CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Radicación: 76001-23-31-000-2011-00032-01 (66921) Actor: Jorge Andrés Gómez Peñaranda y otros Demandado: Nación - Ministerio de Educación y otros Referencia: Reparación Directa SALVAMENTO DE VOTO Consideré salvar mi voto frente a la sentencia aprobada por la Sala en la pasada sesión del 4 de junio de 2024, por cuanto: 1.

En este caso existe falta de jurisdicción, en la medida en que se trata de una controversia de responsabilidad médica cuyo centro fáctico y jurídico de imputación está dirigido exclusivamente a cuestionar lo que para la parte actora fue la mala praxis de diagnóstico y tratamiento médico realizado en una clínica privada -la Clínica Rey David-. 2.

Se subraya que en la demanda sólo se cuestionó la responsabilidad médica ocurrida por el errado tratamiento de una meningitis bacteriana que llevó al deceso de la señora Nubia Elvira Alvarado Muñoz, basado en la omisión de hacer los exámenes clínicos correctos, por la remisión equivocada a un centro psiquiátrico y por el suministro de medicamentos que intoxicaron a la paciente.

Ninguno de los reproches formulados se relaciona con falencias u omisiones de las entidades públicas demandadas, básicamente porque sus funciones no cobijan la prestación directa de la atención médica y, no existiendo reproches por acción u omisión contra las entidades públicas, no se cumplen las reglas de asignación de competencia de esta jurisdicción. 3.

En este caso no opera el fuero de atracción pues, como su nombre indica, esta figura impone la existencia de un solo eje (fáctico y de imputación) que atrae o captura el análisis de responsabilidad de un particular a esta jurisdicción, sólo cuando exista reproche de que la conducta de sujetos privados y públicos hubiesen contribuido a la generación del daño demandado -a través de las figuras de concausalidad y de litisconsorcio-, lo que es inexistente en este caso concreto desde la realidad probatoria, como por la ausencia de imputaciones en la demanda frente al Ministerio de Educación Nacional -FOMAG. 4.

La Corte Constitucional ya se ha referido a esta materia y ha insistido en los criterios que definen la regla de jurisdicción en los asuntos relacionados con responsabilidad médica. Así, por ejemplo, en auto 913 del 25 de mayo de 20231, al tratar un asunto en que se reprochó negligencia en la atención médica y tratamiento dado a un paciente por la misma Clínica Rey David de Cali, señaló: “En el Auto 646 de 2021 [22] la Sala Plena de la Corte Constitucional señaló que la competencia para conocer de los procesos de responsabilidad médica se determina a 1 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00032-01 (66921) Salvamento de voto 2 partir de los siguientes criterios o factores de competencia: (i) el criterio orgánico;[23] y, (ii) el fuero de atracción o factor de conexidad [24] Para resumir la regla de decisión, en dicha providencia se incluyó el siguiente cuadro: Competencia para conocer demandas de responsabilidad médica I. Premisa general.

La competencia para conocer procesos de responsabilidad médica debe determinarse a partir de dos criterios o factores: (i) el criterio orgánico de competencia y (ii) el factor de conexidad o fuero de atracción. II. Factores o criterios para determinar la competencia en casos de responsabilidad médica. 1. El criterio orgánico. En virtud del criterio orgánico: (i) La competencia para conocer los procesos de responsabilidad médica será de la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil, si la entidad demandada es privada.

(ii) La competencia para conocer los procesos de responsabilidad médica será de la jurisdicción de lo contencioso administrativo si la entidad demandada es pública, independientemente de la relación entre la entidad prestadora del servicio de salud y sus afiliados o beneficiarios.[25] (iii)El criterio orgánico es insuficiente para determinar la jurisdicción competente para conocer demandas de responsabilidad médica en las que se demanda de forma simultánea a entidades públicas y privadas.

En estos casos es necesario acudir al factor de conexidad o fuero de atracción. 2. El fuero de atracción. (i) Definición. El fuero de atracción es un fenómeno procesal en virtud del cual la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se extiende a personas de derecho privado cuando estas son demandadas de forma concomitante con entidades públicas.

