Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01605-01 (2314-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-31-000-2010-01605-01 (2314-2022) Demandante: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI1 Demandado: ANA CRISTINA LAGO ESCOBAR Temas: Reconocimiento pensión convencional.

Posibilidad de los servidores públicos de beneficiarse de las convenciones colectivas del trabajo. Situaciones pensionales consolidadas que ampara el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decreto 01 de 1984 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 2020, por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Las Empresas Municipales de Cali (Emcali EICE, ESP), en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Decreto 01 de 1984 o Código Contencioso Administrativo (CCA)2, en su modalidad de lesividad, formuló las siguientes: Pretensiones3 1. Declarar la nulidad de la Resolución 2846 del 22 de noviembre de 1999, expedida por la entidad demandante, mediante la cual se reconoció pensión de jubilación convencional a la señora Ana Cristina Lago Escobar. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor de la señora Lago Escobar en los términos de las Leyes 33 y 62 de 1985, en aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) reintegrar las sumas pagadas por concepto del «reconocimiento irregular» resultantes de las operaciones aritméticas que se deban efectuar con la nueva liquidación en comparación con el IBL en el acto administrativo 1 En adelante Emcali EICE ESP. 2 Vigente para la época de la demanda, dado que fue invocada el 13 de agosto de 2010, según acta individual de reparto visible a folio 77 del cuaderno principal. 3 Folios 57 y 58.

Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01605-01 (2314-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandado, desde el momento de la efectividad del derecho y hasta la fecha de la sentencia que ponga fin al presente proceso con los intereses y ajustes monetarios según lo regula el artículo 178 del CCA.

Fundamentos fácticos relevantes esbozados en el escrito de la demanda4 1. La señora Ana Cristina Lago Escobar prestó sus servicios en Emcali durante 20 años, 5 meses y 2 días. 2. Mediante Resolución 000860 de 1999, se le aceptó la renuncia a partir del 29 de mayo de la citada anualidad, en su calidad de jefe de sección contabilidad Comercial, código 140, posición 001, cargo en el cual desempeñó funciones de dirección, confianza y manejo y se encontraba inscrita en el registro público, por lo que estaba clasificada como empleada pública. 3.

Posteriormente, Emcali reconoció a favor de la señora Lago Escobar una pensión de jubilación convencional, a través de Resolución 2846 del 22 de noviembre de 1999, en cuantía de $2.870.000, efectiva a partir del 29 de mayo del citado año, teniendo en cuenta en la liquidación además de la asignación básica, las doceavas partes de todas las primas legales y extralegales devengadas por ella en el último año de servicio. 4.

Para efectos del reconocimiento de la anterior prestación, la entidad demandante tuvo en cuenta 20 años de servicio y una tasa de reemplazo del 90%, de conformidad con los beneficios regulados en la Convención Colectiva 1999-2000, suscrita entre Emcali y Sintraemcali. 5. Las Empresas Municipales de Cali se constituyeron como establecimiento público del orden municipal, naturaleza jurídica que mantuvo hasta el 30 de diciembre de 1996, cuando por disposición del Acuerdo Municipal 014 se transformaron en una empresa industrial y comercial del Estado, motivo por el cual, a partir del 1.° de enero de 1997, por regla general, las personas vinculadas a dicho ente son trabajadores oficiales y, excepcionalmente empleados públicos. 6.

Conforme a lo anterior, en el caso bajo estudio pese al cambio de la naturaleza de la entidad demandante, la señora Lago Escobar era empleada pública, según las funciones por ella desarrolladas y, por ende, no era dable que se beneficiara de la convención colectiva celebrada por la empresa con Sintraemcali, tal como lo prevé el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo que prohíbe expresamente la negociación colectiva de aquellos trabajadores.

Normas violadas y concepto de violación Para la parte demandante, el acto administrativo acusado desconoció, entre otras, las siguientes normas: preámbulo y artículos 1.°, 2.°, 4.°, 48, 53, 83 y 150 literales e) y f) de la Constitución Política; 2.° del Código Contencioso Administrativo; 1.° y 3.° de la Ley 33 de 1985 y; 1.° de la Ley 62 de 1985.

En síntesis, el concepto de violación lo formuló así: La parte activa sostuvo que en el sub examine se vulneraron las normas mencionadas, toda vez que la entidad para efectos de expedir el acto de reconocimiento, no atendió lo 4 Folios 58 a 60. Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01605-01 (2314-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reglado por las Leyes 33 y 62 de 1985, ello en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que le eran aplicables en materia pensional a la señora Ana Cristina Lago Escobar, por cuanto la prestación se liquidó en un valor superior y a una edad inferior a la que legalmente le correspondía, dado su carácter de servidora pública del orden territorial y sobre factores salariales respecto de los cuales no cotizó. Así mismo, precisó que para la fecha de retiro del servicio y de adquisición del estatus pensional la interesada tenía la condición de empleada pública, motivo por el cual no podía ser beneficiaria de la convención colectiva de trabajo vigente y, en consecuencia, el acto administrativo enjuiciado que le reconoció la pensión de jubilación convencional, se profirió en contra del ordenamiento jurídico, en la medida en que omitió dar aplicación a las normas legales vigentes al momento de concederse la pensión. Adicionalmente, y para referirse a la situación jurídica de sus servidores, expuso que Emcali estuvo constituida como un establecimiento público del orden municipal hasta el 30 de diciembre de 1996, cuando el Concejo Municipal de Santiago de Cali, mediante Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996, dispuso su transformación en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, EICE, y estableció que el régimen legal de los servidores de la entidad sería el de trabajadores oficiales; no obstante, definió que en los estatutos internos de la misma se precisaría qué actividades de dirección o confianza serían desempeñadas por empleados públicos y en el artículo 16 enlistó los cargos que estarían sometidos a dicho régimen.

En relación con lo anterior, aclaró que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 19945, Emcali acogió lo regulado por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en cuanto a la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos y el régimen aplicable a sus trabajadores, y recordó que el 13 de diciembre de 1979, la Corte Suprema de Justicia declaró inexequible el artículo 38 del Decreto Ley 3135 de 1968, que permitía a las juntas y consejos de las entidades descentralizadas, determinar el régimen salarial y prestacional de dichas entidades, bajo la consideración de que estos tópicos eran materia privativa del Congreso de la República.

Finalmente, manifestó que, como consecuencia de los razonamientos expuestos, cualquier efecto legal que se pretenda con fundamento en el acto administrativo por el cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, contraría y quebranta el ordenamiento constitucional, en cuanto se refiere al régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.

Solicitud de suspensión provisional La entidad demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos derivados del acto administrativo demandado6, la cual fue denegada mediante providencia del 20 de octubre de 2010, expedida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, al discurrir que no se evidenciaba la vulneración planteada por la entidad demandante, toda vez que se hacía necesario efectuar un estudio de fondo, razonamiento que solo era posible realizarlo en la sentencia7.

