REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-01576-01 Demandante: XIMENA ERAZO FRANCO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Y OTRO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL PORQUE SE PRETENDIÓ EMPLEAR ESTE MECANISMO CONSTITUCIONAL COMO UNA INSTANCIA ADICIONAL AL PROCESO ORDINARIO. Síntesis del caso: la actora cuestionó las sentencias que negaron las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual se reclamó la nivelación de una docente licenciada en etnoeducación. La Sala confirmará la sentencia que declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional porque se pretendió emplear este mecanismo como una instancia adicional a las del proceso ordinario.

La Sala decide la impugnación interpuesta por la demandante en contra de la sentencia de 12 de mayo de 2023 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la que se resolvió: “PRIMERO. DECLÁRASE improcedente la solicitud de tutela de Ximena Erazo Franco contra el Tribunal Administrativo del Cauca y el Juez Noveno Administrativo de Popayán. ( )”.

I.

ANTECEDENTES Mediante escrito del 28 de marzo de 2023, el actor promovió proceso de acción de tutela en contra de las sentencias de 22 de noviembre de 2019 y 26 de enero de 2023 proferidas por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca con el fin de que se protejan sus derechos 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01576-01 Demandante: Ximena Erazo Franco Acción de tutela constitucionales fundamentales del debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia consagrados en los artículos 13, 29 y 229 de la Carta Política. 1.

Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) La actora presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que se declarara la nulidad del acto ficto que le negó el reconocimiento y pago de la nivelación salarial en su condición de docente con licenciatura en etnoeducación, más el reajuste de las demás acreencias laborales, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1231 de 2012. 2) El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Popayán profirió sentencia de primera instancia el 22 de diciembre de 2019 en la que negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que, según lo dispuesto en el artículo 2 de ese decreto1, la demandante obtuvo su diploma como licenciada en etnoeducación con posterioridad a los 90 días de entrada en vigencia del mismo 3) La actora apeló esa decisión y reclamó que la postura del juzgado y la falta de regulación de un escalafón docente para etnoeducadores implica una desventaja respecto de aquellos a quienes sí se les reconoció su título profesional y la licenciatura en etnoeducación por aportar sus títulos durante el término referido, quienes perciben las tablas salariales de los Decretos 174 de 2014, 1060 de 2015 y 121 de 2016. 4) Agregó que el plazo otorgado por el Decreto 1231 de 2012 resultó discriminatorio porque, pese a obtener y acreditar el título respectivo, su asignación es la de un docente bachiller, lo cual no se equipara con sus expectativas profesionales. 1 “Artículo 2º.

Los servidores públicos etnoeducadores docentes y directivos docentes que atiendan población indígena en territorios indígenas contarán con un plazo máximo de noventa (90) días contados a partir de la entrada en vigencia del presente Decreto, para acreditar su título ante la entidad territorial nominadora con el fin de que sea determinada su asignación básica mensual, adjuntado los documentos necesarios que no reposen en su historia laboral // Las entidades territoriales deberán resolver las solicitudes que le sean presentadas dentro de los quince (15) días hábiles siguientes.

Los actos administrativos que reconozcan la acreditación de los títulos, producirán efectos fiscales a partir de la fecha en la que fueron radicadas las mencionadas solicitudes”. (negrillas adicionales). 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01576-01 Demandante: Ximena Erazo Franco Acción de tutela 5) Por ello, solicitó que, en caso de negarse las pretensiones de la demanda, se tuvieran en cuenta los fallos de la Sección Segunda del Consejo de Estado en los que, si bien no se reconocieron los derechos laborales de los docentes etnoeducadores con base en las premisas del Decreto 1231 de 2012, sí se reconoció la aplicación transitoria de las disposiciones del Decreto 2277 de 1979. 6) Mediante sentencia del 26 de enero de 2023, el Tribunal Administrativo del Cauca confirmó el fallo porque lo regulado en el Decreto 1231 de 2012 no vulneró el derecho a la igualdad de la actora y reconoció que, sin perjuicio de que existe un vacío normativo por la imposibilidad de aplicar a los etnoeducadores el Decreto 1278 de 2002, el Consejo de Estado consideró la aplicación transitoria del estatuto docente anterior contenido en el Decreto 2277 de 1979, por lo que la actora debió reclamar las diferencias salariales conforme a esa norma, pero no lo hizo. 7) Esa autoridad judicial concluyó que en la demanda no se incluyeron tales pretensiones y no fue sino hasta la apelación del proceso ordinario que la actora reclamó la aplicación de los precedentes de la Sección Segunda del Consejo de Estado y el reconocimiento de derechos laborales conforme al Decreto 2277 de 1979, por lo que, acoger lo solicitado en esa instancia procesal sería vulnerar el derecho fundamental del debido proceso de la contraparte, quien se vería sorprendida con un planteamiento que no fue ventilado en sede administrativa y judicial previamente. 2.

