Demandante: Jaime McGregror Arango Castañeda Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 76001-23-33-000-2024-00004-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 76001-23-33-000-2024-00004-01 Demandante: JAIME MCGREGOR ARANGO CASTAÑEDA Demandados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Tema: Confirma decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción constitucional.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala la impugnación formulada por el señor Jaime McGregror Arango Castañeda, contra la sentencia del 6 de junio de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de cumplimiento El ciudadano Jaime McGregor Arango Castañeda, en nombre propio, entabló demanda1 en ejercicio de la acción de cumplimiento en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en lo sucesivo CNSC, y la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en adelante DIAN.
Conforme lo anterior, formuló las siguientes pretensiones: PRETENSIÓN PRINCIPAL: Ordenar a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL dar cumplimiento al Artículo 5 del Acuerdo No. CNT2022AC000008 de 29 de diciembre de 2022, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, tal como fuere modificado por el Acuerdo No. 24 de 15 de febrero de 2023; el Artículo 9 Inciso 2 de la Ley 1033 de 2006; el Artículo 74 Inciso 2 de la Ley 998 de 2005; el Artículo 30 Inciso 1 de la Ley 909 de 2004; y, los Artículos 28 y 148 del hoy derogado Decreto Ley 71 de 2020, en el sentido de seguir adelante con el Proceso de Selección DIAN 2022, absteniéndose de realizar la etapa de exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas al interior del Proceso de Selección DIAN 2022, en la medida que estos estos requisitos médicos y psicofísicos no fueron establecidos en los Manuales de los cargos; por no haberse realizado la provisión de los recursos en el presupuesto de la 1 El escrito se radicó ante la Secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 11 de enero de 2024.
Demandante: Jaime McGregror Arango Castañeda Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 76001-23-33-000-2024-00004-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DIAN; y, así como en aplicación de la favorabilidad laboral en la medida que tal etapa no se encuentra establecida en el Decreto Ley 927 de 7 de junio de 2023.
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA 1: Ordenar a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL dar cumplimiento al Artículo 5 del Acuerdo No. CNT2022AC000008 de 29 de diciembre de 2022, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, tal como fuere modificado por el Acuerdo No. 24 de 15 de febrero de 2023; el Artículo 9 Inciso 1 de la Ley 1033 de 2006; y, el Artículo 74 Inciso 1 de la Ley 998 de 2005, en el sentido de abstenerse de realizar el cobro de tarifa, suma o monto alguno por concepto de los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas en el Proceso de Selección DIAN 2022, hasta que no se encuentre fijado su valor a través del acto administrativo correspondiente, en la medida que el pago del derecho de participación habilita para la participación en todo el concurso.
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA 2. Ordenar a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) dar cumplimiento al Artículo 5 del Acuerdo No. CNT2022AC000008 de 29 de diciembre de 2022, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, tal como fuere modificado por el Acuerdo No. 24 de 15 de febrero de 2023; el Artículo 9 Inciso 2 de la Ley 1033 de 2006;
Artículo 74 Inciso 2 de la Ley 998 de 2005; el Artículo 30 Inciso 1 de la Ley 909 de 2004; y, el Artículo 148 del hoy derogado Decreto Ley 71 de 2020, en el sentido de realizar la provisión de los recursos necesarios en su presupuesto para efectos de cubrir la etapa de exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas del Proceso de Selección DIAN 2022.2 1.2.
Hechos La CNSC profirió el Acuerdo N.° CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, «Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección de Ingreso y Ascenso para proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, Proceso de Selección DIAN 2022».