La anterior decisión fue objeto de recurso de apelación, con base en que, en primer lugar, existía un decaimiento de la Resolución 00381 del 22 de abril de 2004 que concedió el beneficio pensional, pues tuvo como base la Resolución JD 104 del 4 de octubre de 1983, 5 «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones». 6 Folios 78 a 82 7 Folios 85 a 87.

Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01605-01 (2314-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la cual fue declarada nula por parte del Consejo de Estado en sentencia del 17 de febrero de 1997 y, segundo, porque con la expedición del acto administrativo demandado se vulneró la Constitución y la ley, en la medida en que los empleados públicos no podían beneficiarse de convenciones colectivas8.

Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de providencia del 16 de junio de 2016, revocó parcialmente la decisión recurrida y ordenó la suspensión provisional del acto acusado que excede el 75% contemplado en la Ley 33 de 1985, al considerar que se le concedió la prestación a partir del 29 de febrero de 2004, sin que la pensionada tuviera una situación jurídica consolidada al 30 de junio de 1997, por lo que, al ser beneficiaria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le era aplicable lo consagrado en la Ley 33 de 1985, vulnerándose de esta forma el ordenamiento superior9.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA8 La señora Ana Cristina Lago Escobar se opuso a las pretensiones de la demanda e indicó que en el acto administrativo demandado no solo se estableció el monto de la prestación, sino también que la pensión extralegal tenía un carácter periódico y permitía la compartibilidad. Frente a los hechos de la demanda, en síntesis, expuso que muchos de los hechos descritos eran ciertos; empero, advirtió que el cargo que desempeñó estaba clasificado como de trabajador oficial y así quedó consignado en la resolución cuya nulidad se depreca y así continuó clasificado desde el 1.° de enero de 1997.

Agregó que, acorde con las consideraciones expuestas en la sentencia C-576 de 1996 de la Corte Constitucional y en reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, las personas vinculadas a las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales. Aunado a ello, destacó que las Resoluciones JD-003 y GG-7447 de 1997, que los clasificó como empleados públicos, fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado, al igual que el artículo 16 del Acuerdo 34 del 15 de enero de 1999, que fue declarado nulo parcialmente por la aludida corporación Finalmente, propuso como excepciones las que denominó: - Inexistencia del derecho: Señaló que reiteraba los argumentos esgrimidos en los que soportaba la defensa, que se centraban fundamentalmente en que la expedición del acto administrativo demandado, se emitió en acatamiento de las disposiciones constitucionales y legales. - Ineptitud sustantiva de la demanda: Alegó que la entidad demandante no impetró la nulidad en contra de la totalidad de los actos administrativos por ella expedidos, entre ellos, el anexo de la Resolución 00381 del 22 de abril de 2004, el cual contiene la relación de valores en el último año de servicios. - Innominada: Solicitó se declare probado cualquier medio exceptivo que se llegare a demostrar dentro del curso de proceso.

Como argumentos de defensa, señaló que las normas proferidas por Emcali y el Concejo Municipal de Cali, mediante las cuales pretendieron clasificar como empleos públicos varios cargos de la entidad demandante, fueron declaradas nulas por el 8 Folios 101 a 122. Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01605-01 (2314-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consejo de Estado, motivo por el cual no existen estatutos internos vigentes que los hayan clasificado, por tanto, se debe dar aplicación al artículo 5.° del Decreto 3135 de 1968, el cual es claro en definir que todos los empleados de las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales.

En igual sentido se ha pronunciado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en variada jurisprudencia. SENTENCIA APELADA9 El a quo profirió sentencia el 26 de febrero de 2020, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la entidad demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal analizó la naturaleza jurídica de Emcali, con el fin de señalar que, a partir del 1.° de enero de 1997, los empleados que prestaban sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado se consideraban trabajadores oficiales, según lo preceptuado en el artículo 17 de la Ley 142 de 1992, en concordancia con el Acuerdo 014 de 1996.

A continuación, citó apartes de la sentencia del 16 de febrero de 2012 proferida por el Consejo de Estado10 y concluyó que los empleados públicos que hubieran consolidado su derecho a una pensión extralegal con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y hasta el 30 de junio de 1997, podrían pensionarse bajo las previsiones de carácter convencional, en amparo de sus derechos adquiridos.

A partir de los medios probatorios allegados al plenario, indicó que se demostró en el proceso que la señora Ana Cristina Lago Escobar no era beneficiaria del régimen pensional convencional, por cuanto: i) prestó sus servicios a EMCALI durante 20 años, 5 meses y 2 días, desde el 28 de diciembre de 1978 hasta el 29 de mayo de 1999 y el último cargo que ocupó fue de jefe sección de contabilidad; ii) desde el 28 de diciembre de 1978 y hasta el 31 de diciembre de 1996 ostentó el estatus de empleada pública, calidad que conservó a pesar de la transformación de su empleador a partir del 1.° de enero de 1997, toda vez que sus funciones se enmarcaban en la excepción a la regla general de trabajadores oficiales; iii) el manual específico de funciones de la planta de personal de Emcali estableció que el cargo de jefe de grupo de calidad tenía actividades de dirección, liderazgo y manejo de personal; y iv) a la fecha de reconocimiento pensional, esto es, 30 de mayo de 1999, ya se había superado el límite temporal determinado hasta el 30 de junio de 1997, con ocasión de los efectos ex tunc de la sentencia C-410 de ésta última anualidad.

De otra parte, esgrimió que al 30 de junio de 1995 (fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 a nivel territorial, la señora Lago Escobar contaba con 36 años de edad y 16 años de servicio como empleada pública, por tanto, el acto demandado que reconoció a su favor una pensión con fundamento en la convención colectiva 1999-2000, se encuentra viciado de nulidad, porque no alcanzó a consolidar un derecho adquirido para el disfrute de una pensión extralegal.

Además, adujo que no existía ninguna obligación pensional a cargo de Emcali para el reconocimiento de una nueva pensión, pues ya se encontraba devengando una mesada 9 Folios 528 a 535 vto. 10 Radicado: 76001-23-31-000-2003-02047-00 (2218-11). Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01605-01 (2314-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pensional pagada por el ISS, hoy Colpensiones.

En ese sentido, señaló que la demandante durante toda su vinculación laboral realizó aportes al ISS, por lo cual, no es posible computar el mismo tiempo de servicios para el reconocimiento de otra pensión de jubilación que contempla el ordenamiento jurídico bajo la enunciada Ley 33 de 1985. En relación con el reintegro de las sumas recibidas en exceso por la demandada a favor de Emcali, aludió que no era procedente, en la medida en que no se demostró que la señora Ana Cristina Lago Escobar hubiese actuado de mala fe con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos del acto administrativo demandado.

