1 Radicado: 11001 03 15 000 2024 00994 01 Demandante: Audomelio Fragozo Epiayú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C, veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 11001 03 15 000 2024 00994 01 Accionante: Audomelio Fragozo Epiayú Accionados: Presidencia de la República y otros1 Tesis: No se vulnera el derecho a la consulta previa de una Comunidad Indígena, si ya se ha recurrido ante la entidad competente para que esta apruebe la procedencia del mecanismo, sin embargo, esta considera que no es necesario debido a que no se está generando una afectación a dichas familias.
Es procedente confirmar la sentencia de tutela de primera instancia que amparó el derecho fundamental, si la actuación de la entidad demandada con la cual cesó la vulneración surgió como consecuencia del cumplimiento del fallo. ACCIÓN DE TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia del 26 de junio de 2024, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó la pretensión de la acción de tutela relacionada con la falta de realización del mecanismo de consulta previa y el derecho de petición respecto de la empresa Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. y amparó el mismo, pero frente al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.
I. SÍNTESIS DEL CASO 1.1. El 1 de marzo de 20242, el señor Audomelio Fragozo Epiayú, actuando por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela en contra de la Presidencia de la República, el Ministerio de Interior, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales 1 Ministerio de Interior, Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y Sociedad Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. 2 Visible a índice 2 del Sistema de Gestión Judicial Samai. 2 Radicado: 11001 03 15 000 2024 00994 01 Demandante: Audomelio Fragozo Epiayú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (en adelante ANLA), la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas y la Sociedad Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida, a la salud, de acceso al agua, al medio ambiente sano, a la consulta previa, al debido proceso, de petición, a la igualdad, a la propiedad colectiva, a la autonomía, al autorreconocimiento, autodeterminación y a la integridad cultural, social, espiritual y territorial de la Comunidad Étnica Indígena Wayuu El Espinal del Municipio de Hatonuevo La Guajira.
Para el efecto formuló las siguientes pretensiones: “1- Tutelar las Derechos Fundamentales a la Vida, Salud, Acceso al Agua, Medio Ambiente sano, Debido Proceso, Igualdad, Consulta Previa, Derecho de Propiedad Colectiva, Derecho de Petición, Autonomía y Auto reconocimiento, integridad social, integridad cultural, integridad espiritual e integridad territorial de La Comunidad Étnica indígena wayuu El Espinal Municipio de Hatonuevo La Guajira, Vulnerados por El Presidente de La República de Colombia, Ministerio del interior, Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y La Empresa lnterconexión Eléctrica S.A. ES.P-SA, ocasionándoles Perjuicios irremediables a la Comunidad étnica indígena wayuu El Espinal por la obra de la Construcción de tres Torres de trasmisiones de energías eléctricas en el Territorio colectivo sin realizar Consulta Previa con la Comunidad indígena wayuu El Espinal, donde esas obras están generando afectaciones directas contra la comunidad étnica, para la destrucción del Medio ambiente, Fuentes hídricas, Flora, Faunas, Montañas, Cerros y Sitios Sagrados ancestrales étnicos. 2- Ordenar al Ministerio del Interior, a realizar Consulta Previa entre la Comunidad indígena wayuu El Espinal Municipio de Hatonuevo La Guajira y La Empresa ISA, porque esas obras de la construcción de las Tres torres de trasmisiones de energías eléctricas están poniendo en riesgo el Tejido Social, Cultural, Espiritual y Ambiental de La Comunidad indígena El Espinal, por las diversas afectaciones directas que está generando Perjuicios irremediables contra la Supervivencia de la Comunidad étnica El Espinal. 3- Suspender de manera Provisional la Licencia Ambiental otorgada por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales a la Empresa ISA, Resolución No. 00285 de fecha 31 de enero del año 2022, hasta tanto no se surta el Proceso de Consulta Previa entre La Comunidad indígena wayuu El Espinal Municipio de Hatonuevo La Guajira y La Empresa ISA. 4- Ordenar a la Empresa ISA, que debe Elaborar Un Plan Epidemiológico, con enfoque diferencial donde participe La Comunidad étnica de Cuestecitas, para Protegerlos y Prevenirlos de las enfermedades que originan el mega proyecto de la construcción de la Subestación Nueva Cuestecita 5- Ordenar a la Empresa ISA, elaborar un Plan de Manejo Arqueológico, porque en la comunidad indígena wayuu El Espinal, en su territorio colectivo, de su suelo y subsuelo existen gra[n]des riquezas cultura precolombinas. 6- Ordenar a la Empresa ISA, Elaborar un Plan de Manejo Ambiental para mitigar, la Contaminación Visual, Electromagnéticas, Deslizamientos de tierras de los Cerros, Montañas, donde van instalar las tres Torres de energías eléctricas, las cuales serán afectadas directamente más de 5 hectáreas de tierras de su territorio colectivo, elaborar un Plan para proteger de los Bosques 3 Radicado: 11001 03 15 000 2024 00994 01 Demandante: Audomelio Fragozo Epiayú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Naturales, Fuentes hídricas y Sitios Sagrados de la Comunidad indígena wayuu El Espinal Municipio de Hatonuevo La Guajira. 7- Ordenar a la Empresa ISA, Elaborar un Plan para Reforestar y Cuidar los Bosques que se encuentran en los Cerros y Montañas en el territorio colectivo de la Comunidad indígena wayuu el Espinal y en su área de influencias donde se están instalando las Tres torres de energías eléctricas.”.3 1.2.