El acto administrativo fue modificado mediante el Acuerdo N.° 24 del 15 de febrero de 2023, en el que se estableció, entre otros aspectos, las normas que rigen el proceso de selección, de la siguiente forma:
ARTÍCULO PRIMERO. Modificar el artículo 5 del Acuerdo No. CNT2022AC000008 de 2022, conforme a la parte considerativa del presente acto administrativo, el cual quedará así:
ARTÍCULO
5. NORMAS QUE RIGEN EL PROCESO DE SELECCIÓN. Las normas que rigen este proceso de selección son el Decreto Ley 71 de 2020, Sentencia C-331 de 2022 de la Corte Constitucional, la Ley 909 de 2004 y sus Decretos Reglamentarios, el Decreto Ley 760 de 2005, el Decreto Ley 770 de 2005, la Ley 1033 de 2006, el Decreto 1083 de 2015 en los temas no regulados por el Decreto Ley 71 de 2020, la Ley 1955 de 2019, el Decreto 498 de 2020, las Leyes 2039 y 2043 de 2020, 2113 y 2119 de 2021 y 2221 de 2022, el Decreto 952 de 2021, la Ley 2214 de 2022, el MERF y “los requisitos mínimos exigidos” para los empleos de la planta de personal de la entidad, adoptados mediante las Resoluciones No. 059, 060, 061, 089 y 090 de 2020 y 156 y 157 de 2021 y 00010 de 2023, de la DIAN, lo dispuesto en el 2 Transcripción original del texto con posibles errores.
Demandante: Jaime McGregror Arango Castañeda Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 76001-23-33-000-2024-00004-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presente Acuerdo y su Anexo y por las demás normas concordantes y vigentes sobre la materia.
En ese sentido, el señor Arango Castañeda, luego de narrar algunos antecedentes legislativos; tales como: i) el Decreto Ley 71 de 20203, proferido con base en el ejercicio de funciones extraordinarias conferidas según el artículo 122 la Ley 2010 de 20194, y ii) el Decreto Ley 927 de 20235, dictado a partir del artículo 66 de la Ley 2277 de 20226; precisó que los manuales de funciones y competencias laborales de la DIAN y los documentos de la convocatoria que adelantó la CNSC no precisaron nada referente a la realización de exámenes médicos, físicos o psíquicos.
Conforme lo anterior, alegó que las personas que participaron en la Convocatoria 2022 de la DIAN no fueron previamente notificadas de la existencia de tales pruebas, así como tampoco de los costos que implicaban su realización. En igual sentido, destacó que dicha información no fue publicitada en el SIMO7 ni en la OPEC8, es decir, en otros términos, ninguno de los aspirantes tenía conocimiento de los citados exámenes los cuales, a su turno, tienen el carácter eliminatorio. 3 Por el cual se establece y regula el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la administración y gestión del talento humano de la DIAN. 4 A efectos de fortalecer institucionalmente a la DIAN para que cuente con los medios idóneos para la recaudación, la fiscalización, la liquidación, la discusión y el cobro de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150, numeral 10 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República, por el término de un (1) mes contado a partir de la fecha de promulgación de la presente ley de facultades extraordinarias, para expedir decretos con fuerza de ley mediante los cuales se establezca y regule en su integridad el Sistema Específico de Carrera Administrativa de los servidores públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - UAE DIAN - denominado carrera administrativa, de administración y control tributario, aduanero y cambiario, regulando la gestión y administración del talento humano de esa entidad, así como desarrollando todo lo concerniente al ingreso, permanencia, situaciones administrativas, movilidad, causales de retiro entre otros el voluntario a fin de garantizar la profesionalización y la excelencia de sus empleados, para cumplir su misión y objetivos, ofreciendo igualdad de oportunidades, posibilidad de movilidad en la carrera sobre la base del mérito, con observancia de los principios que orientan el ejercicio de la función pública de conformidad con lo establecido por el artículo 209 de la Constitución Política. 5 Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial -DIAN y la regulación de la regulación de la administración y gestión de su talento humano 6 A efectos de fortalecer institucionalmente a la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN para que cuente con los medios idóneos para la recaudación, la fiscalización, la liquidación, la discusión y el cobro de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República, por el término de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de promulgación de la presente ley de facultades extraordinarias para modificar el Sistema Específico de Carrera Administrativa de los servidores públicos de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN y la regulación de la administración y gestión del talento humano de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, contenido en el Decreto Ley 071 de 2020.