RECURSO DE APELACIÓN La señora Ana Cristina Lago Escobar formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. Al respecto, adujo que la conclusión a la que arribó el tribunal no corresponde a la naturaleza jurídica del cargo que desempeñó en la entidad demandante a la fecha en que se le otorgó la pensión de jubilación convencional, pues tenía la calidad de trabajadora oficial, tal como se ratificó en las sentencias proferidas por esta corporación que declaró nula la clasificación de empleados públicos que realizó la parte demandante11.

Sobre el particular, citó apartes de la sentencia del 20 de noviembre de 201912, en la cual, en su criterio, se analizó un proceso con similares contornos a los aquí esbozados y se negaron las pretensiones de la demanda de lesividad, por cuanto al momento del reconocimiento pensional Emcali se había transformado en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, en virtud del Acuerdo 014 de 1996, lo que llevó una modificación sustancial en la relación laboral con sus trabajadores, motivo por el que todos los servidores pasaron a ser trabajadores oficiales, y por ende, beneficiarios de la convención colectiva de trabajo, además precisó que las funciones del cargo que desempeñó no estaban encaminadas a fijar directrices sino a cumplirlas o ejecutarlas.

Tesis que a su juicio ha sido reiterada en varios fallos de esta corporación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En atención a lo dispuesto en el numeral 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA y conforme a la constancia secretaría del 24 de junio de 2022 de la actuación, no habiendo sido necesario el decreto de pruebas, se prescindió del traslado para alegar de conclusión. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 129 del CCA modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. 11 Sentencias del 1.° de julio de 1999, expediente 3164-98; del 23 de mayo de 2002, expediente 76001-23-31-000-1998- 1011-01 (2873-2001) y del 25 de marzo de 2004, expediente76001-23-31-000-1999-2135-02 (3436-2002) 12 Radicado: 76001-23-31-000-2010-01439-02.

Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01605-01 (2314-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cuestión previa De la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para resolver la presente controversia En relación con la competencia para conocer de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto propio, la Corte Constitucional a través de Auto 316 de 202113, en el cual analizó el conflicto negativo de competencias entre la jurisdicción de lo contencioso administrativo y ordinaria laboral, al advertir que el causante del beneficio pensional era trabajador privado y sus aportes no correspondieron en ningún momento a un vínculo laboral con el Estado, indicó lo siguiente: «[…] 8.6.

Regla de Decisión. Por lo expuesto, la Corte Constitucional precisa que cuando la administración demanda un acto de su propia autoría, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el estudio del asunto será competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 97 y 104 de la Ley 1437 de 2011.».

(Negrillas del texto original). Dicha tesis fue reiterada por el Alto Tribunal Constitucional por medio del Auto 385 de 202114, en el cual sostuvo: «[…] 16. Segundo, los artículos 97 y 104 del CPACA disponen que la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene la competencia exclusiva para conocer todas las acciones de lesividad contra actos administrativos que estén “sujetos al derecho administrativo”, con independencia de la materia sobre la que estos actos versen.

Esto es así, dado que por medio de la acción de lesividad se debaten “intereses propios de la administración”15, los cuales deben ser resueltos por el juez administrativo. 17. Tercero, la acción de lesividad “no tiene una naturaleza autónoma, lo que implica que para ejercerla se debe acudir a las acciones contenciosas de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho”16.

La competencia para conocer de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho es de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (art. 138 del CPACA). Regla de decisión. De la jurisprudencia transcrita, particularmente, del Auto 316 de 2021, la Sala Plena extrae la siguiente regla de decisión para el presente caso: los artículos 97 y 104 del CPACA prevén una cláusula especial de competencia, por virtud de la cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene la competencia exclusiva para conocer las demandas que la administración interpone contra actos administrativos propios, incluidos los que versan sobre asuntos laborales o de la seguridad social.

Los jueces laborales carecen de competencia para conocer este tipo de demandas.». (Cursivas conforme a la transcripción, resaltado de la Sala). Finalmente, la Corte Constitucional por medio de Auto 1169 de 202117, dirimió un conflicto de competencia entre las jurisdicciones de lo contencioso administrativo y ordinaria laboral, en el marco de un asunto en el que se discutía el reconocimiento de la pensión de una trabajadora oficial.

Para resolver aquel conflicto, replicó lo sostenido en el Auto 316 de la citada anualidad. 13 Corte Constitucional, Auto 316 de 17 de junio de 2021.Referencia: Expediente CJU-0000489. 14 Corte Constitucional, Auto 385 de 15 de julio de 2021. Referencia: Expediente CJU-488. 15 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, providencia 110010102000202000952 00 (17697- 40) de 2020. 16 CCA, artículo 171: «Condena en costas.

En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil». 17 Corte Constitucional, Auto 1169 de 9 de diciembre de 2021. Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01605-01 (2314-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otra parte, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en auto del 20 de febrero de 202018, precisó que en los casos en que la administración demanda sus propios actos a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la competencia para desatar la controversia corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Al respecto, precisó:19 «[…] Como puede observarse, la acción de lesividad para obtener la anulación de un acto administrativo mediante el cual se reconoce una pensión y se ordena su pago, no está entre los asuntos exceptuados del conocimiento de la Jurisdicción Administrativa. […] En consecuencia, como quiera que las pretensiones del demandante están enderezadas a que se declare la nulidad del acto administrativo antes citado que fue expedido por ella misma, en virtud de las atribuciones que le fueron conferidas habida su condición de entidad pública, se considera que esta controversia sin dubitación alguna está sujeta al derecho administrativo, pues la teoría del acto administrativo y del principio de legalidad, sus causales de nulidad y la acción de lesividad misma, así como la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo, son estructuraciones conceptuales propias y exclusivas de esta rama del derecho, razón suficiente para sostener que la controversia debe ser ventilada ante la Jurisdicción Administrativa.».

Sobre el particular se destaca que, si bien el Decreto 01 de 1984 no consagraba la acción de lesividad como autónoma e independiente, su ejercicio podía llevarse a cabo mediante la acción de nulidad simple cuando no se buscaba el restablecimiento del derecho o de nulidad y restablecimiento del derecho cuando sí se pretendía aquel. En efecto, la administración podía hacer uso de ella cuando no podía revocar directamente el acto que vulneraba el ordenamiento jurídico a través del mecanismo de la revocatoria directa por no cumplirse los requisitos señalados para el efecto por la norma, verbi gracia, como cuando en el caso de los actos de contenido particular, no se logró el consentimiento del directamente afectado con la decisión, tal como lo exigía el artículo 73 del CCA.