Como fundamento de las anteriores solicitudes, expuso los argumentos que pasan a sintetizarse: Indicó que la Comunidad Indígena Wayuu El Espinal, ubicada en el Municipio de Hatonuevo La Guajira, cuenta con una población de más de ochenta (80) familias y se conforma por los Clanes Epiayu, Gouriyu, Ipuana y Pushaina. Afirmó que, el 8 de marzo de 2021, la Unidad de Restitución de Tierras determinó que se llevaría a cabo una visita al territorio donde se encontraba asentada la mencionada comunidad, con la finalidad de resolver el proceso de restitución de más de setecientas (700) hectáreas, en contra de la empresa Carbones del Cerrejón Limited. Informó que, el Ministerio del Interior, a través del grupo de verificación de la Dirección de Consulta Previa, los días 16 y 17 de marzo de 2023, visitaron a la comunidad, donde realizaron un recorrido por la zona, recolectaron pruebas, planos, mapas y evidencias que les permitió identificarlos culturalmente como indígenas Wayuu.
Adujo que, el 31 de enero de 2022, la ANLA expidió la Resolución nro. 00285, por medio de la cual le concedió una licencia ambiental a la empresa Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. (en adelante ISA), para construir la estación Nueva Cuestecitas y realizar las obras de las torres de las líneas de transmisión Copey-Cuestecitas 500kw, Copey-Fundación 220kw, que estarían localizadas en diferentes municipios, entre ellos Hatonuevo.
Resaltó que, el permiso había sido otorgado sin haber realizado el proceso de consulta previa con la Comunidad Étnica Indígena Wayuu El Espinal. Señaló que, el 23 de noviembre de 2023, se reunieron con la empresa ISA, para dar inicio a un proceso de negociación, relacionado con la instalación de tres (3) torres eléctricas dentro del territorio de la Comunidad El Espinal.
A pesar de que esta última se encontraba de acuerdo con la obra, solicitó que se llevara a cabo la consulta previa. 3 Visible en el folio 12 del escrito de demanda. 4 Radicado: 11001 03 15 000 2024 00994 01 Demandante: Audomelio Fragozo Epiayú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmó que, el 28 de diciembre de la misma anualidad, la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, informó que no procedía el mecanismo de consulta previa entre la empresa y la comunidad.
Lo que ha causado la vulneración de los derechos fundamentales de la población indígena que habita en la zona de influencia del proyecto. Por otro lado, mencionó que el 5 de febrero de 2024, radicó un derecho de petición ante el Presidente de la República, el Ministerio del Interior, la ANLA e ISA, en el que solicitó la suspensión de la construcción de las tres (3) torres de transmisión de energía y de la licencia ambiental que le fue otorgada a la citada sociedad.
Sin embargo, las entidades no habían dado respuesta a la fecha de interposición de la acción de tutela. Por último, resaltó que con la ejecución de la obra se generaría una serie de perjuicios y afectaciones en la salud de los habitantes de la Comunidad Indígena Wayuu. II. TRÁMITE DE LA TUTELA 2.1. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, admitió la tutela a través de auto de 5 de marzo de 20244 y ordenó notificar los accionados, así como a la Autoridad Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2.