La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN presentará un informe semestral ante las Comisiones Terceras de la Cámara de Representantes y del Senado de la República que dé cuenta del avance del proceso de fortalecimiento institucional de que trata este artículo. 7 Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad 8 Oferta Pública de Empleos de Carrera Demandante: Jaime McGregror Arango Castañeda Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 76001-23-33-000-2024-00004-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El señor Arango Castañeda participó en el citado concurso, para lo cual realizó el pago de los costos de inscripción y aplicó al cargo OPEC 198476, y luego de haber presentado las pruebas correspondientes quedó en la posición ocho (8).
Indicó que posteriormente fue notificado de la realización de los exámenes médicos, físicos y psíquicos de ingreso, los cuales tenían un costo de $265.000, información publicada por la CNSC en el documento denominado «GUIA DE ORIENTACIÓN AL ASPIRANTE PARA LA REALIZACIÓN DE LOS EXÁMENES»9. Al respecto, reiteró que este aspecto no estaba contenido en el acuerdo de convocatoria, así como tampoco en el acto administrativo que la modificó. Conforme lo anterior, indicó que el 20 de diciembre de 2023, a través de correo electrónico radicó ante la CNSC y la DIAN constitución en renuencia, en la que solicitó el cumplimiento de las siguientes disposiciones: 1.
Artículo 148 del Decreto Ley 71 de 2020: Si el valor del recaudo por concepto de derechos de participación en los concursos es insuficiente para atender los costos que genere el proceso de selección, en el presupuesto de la DIAN se apropiarán los recursos en la vigencia correspondiente. 2. Artículo 9 de la Ley 1033 de 2006: Con el fin de financiar los costos que conlleve la realización de los procesos de selección para la provisión de los empleos de la carrera que convoque la Comisión Nacional del Servicio Civil y la especial del Sector Defensa, la Comisión Nacional del Servicio Civil cobrará a los aspirantes, como derechos de participación en dichos concursos, una suma equivalente a un salario mínimo legal diario para los empleos pertenecientes a los niveles técnico y asistenciales, y de un día y medio de salario mínimo legal diario para los empleos pertenecientes a los demás niveles.
El recaudo lo hará la Comisión Nacional del Servicio Civil o quien esta delegue. Si el valor del recaudo es insuficiente para atender los costos que genere el proceso de selección, el faltante será cubierto por la respectiva entidad que requiera proveer el cargo. Parágrafo. Las personas que hayan pagado el valor de la inscripción para participar en el grupo dos de la Convocatoria 001 de 2005 adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, tendrán derecho a participar en los procesos de selección que se adelanten en cumplimiento de las normas especiales de carrera que se expidan en desarrollo de las facultades conferidas en la presente ley, sin que deban cancelar nuevamente la inscripción. Las personas que se inscriban por primera vez deberán sufragar los gastos de inscripción que se establezcan para el efecto 3.
Artículo 28 del Decreto Ley 71 de 2020: El proceso de selección para el ingreso o ascenso de los empleos públicos de la DIAN comprende: (i) la convocatoria; (ii) el reclutamiento; (iii) la aplicación y evaluación de las pruebas de selección; (iv) la conformación de la lista de elegibles y (v) la 9 https://historico.cnsc.gov.co/index.php/dian-2022-guias Demandante: Jaime McGregror Arango Castañeda Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 76001-23-33-000-2024-00004-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vinculación a la carrera en período de prueba.
El contenido y objeto de estas etapas se define a continuación: […] 4. Artículo 150 del Decreto Ley 927 de 2023: Si el valor del recaudo por concepto de derechos de participación en los concursos es insuficiente para atender los costos que genere el proceso de selección, en el presupuesto de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN se apropiarán los recursos en la vigencia correspondiente 5.
