039-01 trasgredió sus derechos fundamentales al negarle la inclusión de los factores salariales sin que obrase justificación válida y legal para ello, pues la obligación de cotización, retención y deducción correspondía al empleador, y tal incumplimiento no podía ser asumido por el trabajador.
Revisado el expediente, se evidencia que el Tribunal mediante providencia de 23 de febrero de 2022, confirmó la decisión del Juzgado Quince Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá que, mediante sentencia de 16 de abril de 2021, denegó las pretensiones de la demanda. 27 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para resolver los cargos planteados, es necesario traer a colación la providencia cuestionada con el fin de verificar los fundamentos de la decisión proferida por el Tribunal en sentencia de 23 de febrero de 2022.
La providencia cuestionada se translitera a continuación: “[…] El sub lite se contrae a determinar si las Resoluciones SUB 257092 del 19 de septiembre de 2019 y DPE 13456 del 15 de noviembre de 2019, mediante las cuales la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES le negó la reliquidación de la pensión de vejez a la demandante se ajustan o no a derecho.
Asimismo, se debe establecer si la Comunicación No. E-00003- 20191683-HMC id: 61823 del 26 de diciembre de 2019, mediante la cual, el Hospital Militar Central señaló que realizó los aportes para pensión en los porcentajes y conceptos establecidos en la ley, se ajusta o no a derecho. […] En el presente asunto, se encuentra demostrado que la demandante tiene reconocida pensión de vejez bajo el amparo de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, toda vez que, no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100, situación frente a la cual no presenta discusión alguna.
La discusión estriba en los factores que deben computarse para realizar la liquidación de la mesada pensional, comoquiera que, según el artículo 1158 de 1994, que le es aplicable porque su pensión se gobierna por la Ley 100 de 1993, los recargos nocturnos, dominicales y festivos se deben incluir para calcular la pensión. No obstante, en este caso, aunque se encuentra demostrado que la actora durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional devengó valores por concepto de recargos nocturnos, 28 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dominicales y festivos, no puede desconocerse que su régimen prestacional se encuentra consagrado en el decreto 2701 de 1988 y conforme a dicha normativa, que es especial, esos emolumentos no se computan para la liquidación de la pensión y, por ende, tampoco hacen parte de la base para calcular los aportes. […] En consecuencia, no resulta procedente ordenar por la vía judicial el pago de aportes para seguridad social en pensión sobre factores de salario distintos a los referidos en el artículo 53 del Decreto Ley 2701 de 1988, dado que ello equivaldría a modificar dicho estatuto sin tener competencia Constitucional y legal.
Además, ese régimen prestacional responde a las especiales funciones que desempeñan los empleados a quienes se les aplica, y no se advierte contrariedad alguna con la Constitución que imponga su inaplicación en virtud del artículo 4º de la Carta. El reconocimiento de la pensión de vejez a favor de la actora se enmarca en el régimen establecido por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; y, por ende, los factores a tener en cuenta son los enlistados en el decreto 1158 de 1994, siempre que sobre ellos el empleador haya efectuado los aportes correspondientes.
El Acto Legislativo 01 de 2005, prevé que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Incluso, para quienes se encuentran amparados en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el H. Consejo de Estado determinó como una subregla de obligatorio seguimiento, que los factores a incluir para efectos de liquidar la mesada pensional son únicamente aquellos consagrados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Como la entidad empleadora no hizo los descuentos con destino al sistema pensional sobre los recargos nocturnos, dominicales y festivos, ese no es un ítem que la administradora de pensiones COLPENSIONES tenga que incluir al momento de liquidar la mesada, tal y como lo decidió en los actos objeto de reproche. Por otro lado, como el empleador dejó de hacer esos aportes con fundamento en el régimen prestacional especial que se aplica a los empleados públicos del Hospital Militar Central, específicamente con base en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988, no incurrió 29 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en omisión alguna; al contrario, lo que se evidencia es que dio cabal cumplimiento al régimen aplicable […]”.
Revisado el expediente digital se observa que mediante Resolución SUB-291383 de 7 de noviembre de 2018, Colpensiones reconoció pensión de vejez a la actora, la cual liquidó con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tomando los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, de tal forma que el régimen pensional de la señora BELTRÁN NEIVA era, sin discusión alguna, el dispuesto en la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios.
En ese orden de ideas, al observar el Decreto 1158 de 1994, se advierte que el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, está constituido, entre otros, por los factores salariales de remuneración por trabajo suplementarios, horas extras y jornada nocturna, los cuales no fueron incluidos en la mesada pensional de la actora, pese a que, tal como lo afirmó el TRIBUNAL, obraba en el expediente certificación expedida por la Unidad de Talento Humano del Hospital Militar Central en el que constaba la relación de recargos nocturnos, 30 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dominicales y festivos pagados a la actora desde agosto de 1996 a marzo de 2019.