Mediante auto del 15 de mayo del mismo año5, el Despacho ordenó la vinculación de Carbones del Cerrejón Limited, como tercero con interés. 2.3. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales6, solicitó que se denegaran las pretensiones por cuanto cumplió con sus funciones; además, considera que no existe ninguna acción u omisión vulneradora de derechos fundamentales que le sea imputable y, por último, no es competente para atender las pretensiones formuladas por la actora.
Asimismo, en el escrito de contestación transcribió los Certificados nro. 1276 de 17 de diciembre de 2018 y 0779 del 21 de noviembre de 2019, expedidos por la Dirección 4 Visible índice 4 ibídem. 5 Visible a índice 21 ibídem. 6 Visible índice 12 de Samai 5 Radicado: 11001 03 15 000 2024 00994 01 Demandante: Audomelio Fragozo Epiayú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en los que se informaba sobre la existencia de comunidades indígenas en el área de influencia del proyecto “Interconexión Cuestecitas-Copey-Fundación 500/220 mil voltios”.
De igual forma, se enunciaron los pueblos indígenas con los que se había protocolizado la consulta previa. Indicó que dio repuesta al derecho de petición presentado por el accionante, mediante oficios 20242200101361 y 20242200134961 del 15 y 18 de febrero de 2024, respectivamente. Por otro lado, expuso que la acción de tutela no cumplía con el requisito de subsidiariedad debido a que el accionante contaba con los mecanismos de defensa previstos en la Ley 1437 de 2011, para controvertir de fondo lo relacionado con el trámite de consulta previa. 2.4.
La empresa ISA7, a través de escrito de fecha 8 de marzo de 2024, manifestó que no existía vulneración de los derechos fundamentales invocados, puesto que no existía prueba o argumento que así lo evidenciara. Indicó que, en el año 2018, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior expidió la certificación nro. 1276, en la cual se enlistaron las comunidades indígenas afectadas con el proyecto energético, sin embargo, allí no se encontraba el pueblo indígena de El Espinal, puesto que el impacto en ese sector no era tan alto.
A su vez, dicha autoridad mediante Resolución nro. 0779 de 2019, decidió que no era necesario proceder con el mecanismo de consulta previa con esa población, debido a que el proyecto no afectaría ese sector. Por otro lado, la empresa informó que desde el año 2023 ha venido realizando una serie de reuniones con las familias de la Comunidad Indígena Wayuu El Espinal, para llegar a un acuerdo voluntario que permita compensar las posibles afectaciones del proyecto y para que les sea permitido el ingreso al predio que es de propiedad de la sociedad Carbones del Cerrejón Limited. Sin embargo, no se ha llegado a ningún arreglo, pues lo que buscan los habitantes de la zona es que este se realice en ejercicio de la consulta previa. 7 Visible índice 10 de Samai 6 Radicado: 11001 03 15 000 2024 00994 01 Demandante: Audomelio Fragozo Epiayú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, solicitó que se vinculara en el presente trámite a la empresa Carbones del Cerrejón Limited, debido a que es la propietaria del predio donde se encuentran ubicadas las familias Wayuu de El Espinal. 2.5.
La Unidad de Restitución de Tierras Despojadas8, requirió que se declarase la falta de legitimación en la causa por pasiva a su favor, ya que las pretensiones de la demanda no eran de su competencia. 2.6. Por su parte, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República9, comentó que dio respuesta al derecho de petición presentado por el accionante el 9 de febrero de 2024, a través del oficio nro.
OFI24-00024196/GPFU 12000000, mediante el cual se informó que dicha entidad no era la competente para resolver la solicitud, por lo que procedió a enviarla a la ANLA. 2.7. El Ministerio del Interior en escrito fechado el 11 de marzo de 202410, pidió que se declarase como probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que no es responsable de la presunta vulneración, pues las pretensiones no caben en el ámbito de su competencia. 2.8.