Artículo 32 del Decreto Ley 927 de 2023: El proceso de selección para el ingreso o ascenso de los empleos públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN comprende: (i) la convocatoria; (ii) el reclutamiento; (iii) la aplicación y evaluación de las pruebas de selección; (iv) la conformación de la lista de elegibles y (v) la vinculación a la carrera en período de prueba.
El contenido y objeto de estas etapas se define a continuación: […] 6. Artículo 5 del Acuerdo N.° CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022: Las normas que rigen este proceso de selección son el Decreto Ley 71 de 2020, Sentencia C-331 de 2022 de la Corte Constitucional, la Ley 909 de 2004 y sus Decretos Reglamentarios, el Decreto Ley 760 de 2005, el Decreto Ley 770 de 2005, la Ley 1033 de 2006, el Decreto 1083 de 2015 en los temas no regulados por el Decreto Ley 71 de 2020, la Ley 1955 de 2019, el Decreto 498 de 2020, las Leyes 2039 y 2043 de 2020, 2113 y 2119 de 2021 y 2221 de 2022, el Decreto 952 de 2021, la Ley 2214 de 2022, el MERF y “los requisitos mínimos exigidos” para los empleos de la planta de personal de la entidad, adoptados mediante las Resoluciones No. 059, 060, 061, 089 y 090 de 2020 y 156 y 157 de 2021, de la DIAN, lo dispuesto en el presente Acuerdo y su Anexo y por las demás normas concordantes y vigentes sobre la materia 7.
Artículo 74 de la Ley 998 de 2005: De conformidad con el artículo 45 del Decreto-Ley 760 de 2005 y para financiar los costos que se destinen para el fin allí establecido, la Comisión Nacional del Servicio Civil cobrará una suma equivalente a un salario mínimo legal diario para los empleados pertenecientes a los demás niveles, a cargo de los aspirantes, como derechos que se causen por la participación en los concursos de ingreso en empleo de carrera administrativa o en ascenso en la misma.
El recaudo lo hará la Comisión Nacional del Servicio o quien esta delegue. Si el valor recaudado es insuficiente para atender los costos que genere el proceso de selección, el faltante será cubierto por la respectiva entidad que requiera proveer el cargo, de conformidad con lo señalado por el artículo 30 de la Ley 909 de 2004 8. Artículo 30 de la Ley 909 de 2004: Los concursos o procesos de selección serán adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de contratos o convenios interadministrativos, suscritos con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior acreditadas por ella para tal fin.
Los costos que genere la realización de los concursos serán con cargo a los presupuestos de las entidades que requieran la provisión de cargos. Demandante: Jaime McGregror Arango Castañeda Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 76001-23-33-000-2024-00004-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los convenios o contratos se suscribirán preferencialmente, con las entidades acreditadas que tengan jurisdicción en el departamento o municipio en el cual esté ubicada la entidad para la cual se realiza el concurso.
La Comisión acreditará como entidades idóneas para adelantar los concursos a las universidades públicas y privadas y a las instituciones de educación superior que lo soliciten y demuestren su competencia técnica en procesos de selección, experiencia en el área de selección de personal, así como capacidad logística para el desarrollo de concursos.
El procedimiento de acreditación será definido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Las entidades que utilicen las listas de elegibles resultado de los concursos adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil deberán sufragar los costos determinados por la citada Comisión. En concreto, el actor precisó que el recaudo pretendido por parte de la CNSC, correspondiente al costo de los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas carece de sustento legal, aunado el hecho que el mismo debió quedar consignado en un acto administrativo de carácter general y no en la guía que se publicó por parte de la CNSC.
Asimismo, resaltó que es obligación de la DIAN realizar la apropiación presupuestal pertinente para sufragar tales sumas de dinero por lo que no resulta razonable que dicho rubro sea trasladado a los participantes. Finalmente, estimó que, por tratarse de un requisito establecido con posterioridad al acuerdo de la convocatoria, tales pruebas deben ser gratuitas para los ciudadanos que actualmente se inscribieron y se encuentran en dicha etapa del concurso. 1.3.