A su turno, el artículo 82 del Decreto 01 de 198420 (modificado por las Leyes 446 de 1998 y 1107 de 2006), consagra una cláusula general de competencia y unos criterios determinantes para fijar el objeto sobre el cual recae esta jurisdicción especializada. La norma regula que la jurisdicción contenciosa está instituida para conocer, las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

En esa medida lo que buscaba la administración con la acción de lesividad, era debatir la legalidad de sus propias decisiones, para poner fin a una situación que consideraba irregular y, por tanto, hacer cesar sus efectos, circunstancia que ocurre en el caso bajo estudio, pues lo pretendido por la entidad accionante es la declaratoria de nulidad del acto administrativo a través del cual reconoció pensión de jubilación a la señora Ana Cristina Lago Escobar.

En consecuencia, sin perjuicio de la naturaleza del vínculo que ostentó la demandada con 18 Consejo Superior de la Judicatura (sala jurisdiccional disciplinaria); expediente: 110010102000202000200 00); M. P. Alejandro Meza Cardales. 19 En ese sentido pueden verse, entre otros, los autos de 5 de diciembre de 2019 (expediente 110010102000201902496 00); 15 de enero de 2020 (expediente 110010102000201902407 00); 5 de febrero de 2020 (expediente 110010102000201902785 00); y 4 de marzo de 2020 (expediente 110010102000201902577 00). 20 Vigente para la época en que se presentó la presente acción, dado que fue invocada el 14 de septiembre de 2010, según acta individual de reparto visible a folio 96 del cuaderno principal.

Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01605-01 (2314-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Emcali EICE ESP y de acuerdo con la normativa y jurisprudencia citada en precedencia, con ocasión de la cláusula especial y exclusiva de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se colige que esta jurisdicción sí es competente para conocer del asunto, en la medida en que la administración presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, contra su propio acto administrativo, pretendiendo que se estudie en el fondo del asunto si a la accionada se le reconoció una pensión convencional sin tener derecho a ello.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Con la expedición de la Resolución 2846 del 22 de noviembre de 1999, se infringieron normas legales, al reconocer la pensión de jubilación a la señora Ana Cristina Lago Escobar, con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000, suscrita entre la entidad demandante y su sindicato de trabajadores Sintraemcali? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: el acto administrativo demandado adolece del vicio endilgado, en la medida en que la demandada no tiene derecho al reconocimiento prestacional concedido, ni consolidó su situación jurídica antes del 30 de junio de 1997, al no demostrar el cumplimiento de todos los requisitos exigidos en dicho instrumento convencional, tal como se explica a continuación. Naturaleza jurídica de Emcali y su régimen de personal.

Con el fin de definir el contexto normativo que afectó la naturaleza jurídica de la vinculación de la señora Ana Cristina Lago Escobar con las Empresas Municipales de Cali, se realizarán las siguientes precisiones: Mediante Acuerdo 50 de 196121 expedido por el Concejo Municipal de Cali, se constituyó el establecimiento público denominado Empresas Municipales de Cali - Emcali- como un establecimiento público del orden descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, con el fin de que asumiera «la dirección, organización, administración, ensanches, conservación y mantenimiento de las Empresas e instalaciones de propiedad del Municipio de Cali que constituyen el Acueducto Municipal, el Alcantarillado Municipal, la Empresa de Energía Eléctrica Municipal, la Empresa Telefónica Municipal, las Plazas de Mercado y de Ferias, y el Matadero Municipal.».

Posteriormente, el Decreto Ley 3135 del 26 de diciembre de 196822 de manera general, estableció los criterios para determinar quiénes son servidores públicos y quienes trabajadores oficiales, al señalar: «[…] Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.23 21 Folios 13 a 29. 22 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» 23 Texto subrayado declarado inexequible Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional.

Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01605-01 (2314-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. […]24.».

A su vez, el Decreto 1848 de 1969, en el artículo 2.° definió que los empleados públicos son las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, mientras que en el artículo 3.° estableció que los trabajadores oficiales, son quienes laboran en las entidades referidas en el inciso 1 del artículo 1 de ese mismo decreto25, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, salvo el personal directivo y de confianza que labore en dichas obras, así como aquellos que prestan sus servicios en establecimientos públicos con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y en sociedades de economía mixta.

En lo que respecta a la posibilidad de definir a través de los estatutos de los establecimientos públicos, quienes tendrían la condición de trabajadores oficiales, es importante precisar que la Corte Constitucional mediante sentencia C-484 de 1995, declaró inexequible la expresión «En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo» y exequible la expresión «sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos», contenidas en el Decreto Ley 3135 de 1968, por considerar, en síntesis, que la autonomía de las entidades descentralizadas no llega al punto de permitirles definir en sus estatutos las actividades que pueden ser desarrolladas por trabajadores oficiales, pues ésta es una atribución del legislador, a quien también le corresponde la clasificación de los empleos de la administración nacional.

Ahora bien, la Ley 142 de 1994, previó el régimen de los servicios públicos domiciliarios, y en relación con las empresas de servicios públicos, en el artículo 17 dispuso lo siguiente: «[…] Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.

Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado. Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas.

En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley.

Parágrafo 2o. Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas. […]»26 24 Texto subrayado declarado exequible en la misma Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. 25 Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968. 26 Posteriormente la Ley 286 del 3 de julio de 1996 «Por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994 (sic) y la Ley 223 de 1995.» Estableció lo siguiente: «Artículo 2º.- Las entidades descentralizadas y demás empresas que estén prestando los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994, se transformarán en empresas Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01605-01 (2314-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cumplimiento de lo anterior, el Concejo Municipal de Cali, expidió el Acuerdo 014 del 31 de diciembre de 199627, por medio del cual Emcali se transformó en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden municipal (artículo 4.°), a partir del 1.° de enero de 1997, es decir que desde este momento, como regla general, la naturaleza jurídica de la vinculación de los servidores de dicha entidad sería la de trabajadores oficiales y de manera excepcional los estatutos de estas empresas podrían definir los cargos con funciones de dirección o confianza que deban ser desempeñados por empleados públicos, al tenor de lo dispuesto por el artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968, antes transcrito.

En efecto, el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, definió que las personas que presten sus servicios a empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares, y en tal virtud se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo, y en el caso de aquellas personas que prestaran sus servicios en empresas que hubieren optado por lo previsto en el parágrafo del artículo 17 ibidem, y se transformaran en empresa industrial y comercial del Estado, se regirían por lo establecido en el artículo 5.° del precitado Decreto Ley 3135 de 1968, esto es, se considerarían trabajadores oficiales, tal y como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-253 de 1996 al declarar la inexequibilidad de la expresión «inciso primero del» contenida en dicho artículo, al razonar que ella implica que los empleados públicos de estas empresas, que se encuentran sometidas en cuanto a su actividad y organización al régimen privado, se ven limitados en su derecho de negociación colectiva (artículo 55 de la Constitución Política), además de que tendrían una situación laboral distinta a la de los demás trabajadores oficiales, situación que es discriminatoria respecto de los servidores de las sociedades por acciones, privadas y mixtas igualmente aludidas por la Ley 142 de 1994, que sí cuentan con dichas garantías.