De la lectura de la sentencia objeto de tutela, la Sala observa que la autoridad judicial accionada al conocer en segunda instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho concluyó que no era procedente ordenar al Hospital Militar Central el pago para seguridad social en pensión sobre factores salariales distintos a los establecidos en el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988, normativa que no computaba para la liquidación pensional los valores por concepto de recargos nocturnos, dominicales y festivos.
En ese orden de ideas, revisada la sentencia cuestionada, se observa que el TRIBUNAL pasó por alto el contenido del Decreto núm. 02 de 1998 “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 006 de la Junta Directiva del Hospital Militar Central”, que en su artículo 24 prevé que los empleados y trabajadores de esa institución están sometidos al régimen pensional dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias y que, además, en lo relativo a la demás prestaciones sociales se les aplicaría el Decreto Ley 2701 de 1988, disposición que fue reiterada en el Acuerdo 02 de 2002 “Por el cual se adopta el estatuto interno del Hospital Militar Central”, de la siguiente manera: 31 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] “ARTÍCULO 21.
Los empleados públicos y trabajadores oficiales del Hospital Militar Central quedarán sometidos al régimen de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias. En lo relativo a las demás prestaciones sociales se les aplicará el Decreto-ley 2701 de 1988 y demás normas que lo modifiquen o adicionen […]”. Así las cosas, de lo expuesto en precedencia es posible inferir que los empleados públicos y trabajadores oficiales del Hospital Militar Central están sometidos al régimen de pensiones dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias, mientras que lo relativo a las demás prestaciones sociales se regirán por el Decreto 2701 de 1988.
Para la Sala, la autoridad judicial accionada erró al considerar que el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988 le era aplicable a la actora en cuanto al pago para seguridad social en pensión, en la medida que dicha normativa no estaba dispuesta para el efecto, sino en lo referente a otras prestaciones sociales diferentes a la pensión, de tal forma que la liquidación de su pensión debía regirse exclusivamente por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, esto es, el Decreto 1158 de 1994, en el cual se establece como factores salariales la remuneración por trabajo suplementario o de 32 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co horas extras, así como el realizado en jornada nocturna, como lo pretendía la actora.
En efecto, el TRIBUNAL se abstuvo de tener en cuenta tales factores salariales por aplicar el artículo 53 del Decreto 2701 de 1988, cuando la normativa dispuesta para la actora era la prevista en el Decreto 1158 de 1994, de conformidad con lo establecido en el Decreto núm. 02 de 1998 y el Acuerdo 02 de 2002, y tal como le fue reconocida la pensión a la actora por Colpensiones en la Resolución SUB-291383 de 7 de noviembre de 2018.
En ese orden de ideas, se concluye que, comoquiera que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 «[…] f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna», es un factor con el cual se deben calcular las cotizaciones al Sistema Pensional y que quedó demostrado que la actora devengó dichos emolumentos durante los últimos 10 años de servicios, es dable afirmar que Colpensiones tenía el deber de realizar las respectivas cotizaciones al sistema, sin que hubiese cumplido con ello. 33 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, no es de tal acierto la aplicación del artículo 53 del Decreto 2701 de 1988, como erradamente lo consideró el TRIBUNAL, toda vez que, se reitera, los empleados y trabajadores del Hospital Militar Central estaban regidos en cuanto a la forma de liquidar las pensiones por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, esto es, el Decreto 1158 de 1994, por lo que la entidad empleadora sí debió realizar las respectivas cotizaciones sobre los factores de recargos nocturnos, dominicales y festivos, contrario a lo afirmado en la sentencia cuestionada.
Por lo anteriormente expuesto, para la Sala la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo al dejar de aplicar en debida forma lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario, esto es, el Decreto 1158 de 1994, así como el Decreto 02 de 1998 y el Acuerdo núm. 02 de 2002, tal como lo consideró la SECCIÓN SEGUNDA en primera instancia. De otra parte, el TRIBUNAL concluyó que la entidad empleadora, al no haber hecho los respectivos aportes al sistema sobre los recargos nocturnos, dominicales y festivos, no era posible incluirlos en la liquidación de la mesada pensional, toda vez que los factores salariales para efectos de liquidar la mesada pensional eran 34 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co únicamente aquellos previstos en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se hayan efectuado los aportes y cotizaciones al Sistema General de Pensiones.
Sobre el particular, la Sala considera necesario traer a colación la sentencia T-064 de 2018, proferida por la Corte Constitucional que dispone: “[…] Por lo tanto, se considera que el empleador al no afiliar o incumplir con el pago de las respectivas cotizaciones desconoce su obligación legal y reglamentaria, al igual que vulnera el derecho fundamental a la seguridad social del trabajador, el cual no puede verse afectado por una obligación que incumple quien lo contrata, máxime cuando las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, conforme con lo dispuesto antes en el Acuerdo 049 de 1990 y luego en la Ley 100 de 1993, pueden iniciar el cobro ejecutivo por los incumplimientos legales en los que incurran los empleadores, como por ejemplo ante la omisión en la afiliación y/o la omisión en el pago de aportes a la seguridad social de sus trabajadores, lo cual está regulado como una obligación general de los empleadores.