La empresa Carbones del Cerrejón Limited11 solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, debido a que no se le está causando un daño irremediable a la comunidad de El Espinal. Informó que el inmueble denominado Las Delicias no es un bien de la comunidad, ya que es un predio de naturaleza privada que fue entregado en calidad de comodato a la madre de la parte actora, señora Francisca Epiayú; contra la cual se inició un proceso de restitución en la jurisdicción ordinaria, pues los accionantes se han negado a devolverlo, dicha demanda cursa en el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San Juan de Cesar y tiene como radicado el No. 44-650- 31-89-001- 2021-00015-00. 8 Visible índice 11 de Samai 9 Visible índice 13 de Samai 10 Visible índice 19 de Samai 11 Visible índice 32 de Samai 7 Radicado: 11001 03 15 000 2024 00994 01 Demandante: Audomelio Fragozo Epiayú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en providencia del 26 de junio de 202412, resolvió como cuestión previa desvincular del presente proceso a la Unidad de Restitución de Tierras y negar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva presentada por el Ministerio del Interior. Asimismo, negó la pretensión de la demanda relacionada con la vulneración de los derechos invocados por la falta de realización de la consulta previa respecto de la empresa Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. y amparó el derecho de petición en cuanto al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y la ANLA.
Lo anterior, bajo los siguientes argumentos: Señaló que al estudiar las pruebas aportadas por la empresa Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., observó que en el marco del desarrollo del proyecto, dicha sociedad solicitó en dos (2) ocasiones a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior que, se efectuara un análisis con el fin de determinar la procedencia y oportunidad de la consulta previa con las familias indígenas Wayuu, que se encontraban ubicadas en el área de influencia del proyecto.
A lo que dicha entidad dio respuesta, mediante las Resoluciones nro. 1276 del 17 de diciembre de 2018 y 0779 de 1 de noviembre de 2019, donde certificó la existencia de una (1) comunidad de la Etnia Wayuu y cinco (5) Consejos Comunitarios, pero entre estos no se encontraba la que representa el demandante. Indicó que, como consecuencia de los abordajes a los trabajadores en la zona del proyecto, por parte de los miembros de la comunidad de El Espinal, la empresa ISA solicitó nuevamente a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior la realización de un análisis de procedencia del mecanismo, por lo cual, la entidad mediante respuesta del 26 de diciembre de 2023, expresó que se abstendría de emitir pronunciamiento sobre la viabilidad de la consulta previa, ya que existía una situación jurídica de tipo civil que debía ser dirimida por el juez competente.
Recalcó que, el predio en el que se encuentra ubicado el pueblo indígena anteriormente mencionado, es de propiedad de la empresa Cerrejón Limited y que se encuentra en trámite un proceso de restitución respecto de este. Y hasta tanto, no sea fallado no se podrá analizar la viabilidad de la consulta previa. 12 Visible índice 37 de Samai 8 Radicado: 11001 03 15 000 2024 00994 01 Demandante: Audomelio Fragozo Epiayú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con lo anterior, el a quo manifestó que no evidenciaba la vulneración de los derechos alegados por la comunidad étnica indígena Wayuu de El Espinal, con ocasión de la falta de realización del mencionado mecanismo, debido a que la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, ya había expidió una respuesta en la que se expuso, que no era posible emitir un concepto sobre la procedibilidad de la consulta previa, dadas las situaciones judiciales y administrativas que rodeaban la definición de titularidad del predio, del que se solicita el estudio.
Por lo tanto, no se accedería a la pretensión. En cuanto al derecho fundamental de petición, mencionó que el día 5 de febrero de 2024, el actor le solicitó a la Presidencia de la República, al Ministerio del Interior, a la ANLA y a la empresa ISA, que se definiera si era necesario garantizársele a la comunidad que él representa, el procedimiento de la consulta previa y que, a su vez, se dispusiera suspender la licencia ambiental que se le había otorgado a la citada sociedad.
Resaltó que, ISA dio respuesta el 23 de febrero de 2024, por lo que se entendía que la misma no había causado la vulneración del derecho. Ahora, respecto de la Presidencia y la ANLA, adujo que había incumplido el requisito previsto en el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011, puesto que en el expediente no reposa prueba alguna del envío por correo electrónico a la parte, ni al Ministerio del Interior, sobre la remisión del derecho de petición, por ser la entidad competente para desatarlo.
En virtud de lo anterior, la Sección Cuarta encontró como vulnerado el derecho de petición del actor y ordenó que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, tanto la Presidencia de la República como la citada autoridad ambiental, efectuaran el trámite estipulado en la ley y trasladaran a la mencionada cartera ministerial la petición, por ser la competente.