En este contexto, la Junta Directiva de Emcali profirió la Resolución JD-0003 del 10 de enero de 199728, en la cual clasificó a sus servidores en empleados públicos y trabajadores oficiales, en los artículos 26 y 27, contenidos normativos que fueron declarados nulos por la Subsección B de esta Sección, en providencia del 1.° de julio de 199929, toda vez que en su criterio desbordaban las previsiones legales sobre la clasificación de los empleos de las empresas industriales y comerciales del Estado.

Más adelante, la Junta Directiva de Emcali delegó en el gerente de la entidad la facultad de precisar que las actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, conforme a las normas legales que regulan la materia y para modificar la estructura orgánica e interna de la empresa, adecuando su organización a las necesidades del servicio, por medio de la Resolución 81 del 13 de noviembre de 1997.

En desarrollo de lo anterior, el gerente de Emcali expidió la Resolución GG-7447 de 24 de noviembre de 1997 «por medio del cual se clasifican los servidores públicos de las Empresas Municipales de Cali» y en el artículo 1.° señaló: «A partir del 1 de enero de 1997, el personal vinculado laboralmente a las Empresas Municipales de Cali serán trabajadores oficiales y por excepción serán empleados públicos quienes realicen actividades de dirección y o confianza, entendiéndose los que actúen en de servicios públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en un plazo hasta de dieciocho (18) meses a partir de la vigencia de la presente Ley.» 27 Folios 30 a 41. 28 «Por la cual se dictan los estatutos de la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO, EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, E.I.C.E.». 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1 de julio de 1999, radicación 3164-98.

Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01605-01 (2314-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co función no simplemente de ejecución, sino de concepción, coordinación de políticas empresariales que ostentan facultades jerárquicas usualmente superiores a las del trabajador ordinario y que muchas veces lo coloquen en la posibilidad de recibir delegación de quienes representan la dirección de la Empresa, actúen en función creativa, posean facultades disciplinarias y de mando y estén dotados de un determinado poder discrecional de autodecisión, los cuales corresponden a los cargos que se relacionan a continuación GERENTE GERENTE DE ÁREA SECRETARIO EJECUTIVO SECRETARIO TÉCNICO DIRECTOR CENTRO DE INFORMÁTICA DIRECTOR JURÍDICO DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS DIRECTORES DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DIRECTOR CONTROL DISCIPLINARIO DIRECTOR DE ECONOMÍA COORDINADORES DE UNIDAD JEFES DE DEPARTAMENTO ANALISTA DE SEGURIDADES CDI.».

En relación con la clasificación descrita, esta Corporación en sentencia del 23 de mayo de 200230 definió que los cargos de jefe de departamento son de trabajador oficial y no de empleado público, en atención a las funciones que le habían sido atribuidas, las cuales no consistían en fijar las directrices de la entidad sino que se contraen simplemente a las referidas a un área técnica como eran las que correspondían a los departamentos.

Posteriormente, el Concejo Municipal de Santiago de Cali a través del Acuerdo 034 de 15 de enero de 1999 adoptó el estatuto orgánico para la Empresa Industrial y Comercial de Cali Emcali E.I.C.E. y en el artículo 16 señaló el régimen legal de los trabajadores de la entidad en los siguientes términos: «El régimen legal de los trabajadores de EMCALI E.I.C.E será el que le corresponde al artículo 5º, inciso 2º, del Decreto 3135 de 1968.

La regla general será la de trabajadores oficiales y excepcionalmente ostentarán la calidad de empleados públicos quienes desarrollen actividades de dirección confianza y manejo en los siguientes cargos: Gerente General Asistentes de Gerencia Gerentes de Unidades Estratégicas de Negocios Gerente de Área Secretarios Generales Director Centro de Informática Director Administrativo y Financiero Directores de Servicios Subgerentes de Servicio Jefe de Oficina de Control Interno Jefes de Oficina de Control Disciplinario Jefes de Departamento.» La anterior previsión fue declarada parcialmente nula por el Consejo de Estado en sentencia del 25 de marzo de 200431, por encontrar que quebrantaba el ordenamiento 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de mayo de 2002, radicación: 76001233100019981011 01 (2873-2001). 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2004, radicación: 76001233100019992135 02(3436-2002).

Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01605-01 (2314-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurídico, habida cuenta de que el Concejo Municipal no podía enlistar los cargos que debían ser desempeñados por empleados públicos, puesto que tal función estaba en cabeza de la Junta Directiva de la respectiva entidad.

Luego, por medio de la Resolución 00090 del 28 de diciembre de 1999, la Junta Directiva de Emcali adoptó la estructura orgánica de la empresa, para lo cual, en el Anexo 1, hizo un listado de los cargos clasificados como de trabajadores oficiales, y en el Anexo 2 hizo lo propio respecto de los que correspondían a empleados públicos. En el caso particular de los jefes de sección indicó que los siguientes serían trabajadores oficiales: Jefe de sección protecciones y medidas energía Jefe de sección red subterránea energía Jefe de sección talleres y recuperación equipos y materiales Y no se observa algún empleo con dicha denominación que hubiera sido ubicado como empleado público, pues aquellos fueron clasificados así: Asistente de gerencia general;

Asistente especializado; Asistente de secretaría general; Asistente coordinador calis; Director; Director control interno; Gerente área; Gerente general; Gerente ptar; Jefe de departamento; Jefe de oficina control disciplinario; Secretaria privada de gerencia general; Secretario general; y Subgerentes. Conforme lo expuesto es viable concluir que, hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general que aplicaba en materia de régimen de personal de Emcali era la de los empleados públicos y excepcionalmente sería la de trabajadores oficiales.

Por el contrario, a partir del 1.º de enero de 1997, con la transformación de su naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la regla general de vinculación laboral pasó a ser de trabajadores oficiales y excepcionalmente de empleados públicos de conformidad con lo que se estableciera en sus estatutos, siempre que ello atendiera las previsiones legales que rigen la materia.

Competencia para la fijación del régimen pensional de empleados públicos Es importante tener presente que la Constitución Política de 1886 dispuso en su artículo 62, lo siguiente: «[…] Artículo 62.- La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la Constitución; las condiciones de ascenso y de jubilación; y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro público. […].» (Se subraya) El ordinal 9.° del artículo 76, modificado por el Acto Legislativo 1 de 1968, estableció que correspondía al Congreso hacer las leyes, y por medio de ellas ejercía las siguientes Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01605-01 (2314-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co atribuciones: «[…] Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales. […].» (Se subraya).