Actuaciones procesales relevantes 1.3.1. Admisión de la demanda10 Por auto del 10 de mayo de 2024, el magistrado ponente en primera instancia avocó el conocimiento de la acción de cumplimiento, ordenó la notificación de la CNSC y la DIAN. Igualmente, vinculó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.3.2. Intervenciones 1.3.2.1.
CNSC11 Solicitó que se nieguen las pretensiones formuladas en el escrito de demanda, por cuanto no se configuró la presunta omisión endilgada por el extremo accionante, toda vez que el proceso de selección se ha adelantado con base en las disposiciones legales que rigen la materia y los términos consignados en el acuerdo de convocatoria. 10 Índice 13 de Samai.
Cuaderno de primera instancia 11 Índice 20 de Samai. Cuaderno de primera instancia Demandante: Jaime McGregror Arango Castañeda Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 76001-23-33-000-2024-00004-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En lo que concierne al cobro de los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas, explicó que tales erogaciones son de cargo de los aspirantes, conforme se encuentra establecido en el parágrafo 2 del artículo 2.2.18.6.1. del Decreto 1083 de 2015, que dispone:
PARÁGRAFO 2. Los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas establecidos en el literal b) del numeral 28.3 del artículo 28 del Decreto Ley 071 de 2020, tienen por finalidad la acreditación por parte del aspirante de las cualidades físicas y psicológicas que se requieren para el desempeño del cargo y se conforman de: (i) valoración médica de aptitud física, y (ii) la evaluación de personalidad del aspirante, su aprobación es condición para integrar la lista de elegibles y el costo de este requisito habilitante estará a cargo de los aspirantes.
Lo anterior, en consonancia con el artículo 6 del Acuerdo de Convocatoria que estableció:
ARTÍCULO
6. FINANCIACIÓN DEL PROCESO DE SELECCIÓN. De conformidad con el artículo 9 de la Ley 1033 de 2006, reglamentado por el Decreto 3373 de 2007, y el artículo 148 del Decreto Ley 71 de 2020, las fuentes de financiación de los costos que conlleva la realización del presente proceso de selección son las siguientes: 1. A cargo de los aspirantes: El monto recaudado por concepto del pago del derecho a participar en este proceso de selección, el cual se cobrará según el Nivel Jerárquico del empleo al que aspiren, así: • Para el Nivel Profesional: Un salario y medio mínimo diario legal vigente (1.5 SMDLV). • Para el Nivel Técnico: Un salario mínimo diario legal vigente (1 SMDLV).
Este pago se deberá realizar en la forma establecida en los correspondientes apartes del Anexo del presente Acuerdo y en las fechas que la CNSC determine, las cuales serán publicadas oportunamente en su sitio web www.cnsc.gov.co, enlace de SIMO. Por otra parte, de conformidad con el Parágrafo 2 del artículo 2.2.18.6.1 del Decreto 1083 de 2015, sustituido por el artículo 3 del Decreto 770 de 2021, el costo de los Exámenes Médicos y de Aptitudes Psicofísicas, establecidos en el literal b) del numeral 28.3 del artículo 28 del Decreto Ley 071 de 2020, “(…) estará a cargo de los aspirantes”.
(énfasis fuera del texto) A partir de la expuesto, concluyó que no incurrió en la omisión que endilgó la parte actora. 1.3.2.2. DIAN12 Explicó que no tiene vocación de éxito la pretensión de cumplimiento que plantea el accionante, por cuanto la carga económica que se les impone a los aspirantes del concurso de la DIAN se encuentra acompasada con el ordenamiento jurídico.
Resaltó que el objetivo del señor Arango Castañeda, no es el cumplimiento de un mandato, sino que la finalidad es cuestionar de forma indirecta la legalidad del acto administrativo por medio del cual se convocó al concurso de méritos, donde se 12 Índice 19 de Samai. Cuaderno de primera instancia Demandante: Jaime McGregror Arango Castañeda Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 76001-23-33-000-2024-00004-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estableció la obligatoriedad del pago de los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas.