Los fundamentos de la vulneración La demandante alegó que las providencias del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca adolecen de un defecto sustantivo y una violación directa de la Constitución y, en términos generales, sustentó tales cargos en el hecho de que las autoridades judiciales demandadas no le reconocieron la nivelación salarial reclamada, a pesar de contar con el título de licenciada en etnoeducación. Insistió en que fue discriminada respecto de otros docentes que cuentan con ese título y que está en desventaja legal porque tan solo percibe el salario de un docente bachiller sin que esa prestación se haya ajustado de conformidad con los Decretos 174 de 2014, 1060 de 2015 y 121 de 2016. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01576-01 Demandante: Ximena Erazo Franco Acción de tutela 3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior, la demandante solicitó el amparo de las siguientes súplicas: “1. Con fundamento lo expuesto, con todo comedimiento se solicita al despacho, tutelar los mis derechos fundamentales A LA IGUALDAD, al DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL, AL DERECHO DE DEFENSA, A LOS DERECHOS ADQUIRIDOS Y DE ACCEDER A UNA PRONTA Y EFICAZ ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, vulnerados por las entidades accionadas, y se ordene que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contabilizadas a partir de la fecha de notificación de la sentencia, se REVOQUE la Sentencia No. 239 del 22 de noviembre de 2019 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Popayán, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

De igual manera que se revoque parcialmente la SENTENCIA TA-DES002-ORD- 005- 2023 proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, en cuanto confirmó resuelve del fallo del A quo. En su lugar se ordene a las accionadas proferir una sentencia donde se incluyan las normas y jurisprudencia aplicables al caso concreto, esto es que me reconozca el derecho a que se me pague los salario[s] como licenciada a partir del 30 de mayo del año 2014 hasta el mes de noviembre del año 2022.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). 4. Actuación en primer grado Mediante auto de 10 de abril de 2023, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió el proceso de acción de tutela y ordenó la notificación de los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Cauca y el titular del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Popayán. Adicionalmente, dispuso la vinculación del Director del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Secretario Departamental de Educación del Cauca por asistirles interés en el resultado del proceso.

Las autoridades judiciales demandadas no presentaron informe de respuesta, a pesar de estar debidamente notificadas. 6. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 12 de mayo de 2023, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01576-01 Demandante: Ximena Erazo Franco Acción de tutela El juez de tutela de primera instancia consideró que los actores pretenden someter a una instancia adicional la discusión agotada en el proceso ordinario.

Para el a quo, los argumentos que sustentaron la acción de tutela fueron los mismos que se plantearon en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y que fueron abordados por el tribunal. 6. Impugnación La demandante presentó impugnación y le fue concedida en auto de 9 de junio de 2023. Como planteamiento en contra de la decisión del a quo reiteró que el tribunal erró en negarle el reconocimiento de la nivelación salarial como docente con licencia en etnoeducación y que se presentó un escenario de desigualdad y discriminación respecto de otros docentes que perciben las erogaciones reclamadas.

Agregó que la sentencia de primera instancia trasgredió la Constitución Política y la Convención Americana de Derechos Humanos porque desconoció que las pretensiones del proceso ordinario se dirigieron a materializar el derecho fundamental de la igualdad de los etnoeducadores en relación con los docentes de primaria y bachillerato en Colombia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01576-01 Demandante: Ximena Erazo Franco Acción de tutela Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas.

De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos constitucionales fundamentales del demandante. 2. Delimitación del asunto La Sala aclara que, si bien la acción de tutela se dirigió contra las providencias del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, lo cierto es que los argumentos de reproche de la parte actora se dirigieron a controvertir el contenido de la sentencia de segunda instancia, siendo aquella la que definió el marco de decisión de la presente providencia. Lo anterior, aunado a que con ocasión de la presentación del recurso de apelación la providencia de primera instancia nunca quedó ejecutoriada y en la medida que la de segundo grado fue la que finalizó el proceso y ante la eventualidad de que deba accederse al amparo pretendido la autoridad judicial encargada de cumplir la orden y dictar una de reemplazo sería el Tribunal Administrativo del Cauca, el análisis de la Sala se circunscribirá a lo decidido en esta última. 3.