Por su parte, la Constitución Política de 1991, en el artículo 150 numeral 19 literal e), facultó al Congreso de la República para expedir las leyes y a través de ellas señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular el régimen prestacional de los servidores públicos. Igualmente, de acuerdo con el artículo 48 ibidem, la seguridad social, a la cual pertenece la materia pensional, es un servicio público que se presta con sujeción a los principios allí enunciados, en los términos que establezca la ley.

A su vez la Ley 4.ª de 1992, prevé lo siguiente: «[…] ARTÍCULO 1o. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; […] ARTÍCULO 2o.

Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; b) El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura; c) La concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo;

(subraya la Sala) […].» El artículo 10 de esta misma norma determina: «[…] Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. […].» Así pues, resulta evidente que el constituyente atribuyó la facultad para expedir normas en materia prestacional al Legislador y de manera concurrente al Gobierno Nacional, pero no otorgó dicha potestad a ninguna otra autoridad.

De ahí se concluye, que ni a la luz de la Constitución de 1886 ni de la Carta de 1991, las entidades territoriales o del sector descentralizado, pueden proferir actos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos internos o extralegales, pues no tenían facultades para ello32. En esas condiciones, resultan ilegales las disposiciones que en esta materia se expidan a través de normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia; así como las contenidas en convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados públicos que establezcan 32 En este sentido ver Sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, Corte Constitucional.

Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01605-01 (2314-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co disposiciones relativas a este tópico33. En consecuencia, son normas tales como las Leyes 6.ª de 1945, 33 de 1985, 62 de 1985 y la Ley 100 de 1993, para citar algunas, las aplicables en materia pensional a los empleados públicos.

La posibilidad de los empleados públicos de beneficiarse de convenciones colectivas En relación con este aspecto, el Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo, prevé: «[…] Artículo 1 1. El presente Convenio deberá aplicarse a todas las personas empleadas por la administración pública, en la medida en que no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros convenios internacionales del trabajo. […] Artículo 7 Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones. […].» (Negrillas fuera del texto) Por su parte, el Convenio 154 de la misma Organización, se refiere al fomento de la negociación colectiva, y se dirige a que sea posible entre todos los empleadores y a todas las categorías de trabajadores a las cuales se aplica dicho Convenio.

De acuerdo con lo anterior, el artículo 55 de la Constitución Política, garantiza el ejercicio del derecho a la negociación colectiva, limitado únicamente por las excepciones que defina la ley. A su vez, el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo contiene la limitación de las funciones de los sindicatos de empleados públicos, en los siguientes términos: «[…] LIMITACIÓN DE LAS FUNCIONES.

Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aún cuando no puedan declarar o hacer huelga. […] »34.

(Se resalta). Lo anterior tiene fundamento precisamente en la vinculación legal y reglamentaria de los empleados públicos, la cual restringe la posibilidad de afectar la facultad de las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones del empleo35. Es importante señalar que la Corte Constitucional mediante sentencia C-377 de 1998, al examinar la exequibilidad de la Ley 411 de 1997 que aprobó el Convenio 151 antes citado, consideró ajustada a la Constitución Política la diferenciación entre trabajadores oficiales y empleados públicos, en lo relacionado con el ejercicio del derecho de negociación colectiva, para conceder a los primeros el goce pleno del derecho, y restringirlo para los 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1.º de septiembre de 2011.

Radicación: 68001- 23-15-000-2005-02272-02(0013-11). 34 Declarada exequible por la sentencia C-201-02. 35 Corte constitucional, Sentencia C-201 de 2002. Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01605-01 (2314-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co segundos, bajo el argumento de que no se puede afectar la facultad de las autoridades (Congreso, presidente en el plano nacional, asambleas, concejos, gobernadores y a los alcaldes en los distintos órdenes territoriales), de fijar autónomamente las condiciones del empleo.

La mencionada Ley 411 de 1997, a su turno, fue reglamentada por el Decreto 160 del 5 de febrero de 201436 en el cual se reguló «el procedimiento para la negociación exclusivamente de las condiciones de empleo, entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos», aplicable a los todos organismos excepto37: «[…] a) Los empleados públicos que desempeñen empleos de alto nivel político, jerárquico o directivo, cuyas funciones comporten atribuciones de gobierno, representación, autoridad o de conducción institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas públicas; b) Los trabajadores oficiales; c) Los servidores de elección popular o los directivos elegidos por el Congreso o corporaciones territoriales, y, d) El personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. […]».

En el mismo sentido, al referirse a los Convenios 151 y 154 de la OIT, en la sentencia C- 201 de 2002, mediante la cual declaró la exequibilidad del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, así como en la sentencia C-1234 de 2005 que declaró la exequibilidad condicionada de la expresión contenida en el mismo artículo «Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas», bajo el entendido de que para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política, y de conformidad con los mencionados instrumentos, las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, mientras el Congreso de la República regule el procedimiento para el efecto.

Ahora bien, a través del Decreto 160 del 5 de febrero de 2014, el Gobierno Nacional reglamentó la Ley 411 de 1997. Dicho acto reguló el procedimiento para la negociación entre las autoridades públicas y las organizaciones sindicales de empleados públicos, limitado exclusivamente a las condiciones de empleo (artículo 1.°), dentro del cual, si se llega a un consenso, no culmina con una convención colectiva propiamente dicha, sino con un acuerdo colectivo (artículo 13).

De todo lo expuesto, se concluye que los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones, ni pueden beneficiarse de los acuerdos contenidos en las convenciones colectivas. Situaciones consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993 El artículo 146 de la Ley 100 de 1993, estableció lo siguiente: «[…] Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales.

Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, 36 Por el cual se reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos. 37 El campo de aplicación del Decreto 160 de 2014 se encuentra delimitado en el artículo 2.

Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01605-01 (2314-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes] los requisitos exigidos en dichas normas.38 Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente Ley. […]». De conformidad con el artículo transcrito, las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continuarían vigentes; así mismo, quienes antes de su entrada en vigor reunieran los requisitos para pensionarse conforme a tales ordenamientos, tendrían derecho a la pensión en las condiciones allí establecidas, en aras de garantizar los derechos adquiridos.

La Corte Constitucional mediante sentencia C-410 de 1997, declaró la exequibilidad de este artículo y frente a las disposiciones municipales y departamentales en relación con las pensiones, dijo: «[…] El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual “se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.” En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones.

Desde luego que lo que es materia de protección constitucional se extiende a las situaciones jurídicas definidas, y no a las que sólo configuran meras expectativas. […] Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio constituyente para el cumplimiento de su función.” (Corte Constitucional, Sentencia C-168 de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz) De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes [ ]».