Al respecto, precisó lo siguiente: En conclusión, la acción de cumplimiento se fundamenta en lo que correspondería a cargos de nulidad de los actos administrativos señalados (expedición irregular y falsa motivación), con lo cual su finalidad es debatir su legalidad, para lo cual, como se dijo existe un mecanismo ordinario como lo es el medio de control de nulidad; sí bien, en la demanda no se expresó de manera textual la declaratoria de nulidad del acuerdo, ni se formuló pretensión alguna al respecto; no es menos cierto que un análisis sistemático de sus argumentos, aun cuando contiene un presunto incumplimiento de normas legales y reglamentarias, el verdadero reproche radica en una presunta irregularidad en la expedición de los mismos. 1.3.3.
Sentencia de primera instancia13 El a quo, luego de agotadas las etapas procesales para este tipo de asuntos, dictó sentencia el 6 de junio de 2024, en la que declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento, por cuanto el debate planteado por el señor Arango Castañeda tiene como finalidad cuestionar la legalidad del acto administrativo, por lo que será el juez del medio de control correspondiente el llamado a dirimir tal asunto.
En ese sentido indicó que: Así las cosas, resulta evidente que si bien en el presente asunto la parte accionante, bajo la justificación del cumplimiento de unas normas de rango legal y reglamentario, ciertamente lo que en el fondo se discute es la legalidad de actos administrativos de carácter general, como es el Acuerdo No. CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022.
Ciertamente de la descripción del proceso de selección DIAN 2022, y las inconformidades relatadas por el accionante sobre el mismo, y en especial la búsqueda de la provisión de los recursos necesarios en su presupuesto para efectos de cubrir la etapa de exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas del Proceso de Selección DIAN 2022, confluyen en argumentos que corresponden a cargos de nulidad de los actos administrativos señalados (expedición irregular y falsa motivación), con lo cual su finalidad es debatir su legalidad; y es indiscutible que para dicho propósito existe en el ordenamiento jurídico un mecanismo ordinario como lo es el medio de control de nulidad.
La anterior decisión se notificó a las partes e intervinientes mediante Oficios 249872 al 249876 del 7 de junio de 202414. 1.3.4. Impugnación del accionante15 El señor Arango Castañeda inconforme con dicha decisión, dentro de la oportunidad procesal correspondiente16, presentó impugnación en la que solicitó que se accedan a las pretensiones de la demanda. 13 Índice 22 de Samai.
Cuaderno de primera instancia 14 Índice 24 de Samai. Cuaderno de primera instancia 15 Índice 25 de Samai. Cuaderno de primera instancia 16 El escrito de impugnación se radicó en la Secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 10 de junio de 2024, por lo que, sin mayores disquisiciones, se tiene por oportuna. Demandante: Jaime McGregror Arango Castañeda Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 76001-23-33-000-2024-00004-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, enfatizó que no es posible que los concursantes de la Convocatoria DIAN 2022 asuman el pago de los gastos que implica la realización de los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas, pues no existe una decisión de la administración que haya establecido tal rubro y, por ende, no es factible que la CNSC discrecionalmente lo fije.
Precisó que la guía que publicó la CNSC, donde se registró el valor antes discriminado, en estricto rigor no constituye un acto administrativo y, en consecuencia, escapa a la posibilidad de ser demandado a través del medio de control de nulidad simple o nulidad y restablecimiento del derecho. Conforme lo explicado, el fin que busca la acción de cumplimiento es que la CNSC y la DIAN se sustraigan de exigir el pago de la obligación dineraria en cabeza de los participantes, por tratarse de un aspecto que no fue cuantificado en el acuerdo por medio del cual se realizó la convocatoria.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por el señor Jaime McGregor Arango Castañeda contra la sentencia de primera instancia del 6 de junio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo establecido en los artículos 3º de la Ley 393 de 1997, 10, 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las «apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia proferida el 6 de junio de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró improcedente la solicitud de cumplimiento. Para lo cual se resolverán, en su estricto orden, los siguientes problemas jurídicos: • ¿Se cumplió con la constitución de renuencia de las autoridades encargadas de dar cumplimiento a los artículos 30 de la Ley 909 de 2004, 74 de la Ley 998 de 2005, 9 de la Ley 1033 de 2006, 28 y 148 del Decreto Ley 71 de 2020, y 5 del Acuerdo N.° CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022 de la CNSC? • Se superan los requisitos de procedencia de la acción de cumplimiento.