Por último, advirtió que no se pronunciaría sobre la vulneración que le fue endilgada al Ministerio del Interior, debido a que el amparo concedido tenía como fin que se remitiera en debida forma a esa entidad la solicitud presentada por el accionante el 5 de febrero de 2024, para que se brinde una respuesta de fondo, clara y congruente. 9 Radicado: 11001 03 15 000 2024 00994 01 Demandante: Audomelio Fragozo Epiayú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IV.
LA IMPUGNACIÓN 4.1. La parte actora requirió que se revocara la decisión proferida en primera instancia y, en su defecto se tutelaran los derechos fundamentales invocados, con ocasión de la falta de convocatoria para llevar a cabo la consulta previa con la empresa ISA, debido a que se le están generando afectaciones a la comunidad Indígena El Espinal con el desarrollo del proyecto eléctrico.
Asimismo, aseguró que, debía dársele trámite al citado mecanismo, puesto que el derecho de propiedad no debía ser un impedimento para ello, ya que la consulta previa es un derecho que recae sobre los grupos étnicos, más no sobre el predio. Advirtió que, la sociedad ejecutora de la obra había aceptado que se estaba causando una afectación a las familias Indígenas Wayuu, por lo que ello, era motivo suficiente para que el Ministerio de Interior, mediante acto administrativo ordenara llevar a cabo la consulta previa.
Asimismo, resaltó que la cartera ministerial, se encontraba en la obligación de verificar el territorio con un equipo interdisciplinario. 4.2. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, a través de escrito del 4 de julio de 202413, allegó informe de cumplimiento a lo ordenado en el fallo del 26 de junio de 2024, aportando las constancias de envío y entrega de los Oficios nro. 20242200101361 y 20242200134961 del 15 y 28 de febrero de 2024, respectivamente, mediante los cuales dieron respuesta y traslado de la petición a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio de Interior. 4.3.
El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República en memorial de fecha 8 de julio de 202414, solicitó que se declarase que se dio un cabal cumplimiento a lo ordenado en el fallo del 26 de junio de 2024, ya que se le otorgó respuesta al accionante y se envió, nuevamente, los documentos requeridos al Ministerio del Interior y a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.
V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia 13 Visible índice 43 de Samai 14 Visible índice 47 de Samai 10 Radicado: 11001 03 15 000 2024 00994 01 Demandante: Audomelio Fragozo Epiayú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con lo previsto por el numeral tercero del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 202115, y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 5.2.
Hechos 5.2.1. El 31 de enero de 2022, la ANLA expidió la Resolución nro. 00285, concediendo una licencia ambiental a la empresa ISA, para construir la estación Nueva Cuestecitas y realizar las obras de las torres de las líneas de transmisión Copey-Cuestecitas 500kw, Copey-Fundación 220kw, que estarían localizadas en diferentes Municipios, entre ellos Hatonuevo. 5.2.2.
El 23 de noviembre de 2023, el accionante y la empresa ISA, se reunieron para llegar a un acuerdo respecto de la instalación de tres (3) torres eléctricas que se encontrarían ubicadas en el predio de propiedad del Carbones de Cerrejon Limited. 5.2.3. La Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, el 28 de diciembre de 2023, informó que no se emitiría pronunciamiento sobre la procedencia de la consulta previa, debido a que existen situaciones legales que afectan el predio donde se encuentra ubicada la comunidad indígena. 5.2.4.
El accionante, el 5 de febrero de 2024, radicó derecho de petición ante el Presidente de la República, el Ministerio del Interior, la ANLA e ISA, en el que solicitaba la suspensión de la construcción de las tres (3) torres de transmisión de energía y de la licencia ambiental que le fue otorgada a la citada empresa. 15 “Artículo 1°.
Modificación del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015. Modifíquese el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, el cual quedará así: (…) 7. Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma Corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2.2.3.1.2.4 del presente decreto.
(…)” 11 Radicado: 11001 03 15 000 2024 00994 01 Demandante: Audomelio Fragozo Epiayú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.2.5. Mediante Oficio del 23 de febrero de 2024, la sociedad ISA dio respuesta a la solicitud. 5.2.6. La Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió la acción de tutela mediante fallo del 26 de junio de 2024, en el que negó la pretensión relacionada con la falta de realización del mecanismo de consulta previa y el derecho de petición respecto de ISA y amparó el mismo, pero frente al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y la ANLA. 5.2.7.