La Subsección considera importante precisar que la jurisprudencia del Consejo de Estado admitió que dentro de las disposiciones del orden territorial quedaron incluidas las regulaciones de las convenciones colectivas de trabajo39. En este sentido y para efectos 38 Lo resaltado entre paréntesis fue declarado inexequible por la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante sentencia C-410 del 28 de agosto de 1997. 39 Al respecto se pueden ver las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de septiembre de 2011, Radicación: 08001-23-31-000-2005-02866-03(2434-10),, reiterado en las sentencias de la Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1.º de septiembre de 2011, Radicación: 68001-23-15-000-2005- 02272-02(0013-11); de la Subsección A, sentencia del 10 de octubre de 2013, Radicación: 68001-23-31-000- 2005-02207-01(0200-13), y también Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01605-01 (2314-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la convalidación de pensiones reconocidas con fundamento en aquellas, la Sala Plena de esta Sección sostuvo que las mismas se encuentran dentro de los supuestos establecidos por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, pues la convención colectiva que involucra a empleados públicos no puede ser tenida como un contrato, dado que aquellos no pueden regirse por estos instrumentos y tampoco puede tener el carácter de una norma, en razón a que carece de las formalidades propias de una preceptiva sin embargo, sí puede ser tenida como una disposición, puesto que lo que se buscó con ella fue dar protección y progresividad a los derechos de los trabajadores40.

Es relevante señalar que sobre la vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional en el nivel territorial, el artículo 151 ibidem estableció que entraría a regir a partir del 30 de junio de 1995, en esas condiciones, solamente las situaciones particulares que se definieron con anticipación a esa fecha deben ser respetadas, sin embargo el artículo 146, permitía la consolidación del derecho dentro de los dos años siguientes a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social, aparte que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la misma sentencia C-410 de 1997 antes mencionada.

A pesar de lo anterior, esta Corporación consideró que dicho aparte sí surtió efectos respecto de aquellas situaciones pensionales que se consolidaron entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio de 1997, con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, de acuerdo con el cual las sentencias de inexequibilidad tienen efectos hacia futuro, y como quiera que la sentencia de constitucionalidad no moduló los efectos de su decisión, quedaron amparadas las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General en cada entidad territorial.

Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no solo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma.

La señora Ana Cristina Lago Escobar no demostró el cumplimiento de los requisitos legales para ser beneficiaria de la pensión convencional a ella reconocida ni contar con una situación jurídica consolidada antes del 30 de junio de 1997 Bajo el contexto normativo y jurisprudencial anterior, es necesario analizar el acervo probatorio recaudado y practicado en el presente proceso a fin de evidenciar si la demandada demostró el cumplimiento de los requisitos exigidos para determinar la concreción del derecho en litigio bajo lo dispuesto en la Convención Colectiva 1999- 2000, suscrita entre dicha empresa y su sindicato Sintraemcali, en la que fue pactado lo siguiente41: «ARTÍCULO

98. CONDICIONES PARA JUBILACIÓN EMCALI E.I.C.E.-E.S.P. jubilará a los trabajadores oficiales que hayan prestado servicios veinte (20) años continuos o discontinuos a entidades de derecho público y cuando cumplieren de la Subsección A, sentencia del 24 de junio de 2015, Radicación: 68001- 23-31-000-2005-02293-02(4597-13), entre otras. 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de septiembre de 2011, Radicación: 08001-23-31-000- 2005- 02866-03(2434-10), Actor: Universidad del Atlántico. 41 Folios 304 a 311.

Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01605-01 (2314-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cincuenta (50) años de edad. […]

ARTÍCULO 104. CUANTÍA DE LA PENSIÓN EMCALI E.I.C.E.-E.S.P. jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y la Convención Colectiva de Trabajo vigente en EMCALI E.I.C.E.-E.S.P. con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio […]

ARTICULO TRANSITORIO DE JUBILACION: EMCALI E.I.C.E.-E.S.P., reconocerá pensión mensual vitalicia de jubilación al personal de trabajadores oficiales que el 15 de Marzo (sic) de 1999, tenga cumplidos veinte (20) años o más de servicios continuos o discontinuos al servicio de EMCALI E.I.C.E.-E.S.P., sin tener en cuenta la edad. […] El valor de la pensión será el equivalente al Noventa (sic) por ciento (90%) del promedio de los salarios y primas de toda de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicios.

Esta pensión estará sujeta a los incrementos determinados por la Ley en lo referente a las mesadas y primas. Quienes deseen acogerse a este régimen transitorio de jubilación, tendrán plazo hasta el 1º. de Abril (sic) de 1999 […] para presentar ante la Gerencia de Recursos Humanos, por escrito, su voluntad de acogerse a esta pensión especial.

La fecha de retiro definitivo […] en ningún caso podrá exceder del Treinta (sic) (30) de Junio (sic) de 1999.» Ahora bien, al expediente fueron aportadas las siguientes pruebas relevantes: • La señora Ana Cristina Lago Escobar nació el 22 de septiembre de 195842 y prestó sus servicios a Emcali por espacio de 20 año, 5 meses y 2 días, esto es, desde el 28 de diciembre de 1978 hasta el 29 de mayo de 199943, desempeñando los siguientes cargos44: - Operadora de maquina - Telefonista a partir del 24 de julio de 1979. - Auxiliar de Oficina (Telefonista) con efectos a partir del 25 de marzo de 1980. - Auxiliar de Oficina a partir del 19 de mayo de 1981. - Oficial de contabilidad desde el 6 de diciembre de 1982. - Contador desde el 19 de marzo de 1987. - Jefe de sección de contabilidad comercial a partir del 5 de septiembre de 1997. • Acorde con Oficio sin número ni fecha, emitido por el secretario de la Comisión Nacional del Servicio Civil, este le informó a la señora Ana Cristina Lago Escobar que se le inscribió en el escalafón de carrera administrativa, en el empleo de contador, código 045001, mediante Resolución 102 del 6 de mayo de 199445. • Posteriormente, mediante oficio del 15 de marzo de 1999, la señora Lago Escobar allegó escrito de renuncia al cargo de jefe de contabilidad comercial, con el propósito de acogerse al beneficio transitorio de jubilación pactado en la Convención Colectiva de trabajo vigente46. 42 Según se advierte de la cédula de ciudadanía visible a folio 492. 43 Según acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación a la demandada, visible a folios 468 a 470. 44 Según boletín de ASE o movimiento que obran a folios 349, 351 355, 357, 358, 359 a 361 y 363 y Resolución 448 del 1.° de septiembre de 1997 a folio 433. 45 Folio 380. 46 Folio 448.

Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01605-01 (2314-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • En virtud de lo anterior, mediante Resolución 2846 del 22 de noviembre de 1999, el gerente de recursos humanos de Emcali EICE ESP, reconoció pensión de jubilación a la señora Ana Cristina Lago Escobar, efectiva a partir del 30 de mayo de la citada anualidad47, con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicio, conforme los siguientes argumentos: «[…] Que el(a) ANA CRISTINA LAGO ESCOBAR […] ha manifestado en su condición de trabajador oficial, su voluntad libre y espontánea de acogerse al beneficio especial de jubilación anticipada por reunir el requisito de tiempo de servicio, a partir del 30/MAYO/1999.