Demandante: Jaime McGregror Arango Castañeda Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 76001-23-33-000-2024-00004-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En caso de ser afirmativas las respuestas, se deberá absolver el siguiente planteamiento: • La CNSC y la DIAN se encuentran en la obligación de acatar las disposiciones legales indicadas, en cuyo caso deben asumir el pago de los costos que implican la realización de los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas de los aspirantes a cargos de la Convocatoria DIAN 2022. 2.3.
Razones jurídicas de la decisión A efectos de resolver tales, resulta pertinente abordar los siguientes temas: i) naturaleza de la acción de cumplimiento, ii) el estudio del requisito de renuencia, iii) análisis de los presupuestos de procedencia en el caso concreto. 2.3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política; como un mecanismo para que toda persona pueda, «acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.
En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido». En igual sentido, el artículo 1.° de la Ley 393 de 1997 precisa que, «[t]oda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos».
Colombia es un Estado Social de Derecho, y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2.° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado, logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.
De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar a las autoridades o los particulares que ejercen funciones públicas, ante el inminente incumplimiento; la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional «el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes Demandante: Jaime McGregror Arango Castañeda Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 76001-23-33-000-2024-00004-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo» (subrayado por fuera del texto).
Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que, se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: a. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1.º)17 b. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8.º). c. El artículo 8.° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable», caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. d. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela; o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (art. 9.º). 2.3.2.
De la renuencia El inciso segundo del artículo 8.° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5.° del artículo 10 ibidem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a las entidades accionadas en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud; de esta manera, quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento Al respecto, esta Sección ha señalado que: Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. 17 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.
Demandante: Jaime McGregror Arango Castañeda Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 76001-23-33-000-2024-00004-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.
Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.
Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.
Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos [18] (Negrillas fuera de texto).
Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia a la accionada, antes de instaurar la demanda. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que «el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»19, ya que no se ha dado por demostrado su agotamiento cuando la petición «tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia».
Resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente o porque, aunque sea emitida en tiempo, «resulte contraria al querer del ciudadano»20 El actor con su escrito de demanda aportó copia del documento por medio del cual constituyó en renuencia a la CNSC, el cual fue remitido vía correo electrónico. 18 [En la providencia se citó «Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.
ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla»] 19 Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 20 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación n.º 25000-23-41-000-2016-02003-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación n.º 15001-33-33-000-2016-00690-01 (ACU);
Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación n.º 15001- 23-33-000-2016-00249-01(ACU), en todas, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras. Demandante: Jaime McGregror Arango Castañeda Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 76001-23-33-000-2024-00004-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De las anteriores imágenes, se advierte que las entidades destinatarias generaron comunicados de acuse de recibido y dentro de la oportunidad legal correspondiente guardaron silencio, circunstancia que permite a la Sala colegir que se encuentra satisfecho el requisito de renuencia. 2.3.3.
Análisis del caso concreto Como punto de partida, resulta pertinente acotar que algunas de las disposiciones sobre las cuales versa la presente acción no pueden ser susceptibles de cumplimiento toda vez que éstas ya desaparecieron del ordenamiento jurídico vigente. En ese sentido, los artículos 28 y 148 del Decreto Ley 71 de 2020 dejaron de producir efectos como consecuencia de la derogatoria expresa que al respecto hizo el artículo 152 del Decreto Ley 927 de 2023.