Los días 3 y 4 de julio de 2024, la Presidencia de la República y la ANLA, respectivamente, dieron cumplimiento a lo ordenado en el citado fallo, remitiendo por competencia el derecho de petición presentado por el actor al Ministerio del Interior. Los oficios con los que se acató la decisión, le fueron notificados al señor Fragozo Epiayú. 5.3.
Planteamiento Para resolver la impugnación presentada por la parte actora, la Sala observa que la discrepancia recae sobre la necesidad de llevar a cabo el mecanismo de consulta previa entre la Comunidad Indígena Wayuu El Espinal y la empresa ISA, por las obras relacionadas con torres de transmisión de energía, las cuales están causando una afectación a dicho pueblo indígena.
Por otro lado, esta Corporación también tendrá que analizar, si persiste la vulneración del derecho de petición, si la Presidencia de la República y la ANLA afirman que acataron la orden impartida en el fallo de tutela del 26 de junio de 2024. 5.4. Análisis de la Sala 5.4.1. Del derecho fundamental a la consulta previa La consulta previa es el derecho fundamental de los grupos étnicos a ser informados y consultados sobre la adopción de las medidas administrativas o legislativas que puedan afectarlos directamente.
Sobre la finalidad de dicha figura, en sentido más amplio, la Corte Constitucional manifestó lo siguiente: 12 Radicado: 11001 03 15 000 2024 00994 01 Demandante: Audomelio Fragozo Epiayú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “la consulta previa tiene la finalidad de (i) dotar a las comunidades de conocimiento pleno sobre los proyectos y decisiones que les conciernen directamente -como los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, así como los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución;
(ii) ilustrar a las comunidades sobre la manera como la ejecución de os referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares; (iii) brindar la oportunidad a las comunidades para que libremente y sin interferencias extrañas, mediante la convocatoria de sus integrantes o representantes, valoren conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto; sean oídas en relación con las inquietudes y pretensiones que tengan en lo que concierne a la defensa de sus intereses y puedan pronunciarse sobre la viabilidad del proyecto.”16 Es así, como la consulta previa es entendida como el mecanismo que materializa el derecho de participación de las comunidades étnicas para proteger su identidad cultural, social y económica.
Asimismo, la Corte Constitucional ha sido consistente en señalar que debe consultarse aquella medida legislativa o administrativa que pueda impactar directamente a los pueblos indígenas, es decir, aquellas acciones que alteran positivamente o negativamente a dicha población. Al respecto, la SU- 123 de 2018, sostuvo que existe afectación directa cuando: i) Se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales. ii) Existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica. iii) Se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento. iv) Se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio. v) Cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales. 16 Sentencia SU-039 de 1997.
MP: Antonio Barrera Carbonell. 13 Radicado: 11001 03 15 000 2024 00994 01 Demandante: Audomelio Fragozo Epiayú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vi) Cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT. vii) Si se impone cargas o atribuye beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica. viii) Por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido.
También se ha precisado que el concepto de afectación directa es diferente al área de influencia de un proyecto, pues este último se refiere a un requisito meramente técnico que determina los impactos sobre una zona geográfico en la que se desarrollará determinado proyecto, mientras que la afectación directa es un “concepto esencial para determinar cuándo se activa la consulta previa y se identifican los impactos que se ocasionan a las comunidades étnicas en su territorio ambiente, salud y estructuras sociales y culturales”.17 5.4.1.1.
Teniendo claro lo anterior, al descender al caso en concreto, la Sala considera que las autoridades demandadas no vulneraron el derecho fundamental a la consulta previa de la Comunidad Indígena Wayuu El Espinal. En primer lugar, de las pruebas que reposan en el expediente, no es posible concluir que a dicha población se le estuviera causando una afectación directa en los términos de la jurisprudencia constitucional que obligue adelantar y agotar el trámite de consulta previa, pues no se logró acreditar el impacto positivo o negativo que tiene el proyecto “Líneas de Transmisión Copey-Cuestecitas 500kV y Copey-Fundación 220 kV”, sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales del respectivo pueblo indígena.