En efecto, el articulado de la Ley 100 de 1993 que faculta a estas entidades a realizar los cobros indica explícitamente que podrá ser activada cuando el empleador incumpla las obligaciones (en general) contempladas en la reglamentación que expida el gobierno y no solo para omisión en el pago de las cotizaciones. Por lo tanto, la omisión en la afiliación y la falta de pago de las cotizaciones, como el incumplimiento a todas las obligaciones contempladas en la legislación, por parte del empleador no puede ser imputable al trabajador, ni puede generar consecuencias negativas poniendo en peligro el derecho a la vida digna, al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social, máxime cuando tal aspecto no le puede ser imputable. 35 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] (Destacado fuera de texto).
De lo anterior es dable extraer que la responsabilidad por el no pago de aportes al Sistema General de Pensiones no puede ser asumido por el empleado, de tal forma que no es válido negar el reconocimiento de una pensión de vejez con fundamento en la mora por parte del empleador en el pago de las cotizaciones, en la medida que la entidad pensional se encuentra facultada para efectuar el cobro de lo que por concepto de aportes adeude el empleador.
El anterior criterio ha sido acogido por el Alto Tribunal Constitucional en sentencias T-518 de 2004, T-920 de 2010 y C-818 de 2011, así como por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral en sentencia de 17 de mayo de 2011, entre otras, en las cuales se ha destacado que no es posible negar al trabajador la pensión a que tiene derecho con fundamento en el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes.
Por su parte, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 25 de noviembre de 2021, discurrió sobre el particular así: 36 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] el Tribunal Administrativo del Cesar, en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, señaló que “la entidad demandada podrá efectuar los descuentos por aportes a que haya lugar sobre los factores salariales cuya inclusión se ordena, siempre y cuando sobre estos no haya efectuado deducción legal”.
Sobre este punto particular, es menester precisar que, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, el empleador es quien debe responder por la totalidad de los aportes, aún en los eventos en que no se hubiere efectuado el descuento al trabajador. El mencionado artículo 22, lo reguló en los siguientes términos: […] Ahora, si bien el descuento ordenado por el Tribunal es respecto de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, lo cierto es que no es procedente disponer su deducción al empleado, en la medida en que esta circunstancia no puede ser imputable a este, ni se trata de una carga que deba soportar, mucho menos para efectos del reconocimiento de un derecho pensional. […]”.
(Destacado fuera de texto). En esa medida la Sala considera, tal como lo estimó el a quo, que no resulta admisible negar el reconocimiento o reliquidación de una pensión de vejez con fundamento en la mora por parte del empleador en el pago de las cotizaciones, comoquiera que tal incumplimiento no puede ser asumido por el trabajador, quien deposita su buena fe en el empleador para efectos del recaudo y es a quien se le deducen dichas sumas del salario mensual, por lo que no puede soportar un grave perjuicio debido a una falta ajena a su voluntad. 37 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, para esta Sala resulta evidente que el Tribunal incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial al dejar de aplicar la jurisprudencia dispuesta para la mora patronal en el pago de los aportes al sistema pensional.
Finalmente, es del caso destacar que Colpensiones en su escrito de impugnación arguyó que en el caso concreto, aun cuando existían dos interpretaciones frente a la forma como se debe entender e interpretar los regímenes a los que se encuentran cobijados los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la tesis preferente es la dispuesta por la Corte Constitucional, cuyo cumplimiento es obligatorio, tan es así que el Consejo de Estado ha adoptado tal postura en reciente jurisprudencia. Sobre el particular, la Sala destaca que tal inconformidad no tiene vocación de prosperidad, en la medida que tal asunto no fue objeto de discusión dentro del proceso ordinario y mucho menos dentro del trámite constitucional, de tal forma que no es posible traer a colación argumentos que están por fuera del debate analizado en el asunto sub examine. 38 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, la actora no es beneficiaria del régimen de transición, asunto sobre el cual no existe discusión, tan es así que el TRIBUNAL en la providencia cuestionada refirió lo siguiente: “[…] En el presente asunto, se encuentra demostrado que la demandante tiene reconocida pensión de vejez bajo el amparo de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, toda vez que, no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100, situación frente a la cual no presenta discusión alguna […]” Así las cosas, para la Sala no resulta de tal validez analizar aspectos que no fueron objeto de discusión ni de análisis en el proceso ordinario, por lo que este escenario constitucional no puede servir para traer discusiones nuevas que debieron ser expuestas en su oportunidad.
En las condiciones anotadas y en la medida que los reparos dispuestos por Colpensiones no tienen vocación de prosperidad, la Sala confirmará la sentencia impugnada que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social de la actora, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 39 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: DENEGAR la solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva presentada por el Hospital Militar Central, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 40 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2022-03007-01 ACTORA: ESTELLA BELTRÁN NEIVA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 14 de diciembre de 2022.
ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.