Demandante: Jaime McGregror Arango Castañeda Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 76001-23-33-000-2024-00004-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En lo que concierne a las otras normas, esto es los artículos 30 de la Ley 909 de 2004, 74 de la Ley 998 de 2005, 9 de la Ley 1033 de 2006, y 5 del Acuerdo N.° CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022 de la CNSC, se advierte que actualmente se encuentran vigentes y no se han visto afectadas por otra disposición normativa o decisión judicial.
Al revisar de manera acuciosa el texto de la demanda, resulta contundente que el reparo que hace el señor Arango Castañeda se contrae en el hecho que la CNSC y la DIAN hayan establecido que al interior de la Convocatoria 2022 DIAN la realización de los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas deban ser sufragados por parte de los participantes de la convocatoria.
Inclusive, el actor sugiere como propuestas para conciliar tal situación, que: (i) los participantes no sean obligados a la presentación de los exámenes (pretensión principal); (ii) en el evento que deban hacerlo, que estos sean gratuitos para los participantes (pretensión subsidiaria 1); o (iii) que la DIAN realice la apropiación presupuestal correspondiente (pretensión subsidiaria 3) Lo anterior adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que actualmente cursa en el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B21 demanda de simple nulidad promovida por el señor Jaime McGregor Arango Castañeda, en la que planteó las siguientes pretensiones: 1.
Declarar la nulidad de los apartes acusados del Artículo 2.2.18.6.1 Parágrafo 2 del Decreto 1083 de 2015, sustituido por el Artículo 3 del Decreto 770 de 2021. 2. Declarar la nulidad de los apartes acusados de los Artículos 3 Parágrafo; 7; 30 y 32, todos ellos del Acuerdo No. CNT2022AC000008 de 29 de diciembre de 2022. 3. Declarar la nulidad del Apartado 8 del Anexo Técnico del Acuerdo No. CNT2022AC000008 de 29 de diciembre de 2022 denominado «8.
EXÁMENES MÉDICOS Y DE APTITUDES PSICOFÍSICAS» (páginas 36 a 38). En dicho asunto, por autos del 31 de enero de 2024 el Magistrado ponente admitió la demanda y corrió traslado de la medida cautelar solicitada por el demandante en la que argumentó: El objeto de esta solicitud de medida cautelar de urgencia es mantener o conservar el statu quo para efectos de que la Sección Segunda del Consejo de Estado cuente con el tiempo suficiente para la evaluación de la solicitud de suspensión provisional de los apartes de los actos administrativos acusados y, en esta forma, garantizar la idoneidad y eficacia del medio de control con respecto al suscrito, en tanto que actualmente soy concursante del Proceso de Selección DIAN 2022 y en caso de no otorgamiento de la medida el suscrito podría verse expuesto a sufrir un perjuicio irremediable, como sería el hecho de verme excluido del concurso por el no realizar el pago de unos valores que se estiman indebidamente cobrados por parte de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, o bien ante el hecho eventual de obtener un resultado en los exámenes médicos que me sea desfavorable, a pesar de que estos se realicen sin cumplir las condiciones establecidas por la Corte 21 Radicado 11001-03-25-000-2024-00019-00 Demandante: Jaime McGregror Arango Castañeda Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicado: 76001-23-33-000-2024-00004-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Constitucional.
En otras palabras, el propósito de esta tutela es precisamente contar con el amparo que permita que la autoridad judicial ordinaria (no el juez constitucional) pueda estudiar estos hechos y pronunciarse de fondo sobre los mismos, garantizando que la decisión eventualmente pueda salvaguardar estos derechos y que no se produzca en forma previa un perjuicio irremediable para el suscrito.
(Énfasis de la Sala) En ese sentido, la Sala comparte la conclusión a la que arribó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que se consideró que más allá del cumplimiento de las disposiciones invocadas, la verdadera finalidad que busca el actor es cuestionar la legalidad del cobro de las sumas de dinero que pretende la CNSC y la DIAN con miras a cubrir los gastos de los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 6 de junio de 2024, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme la presente decisión, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.