Además, en tres (3) ocasiones la empresa ISA efectuó la correspondiente solicitud ante la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en las dos (2) primeras, mediante Resoluciones nro. 1276 del 17 de diciembre de 2018 y 0779 de 21 de noviembre de 2019, dicha entidad informó que la comunidad de El Espinal, no se encontraba dentro del área de influencia del proyecto, por lo que no se vería afectada y no era necesario llevar a cabo la consulta previa.
La tercera, se generó debido a que estaban presentando dificultades con 17 Sentencia SU-217 de 2017. MP. María Victoria Calle Correa. 14 Radicado: 11001 03 15 000 2024 00994 01 Demandante: Audomelio Fragozo Epiayú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dichas familias, en cuanto no les estaban permitiendo ingresar a la zona de ejecución del proyecto, por lo que se vieron en la obligación de pedirle a dicha entidad que analizara nuevamente la procedencia del citado mecanismo, esta dio respuesta mediante documento del 28 de diciembre de 2023, en el que indicó lo siguiente: “Esta autoridad una vez revisada y analizada la información recopilada, evidenció que el territorio ocupado por la comunidad del Espinal presenta una serie de situaciones jurídicas las cuales se remontan al año 1992 en el cual la Corte Constitucional mediante Sentencia No. T-528/92 ordenó el reasentamiento de las “veredas de caracolí y el Espinal del Municipio de Barrancas en el Departamento de la Guajira” Pasando posteriormente por la adquisición realizada por Carbones del Cerrejón Limited del predio las Delicias en el año 2002, el contrato de comodato suscrito entre la señora FRANCISCA EPIAYU y Carbones del Cerrejón Limited, la acción de tutela instaurada por el señor AUDOMELIO FRAGOZO y a la solicitud de restitución ante ANT.
Es por lo anterior, que esta Autoridad concluye que la situación presentada en el predio las Delicias, es una situación de orden civil tal como la manifestó el Tribunal Superior de Riohacha, Sala Civil-Familia-Laboral en fallo del 3 de noviembre de 2020 y la misma debe ser dirimida por el juez competente, en especial cuando existen situaciones de orden constitucional tal como el reasentamiento ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia T-528/92 y administrativo como es la solicitud de Revocatoria Directa por la Adjudicación de Baldíos por Afectación del Derecho de Dominio ante la ANT.
Por lo cual, no se emitirá un pronunciamiento sobre la determinación de la procedencia y oportunidad de la consulta previa, en el marco de la debida diligencia solicitada por ISA INTERCOLOMBIA S.A. E.S.P con la comunidad El Espinal para el proyecto Líneas de Transmisión Copey-Cuestecitas 500kV y Copey-Fundación 220 kV”18 Lo anterior, logra demostrar que, no se le ha desconocido en ningún momento a la Comunidad Indígena Wayuu El Espinal, el mecanismo de consulta previa, puesto que este ha sido solicitado en diferentes ocasiones y es la entidad encargada, la que afirma que el mismo no es procedente debido a que no se advierte afectación directa que pueda generar la procedencia del mismo o por las situaciones administrativas y judiciales que suceden alrededor de la titularidad del predio sobre el que se solicita la ejecución del mecanismo. 5.4.2.
Del derecho de petición 18 Visible a índice 2 ibídem. 15 Radicado: 11001 03 15 000 2024 00994 01 Demandante: Audomelio Fragozo Epiayú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.4.2.1. Ahora bien, teniendo en cuenta que la Presidencia de la República y la ANLA dieron cumplimiento al fallo de primera instancia, los días 3 y 4 de julio de la presente anualidad, al remitir la copia de los Oficios nro.
Ofi24-00024196 del 9 de febrero de 2024, 20242200101361 y 20242200134961 del 15 y 28 de febrero de 2024, respectivamente, al correo electrónico del actor pablosegundoojeda43@gmail.com, dirección suministrada para efectos de la notificación. De lo anterior se infiere que las actuaciones adelantadas por las entidades acusadas, acaecieron en virtud de la orden de amparo impartida por la Sección Cuarta de esta Corporación en la sentencia de tutela de primera instancia del 26 de junio de 2024, por lo que no puede ser enmarcada dentro de la definición de hecho superado contenida en el artículo 26 del Decreto 2591 de 199119.