(ii) Aplicación del fuero de atracción. El fuero de atracción no opera de forma automática. El Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura han establecido algunos criterios orientadores para su aplicación, es decir, para determinar si la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe asumir o no el conocimiento de la controversia en estos casos.

Al respecto, han señalado que los jueces deben verificar que: a) Los hechos y la causa que fundamentan la eventual responsabilidad de los sujetos de derecho privado y las entidades estatales son los mismos. b) Los hechos, las pretensiones y las pruebas que obran en el expediente permiten inferir razonablemente que existe una probabilidad “mínimamente seria” de que las entidades estatales sean condenadas. c) El demandante haya planteado fundamentos fácticos y jurídicos para imputar el daño antijurídico a la entidad estatal.

En este sentido, deben existir suficientes elementos de juicio que permitan concluir, por lo menos prima facie, que las acciones u omisiones de la entidad estatal demandada fueron, al menos, “concausa eficiente del daño”. (…) cabe advertir que la demanda se encuentra dirigida a entidades de naturaleza pública y privada, a saber, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP), la Superintendencia Nacional de Salud, la Sociedad Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cía. Ltda. – Cosmitet Ltda., y la Clínica Rey David.

(…) 20. Así las cosas, el criterio orgánico es insuficiente para dirimir el conflicto, dado que se demanda a entidades privadas y públicas. Por ello, es necesario considerar el criterio del fuero de atracción, como se hace enseguida. Radicación: 76001-23-31-000-2011-00032-01 (66921) Salvamento de voto 3 21. En relación con la equivalencia de los hechos y la causa que fundamentan la eventual responsabilidad de los sujetos de derecho privado y las entidades estatales, esta Corporación verifica que en esta oportunidad no se cumplen.

En efecto, el reproche jurídico está encaminado a que se declare una responsabilidad por un servicio médico que, a juicio de los demandantes, fue precario y resultó en el fallecimiento del señor Jesús Gilberto Martínez Fajardo. Respecto de esta actuación estaría directamente vinculada la Clínica Rey David, propiedad de Cosmitet Ltda., la cual brindó atención al señor Martínez Fajardo durante los días previos a su fallecimiento.

Como se relata en el expediente, el señor acudió al centro médico por un dolor abdominal y allí, con ocasión a su tratamiento, tuvo una reacción alérgica a un medicamento, por lo que debió ser trasladado a la Unidad de Cuidados Intensivos y, posteriormente, tras una aparente mejoría y recaída, falleció el 6 de septiembre de 2011. De ese modo, de acuerdo con lo afirmado por la parte demandante, prima facie, la imputación del daño está fundamentalmente asociada a las acciones y omisiones en las que habría incurrido la llamada a garantizar y prestar directamente el servicio de salud, en este caso, la Clínica Rey David, propiedad de Cosmitet Ltda. 22.

Tampoco se acredita el requisito según el cual, de los hechos, las pretensiones y pruebas que obran el expediente sea posible inferir de manera razonable que existe una posibilidad “mínimamente seria” de que las entidades estatales sean condenadas. Por el contrario, en la línea en que lo decidió esta Corporación en los Autos 201 y 720 de 2022, las entidades públicas como el Ministerio de Salud y Protección Social, la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP), y la Superintendencia Nacional de Salud no tienen ningún tipo de función de la que podría derivarse, en un primer momento, una posible responsabilidad por mala praxis. 23.

En efecto, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP), y la Superintendencia Nacional de Salud, en sentido estricto, no tienen competencia para la prestación directa de un servicio asistencial. El mandato que prestan se relaciona, para el primero, con la gestión de la política pública en salud; para la UGPP, sus funciones de vigilancia se circunscriben a las actividades de recaudo de las contribuciones parafiscales, así como de la administración de los recursos del Sistema de Subsidio Familiar y del Fondo de Solidaridad Pensional; igualmente, frente a la función de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud, esta, como organismo de carácter técnico, realiza una labor de auditoría preventiva y reactiva, esta última a través de las quejas de los usuarios del Sistema sin que a ella corresponda la materialización de la prestación de servicios de salud que, por disposición del artículo 185 de la Ley 100 de 1993, recae en las IPS.