El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo del Cauca con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados con ocasión de las sentencias proferidas por esas autoridades el 22 de noviembre de 2019 y 26 de enero de 2023, respectivamente. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01576-01 Demandante: Ximena Erazo Franco Acción de tutela En los términos en que fue propuesta la controversia la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplirse con el requisito de relevancia constitucional por las razones que procederán a exponerse: 1) Para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado consideró necesario examinar varios elementos, siendo uno de ellos que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional a las del proceso ordinario en que fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional fue diseñado para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial2. 2) En este caso, a juicio de la actora, en las providencias judiciales atacadas se incurrió en un defecto sustantivo y una violación directa de la Constitución porque se le negó el reajuste salarial de una docente que obtuvo el título de licenciatura en etnoeducación y, para ello, aportó los documentos que acreditaban tal calidad con posterioridad al término de 90 días previsto en el artículo 2 del Decreto 1231 de 2012. 3) En la demanda de tutela la actora insistió, como lo hizo en el proceso ordinario, que la negativa a sus pretensiones conllevó a generar un estado de desigualdad respecto de los docentes de educación básica primaria y de bachillerato que perciben las erogaciones contenidas en los Decretos 174 de 2014, 1060 de 2015 y 121 de 2016. 4) No obstante, para esta Sala resulta claro, como lo fue para la primera instancia, que los fundamentos que soportaron la acción de tutela se dirigieron de manera exclusiva a discutir argumentos que ya fueron planteados en el recurso de apelación que presentó la demandante en el proceso ordinario, los cuales fueron debatidos y decididos en el trámite procesal correspondiente. 5) En efecto, en el recurso de apelación que presentó en contra de la sentencia de 22 de noviembre de 2019 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Popayán, la parte actora planteó los siguientes cargos de oposición: 2 Sentencia de 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01, MP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01576-01 Demandante: Ximena Erazo Franco Acción de tutela “El inciso Final del Artículo 13 de la Constitución establece la igualdad de todos los colombianos, en el caso concreto existe acción a este derecho fundamental en razón a que a los docentes etnoeducadores se los está discriminando en la asignación salarial, en razón a que mi poderdante, luego de más de 5 años de haber obtenido su título de profesional como docente etnoeducadora, se le sigue pagando como bachiller, porque a juicio del a quo y del estado colombiano ella debió entregar el título en el año 2012, en vigencia del Decreto 1231 de junio de ese año, proferido por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

Esa situación, inconstitucional de vulneración a los docentes etnoeducadores es totalmente discriminatoria y no tienen sustento constitucional alguno. Así mismo (sic) la juez manifestó que, para vincularla como carrera (sic) se debía de hacer por medio de concurso pero esa situación no es imputable a mi poderdante, porque las reglas para ellos las debe[n] realizar las entidades que administran la educación en Colombia en compañía con la CNSC, eso no depende de mi poderdante, ella es una persona vulnerada en sus derechos fundamentales, al (sic) después de más de cinco (5) años y haber obtenido el título y aún se le paga como bachiller, vulnera sus derechos laborales y principalmente el derecho a la igualdad comparado con los docentes que no son etnoeducadores ( ) Seguirle pagando a mi poderdante como docente etnoeducadora, en vez de reconocerle su título profesional de etnoeducadora en la Universidad del Cauca, viola los artículos 21, 24, 25 y 26, en relación con el artículo 1.1. y 2 de la ley 16 de 1972 por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica” ( ) En el caso concreto los docentes etnoeducadores que adquirieron sus títulos de profesionales y de posgrados con posterioridad a la entrada en vigencia del pluricitado Decreto 1231 de junio de 2012, les siguen pagando como bachilleres, situación que a cualquier luz de interpretación es extremadamente discriminatoria aun con docentes etnoeducadores que presten sus servicios a resguardos indígenas, que adquirieron sus títulos antes del iterado Decreto, y mayor discriminación todavía con los docentes que no son etnoeducadores ( )”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI) 6) Tales argumentos fueron decididos en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Cauca en los siguientes términos: “La nivelación salarial que pretende la actora, tiene como fundamento lo establecido en el Decreto 1231 de 2012, el cual determina lo siguiente ( ) No obstante, la aplicación del decreto, lo considera en atención al título como licenciada en etnoeducación, para que ya no se le reconozca el salario en el grado de bachiller como se ha venido haciendo, sino de acuerdo al grado obtenido.