Sin embargo, con el fin de verificar si se encuentra ajustada a derecho la decisión de amparo del derecho de petición, advirtiendo la circunstancia de que las demandadas acataron la orden impuesta, es necesario traer a colación lo que la Corte Constitucional ha establecido para la figura de carencia actual de objeto por hecho superado; veamos: “En cuanto al hecho superado, la Corte ha indicado que se presenta cuando antes de que se profiera el fallo, el demandado satisface lo solicitado.
En efecto, ‘si lo pretendido con la acción de tutela era una orden de actuar o dejar de hacerlo y, previamente al pronunciamiento del juez de tutela, sucede lo requerido, es claro que se está frente a un hecho superado, porque desaparece la vulneración o amenaza de vulneración de los derechos constitucionales fundamentales o, lo que es lo mismo, porque se satisface lo pedido en la tutela, siempre y cuando, se repite, suceda antes de proferirse el fallo, con lo cual la posible orden que impartiera el Juez caería en el vacío. En ese sentido, la sentencia T-027 de 1999, estableció que ‘(…) la protección ofrecida por la acción de tutela pierde sentido, por innecesaria, cuando durante el curso del proceso desaparece la amenaza o cesa la vulneración. El Juez queda inhabilitado, por tanto, para emitir orden alguna tendiente a restablecer 19 “Artículo 26.- Cesación de la actuación impugnada.
Si, estando en curso la tutela, se dictare resolución, administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes. El recurrente podrá desistir de la tutela, en cuyo caso se archivará el expediente. Cuando el desistimiento hubiere tenido origen en una satisfacción extraprocesal de los derechos reclamados por el interesado, el expediente podrá reabrirse en cualquier tiempo, si se demuestra que la satisfacción acordada ha resultado incumplida o tardía.” (Subrayas de la Sala) 16 Radicado: 11001 03 15 000 2024 00994 01 Demandante: Audomelio Fragozo Epiayú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el orden jurídico quebrantado, porque éste ha recobrado su normalidad sin la intervención de la autoridad del Estado.”20 De lo analizado por la Corte se pueden extraer los siguientes elementos para declarar la carencia actual de objeto, por hecho superado: 1.
Que se reclame ante el Juez de tutela la protección de un derecho fundamental, cuando es amenazado o vulnerando por la acción o la omisión de la autoridad o de un particular. 2. Que antes de que se profiera la decisión del Juez, esto es, como medida cautelar, en la primera instancia, en la segunda instancia o en sede de revisión, desaparezca la vulneración o amenaza de vulneración de los derechos fundamentales, porque se satisface lo pedido en la tutela.
La consecuencia inmediata de estos dos (2) eventos es que la orden que eventualmente decretaría el Juez, carecía de objeto, y, por ende, se torna inoficiosa. Así las cosas, dado que el presente caso no se enmarca en la figura denominada hecho superado, pues aún cuando ya cesó la vulneración, no se puede señalar que la orden de amparo carezca de objeto, sino todo lo contrario, como estuvo ajustada a derecho, lo que corresponde es confirmarla y prevenir a las autoridades para que en adelante se abstengan de dicha conducta, es decir, de la necesidad de que medie una decisión judicial para garantizar el derecho fundamental de petición de los ciudadanos. Por último, cabe señalar que el criterio aplicado en el proceso de la referencia, reitera las consideraciones adoptadas por la Sala en las providencias del 22 de febrero21, 18 de abril22 y 30 de mayo de 202423.
En conclusión, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó el amparo de los derechos fundamentales del accionante y amparó el derecho 20 Corte Constitucional, Sentencia T 612 de 2012, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 21 Expediente nro. 68001 23 33 000 2023 00859 01, M.P Nubia Margoth Peña Garzón. 22 Expediente nro. 66001 23 33 000 2024 00059 01, M.P Nubia Margoth Peña Garzón. 23 Expediente nro. 05001 23 33 000 2024 00627 01, M.P Nubia Margoth Peña Garzón. 17 Radicado: 11001 03 15 000 2024 00994 01 Demandante: Audomelio Fragozo Epiayú Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamental de petición por la vulneración a cargo del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y la ANLA.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 26 de junio de 2024, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Dentro del término de ley, envíese el expediente a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 29 de agosto de 2024. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Aclara voto La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.