Así, la responsabilidad que se les adjudica en la demanda se sustenta en un supuesto de hecho diferente, dado que estas entidades no tienen competencia para la prestación de un servicio asistencial como el que se detalla en el presente asunto. 24. Así pues, más allá de las controversias contractuales que podrían generarse a raíz de una eventual condena de responsabilidad a la clínica en la que se prestaron los servicios objeto de debate, no se advierte una mínima duda de que estas tres entidades públicas puedan resultar condenadas en el proceso de la referencia. 25.

En efecto, primero, en el caso bajo estudio, las entidades responsables de garantizar y prestar los servicios de salud al señor Jesús Gilberto Martínez Fajardo eran IPS privadas. Así, la Sala Plena advierte que los hechos planteados en la demanda dan cuenta de que las demandantes buscan demostrar que el señor Martínez Fajardo falleció debido al “inadecuado comportamiento de los médicos y demás personal de la clínica REY DAVID”, tras administrarle un medicamento a cuyo componente genérico era alérgico.

De tal suerte que, prima facie, es razonable concluir que, de acuerdo con lo afirmado por las demandantes, el daño alegado podría haberse derivado de las acciones y omisiones de las referidas entidades privadas, a saber, la Sociedad Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cía. Ltda. – Cosmitet Ltda., y la Clínica Rey David. 26.

Segundo, la imputación de responsabilidad por omisión a la Superintendencia Nacional de Salud se sustenta de forma exclusiva en sus funciones de inspección, vigilancia y control respecto de la entidad privada en encargada del servicio de salud en la que fue atendido el señor Jesús Gilberto (imputación jurídica). Sin embargo, la simple imputación jurídica no es suficiente para que opere el fuero de atracción dado que, se reitera, deben existir fundamentos fácticos que también sustenten la eventual responsabilidad de la entidad estatal demandada.

La Sala observa que en la demanda Radicación: 76001-23-31-000-2011-00032-01 (66921) Salvamento de voto 4 no se relatan hechos concretos de los cuales pueda derivarse razonablemente una atribución concreta de responsabilidad de las entidades públicas en la producción del daño”. 5. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y los antecedentes de la demanda reseñados en la providencia materia del presente salvamento de voto, es claro que el acápite relacionado con la legitimación en la causa por pasiva tampoco revela la comprobación de los anteriores criterios, pues no ofrece ningún análisis concreto, más allá de señalar que “se suscribió el contrato de prestación de servicios entre la Fiduciaria Previsora – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Unión Temporal de Suroccidente 2 en la región 5, para la prestación de servicios médicos de dicha población y, por lo tanto, eran las entidades encargadas de garantizar y proveer la prestación de los servicios de salud de la señora Nubia Elvira Alvarado Muñoz, como consta en el certificado de afiliación que se aportó al proceso”. 6.

Con esto se deja de lado el criterio hasta ahora mayoritario de la Subsección sobre el tema2, sin siquiera contrastar la ausencia de imputación en la demanda frente a la entidad pública demandada, fórmula de juicio que no comparto. 7. En los anteriores términos dejo consignado mi salvamento de voto. Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: este documento fue suscrito en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 2 Ha sido postura mayoritaria de esta Subsección el considerar que las instituciones prestadoras de servicios de salud (IPS) son las encargadas de prestar los servicios de salud y que entre sus obligaciones se encuentra la de garantizar la adecuada calidad en la prestación de los servicios.

Por esa razón, si lo que se cuestiona en el proceso es un servicio de salud que no se prestó con calidad, la llamada a responder patrimonialmente es la IPS, y no las EPS o como en este caso la entidad responsable de la afiliación y del recaudo de las cotizaciones cuya función básica es la de organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de servicios de salud.

Cfr. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 21 de noviembre de 2022, radicado 60.840. M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, criterio recientemente reiterado en sentencia de 4 de junio de 2024, radicado 66.634. M.P. José Roberto Sáchica Méndez.