Tal pretensión fue negada por la entidad y en la sentencia apelada, porque efectivamente el Decreto 1231 de 2012 establece en el artículo 2 un plazo de noventa (90) días contados a partir de la entrada en vigencia de la misma norma para acreditar un título, ya que ello determina la asignación básica mensual. Ahora, la parte demandante en su escrito de apelación considera que la falta [de] regulación del escalafón para los etnoeducadores y el plazo otorgado por el Decreto 1231 de 2012, resulta discriminatorio, porque pese a obtener 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01576-01 Demandante: Ximena Erazo Franco Acción de tutela y acreditar el título respectivo, su asignación sigue siendo la de bachiller, lo que no se equipara a sus expectativas profesionales.

Al respecto debe señalarse que la norma no detenta en si tal violación del derecho a la igualdad, ni que sea del caso considerar la excepción de inconstitucionalidad, puesto que únicamente reglamenta lo correspondiente a los salarios anuales. No se desconoce, que en lo que corresponde a la clasificación de los etnoeducadores en el escalafón docente existe un vacío normativo, dada la imposibilidad de aplicar a dicho grupo el Decreto 1278 de 2002; pero, en recientes pronunciamientos del Consejo de Estado se ha considerado la aplicación transitoria del estatuto docente anterior previsto en el Decreto 2277 de 1979, con el fin de llenar los vacías existentes, así sea de manera transitoria ( ) Por lo anterior, la parte actora debió acudir a reclamar sus diferencias salariales, una vez sea comprado que a la docente le son aplicables de manera transitoria las previsiones del Decreto 2277 de 1979 en lo relacionado con el escalafón docente, hasta tanto se expida el Estatuto de Profesionalización con enfoque diferencial para comunidades indígenas.

Sin embargo, en la demanda no se determina las pretensiones en esos términos, sino que es en el recurso de apelación es en el que se viene a solicitar que el Tribunal tenga en cuenta los pronunciamientos del Consejo de Estado y se reconozca los derechos laborales reclamados conforme el referido Decreto 2277 de 1979. En tal sentido, acoger lo solicitado por la demandante sería violatorio del debido proceso de la parte vencida, en la medida que no se puede sorprenderle, tal como lo plantea el departamento del Cauca, con unas pretensiones en una etapa del proceso que no corresponde y que no fueron ventiladas ni en la vía administrativa ni judicial.

( )”. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI) 7) Así entonces, la discusión planteada en la acción de tutela -ver acápite de fundamentos de la vulneración- constituyó una reiteración de las razones del recurso de apelación presentado en el proceso ordinario, según las cuales procedía el reconocimiento del reajuste salarial según las previsiones del escalafón docente contenido en el Decreto 2277 de 1979. 8) Frente a ese aspecto en particular de la controversia planteada, la autoridad judicial demandada consideró, en un claro ejercicio de la autonomía judicial, que tales pretensiones no fueron discutidas en vía administrativa o cuando menos en la primera instancia del proceso judicial, por lo cual emitir un pronunciamiento frente a ese particular sería violatorio del debido proceso de la parte demandada. 9) Lo expuesto permite concluir que la demanda de acción de tutela se sustentó en argumentos que no solo fueron planteados, sino también resueltos por el juez natural de la causa en el curso del proceso ordinario, de ahí que sea forzoso inferir que la 10 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01576-01 Demandante: Ximena Erazo Franco Acción de tutela actora pretendió emplear este mecanismo como una tercera instancia para obtener una decisión favorable a sus intereses. 10) Como lo concluyó el a quo, los desacuerdos planteados en esta vía coinciden plenamente con aquellos expuestos y debatidos en sede ordinaria, de ahí que para la Sala resulte forzoso inferir que el interés de la demandante es emplear este mecanismo de amparo para revivir la discusión que tuvo lugar ante el juez natural de la causa como si se tratara de una instancia adicional a aquellas del proceso ordinario, lo cual, como se anticipó, conlleva a la improcedencia de la solicitud de amparo por carecer de una genuina y verdadera trascendencia desde el punto de vista constitucional. 11) Por consiguiente, en la medida que al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia, so pena de desconocer la estructura de la administración de justicia, así como los principios de seguridad jurídica y juez natural, se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por falta de relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes e intervinientes o por el medio que resulte más expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia del mismo. 4º) Por Secretaría, publíquese la presente providencia en la página web de esta Corporación. 11 Expediente: 11001-03-15-000-2023-01576-01 Demandante: Ximena Erazo Franco Acción de tutela 5º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.