Que el tiempo de servicio del(a) señor(a) ANA CRISTINA LARGO ESCOBAR se resumen así: AA MM DD TIEMPO DE SERVICIO EMCALI EICE ESP 1978/12/28 a 1999/05/29 20 *5 *2 TOTAL TIEMPO 20 *5 *2 Que la Ley 100 de diciembre de 23 de 1993, en su artículo 36 establece un régimen de transición, el cual fue reglamentado por el Decreto 813 de abril 21 de 1994, cumpliendo el citado funcionario con lo expresado en dicho Decreto.

Que en la Resolución de Junta Directiva JD-0081 de noviembre de 13 de 1997, se delegó en el Gerente de LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE EMCALI E.I.C.E. E.S.P., las funciones de clasificar el personal vinculado laboralmente a EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Que con la Resolución de Gerencia GG-7447 de noviembre 24 de 1997, en su artículo primero se clasificaron los servicios públicos, en trabajadores oficiales, estando incluido el cargo de JEFE DE SECCIÓN CONTABILIDAD COMERCIAL, a partir del primero de enero de 1997.

Que el Gerente de EMCALI E.I.CE. E.S.P. expidió el memorando de agosto 28 de 1998, donde se daba interpretación al artículo 110 de la C.C.T/96/98. Que en el acta aclaratorio de noviembre 11 de 1998, suscrita entre el Gerente de EMCALI E.I.C.E. ALEBERTO HADAD LEMOS y ALEXANDER LÓPEZ MAYA, Presidente del Sindicato de Trabajadores de EMCALI, aclaran que el Artículo 110: “es aplicable exclusivamente a las persona que ingresaron por primera vez a EMCALI a partir del 1o de enero de 1994.” Que la Convención Colectiva de Trabajo 1999/2000 firmada el 9 de marzo de 1999, establece que EMCALI E.I.CE. E.S.P. jubilará al personal que cumpla con el requisito de veinte (20) años de servicio en EMCALI E.I.CE. E.S.P. a marzo 15 de 1999, con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el funcionario en el último año de servicio […]».

(Mayúsculas del texto original). De conformidad con los medios de pruebas referenciados, se desprende que: i) la señora Ana Cristina Lago Escobar nació el 22 de septiembre de 1958 y acumuló 20 años, 5 meses y 2 días de servicios prestados en Emcali, entre el 28 de diciembre de 1978 y el 29 de mayo de 1999, interregno del cual solo el lapso comprendido del 1.º de enero de 1997 al 29 de mayo de 1999 lo fue en calidad de trabajadora oficial, en consideración al cambio de naturaleza jurídica y régimen laboral de esa institución; ii) entre Emcali y el sindicato de trabajadores de la empresa fue celebrada una convención colectiva de trabajo, vigente entre 1999 y 2000, prorrogada hasta el 30 de junio de 2004, que estableció el derecho de los trabajadores oficiales a jubilarse de manera anticipada, siempre que al 15 de marzo de 1999 hubieran completado veinte (20) o más 47 Folios 667 a 469.

Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01605-01 (2314-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co años de servicios continuos o discontinuos y haya manifestado su intención acogerse a dicha prestación hasta el 1º. de abril de 1999, sin importar la edad. iii) por medio de Resolución 2846 del 22 de noviembre de 1999, la entidad demandante concedió pensión de jubilación extralegal a la demandada, con fundamento en la referida convención colectiva y con base en el tiempo laborado en esa entidad.

Con el fin de resolver el asunto litigioso, la Sala advierte que en virtud del cambio de naturaleza jurídica de Emcali, de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado adoptado por el Concejo de Cali mediante Acuerdo 014 de 26 de diciembre de 1996, sus entonces empleados públicos que no desempeñaban alguno de los cargos reseñados en la Resolución GG-7447 de noviembre 24 de 1997 o que implicara confianza y dirección, pasaron a ser trabajadores oficiales, a partir del 1.º de enero de 1997, tal como se analizó en acápites anteriores.

En este sentido, al analizar el manual de funciones y competencias laborales de los cargos de Emcali48, se advierte que el jefe de sección contabilidad comercial tiene como objeto «DIRIGIR, COORDINAR Y CONTROLAR LA EJECUCIÓN DEL PROCESO CONTABLE Y ADMINISTRATIVO DE LA SECCIÓN QUE PERMITA LA ELABORACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS DE LA EMPRESA» y para ello tenía asignadas las siguientes funciones: «- COORDINAR, DIRIGIR Y CONTROLAR LA REALIZACIÓN DE TODAS LAS ACTIVIDADES QUE CONLLEVEN A LA EJECUCIÓN DE LA PARTE CONTABLE DE EMCALI. - COORDINAR Y ASESORAR A LAS DIFERENTES DEPENDENCIAS DE LA EMPRESA EN EL TRATAMIENTO CONTABLE QUE SE LE DEBE DAR A TODA CLASE DE TRANSACCIONES. - GARANTIZAR QUE LA INFORMACIÓN GENERADA LLEGUE OPORTUNAMENTE A TODAS LAS ÁREAS DE LA EMPRESA Y ENTIDADES EXTERNAS QUE LO REQUIERAN. - COORDINAR LA LIQUIDACIÓN DE LAS CONTRIBUCIONES ESTATUTARIAS CON DESTINO AL MUNICIPIO Y PLANEACIÓN MUNICIPAL DE CALI. - DIRIGIR LA CONCILIACIÓN DE LAS CUENTAS BANCARIAS EN MONEDA EXTRANJERA. - COLABORAR OPORTUNAMENTE A LOS AUDITORES EXTERNOS SUMINISTRANDO LA INFORMACIÓN Y ANÁLISIS REQUERIDOS. - ANALIZAR Y DAR SOLUCIÓN A LAS OPERACIONES ESENCIALES QUE SE PRESENTEN. - ANALIZAR E INTERPRETAR EL ESTUDIO DE LAS RESERVAS DE PENSIONES DE JUBILACIÓN PAR SU INCORPORACIÓN EN LOS REGISTROS CONTABLES. - COORDINAR Y DIRIGIR LA ELABORACIÓN DE LOS DIFERENTES INFORMES QUE POR RAZÓN DE SUS FUNCIONES LE SEAN SOLICITADOS. - COORDINAR LA CONSOLIDACIÓN DE LAS PRESTACIONES SOCIALES EN LOS REGISTROS CONTABLES POR CADA UNO DE LOS SERVICIOS. - LAS DEMÁS FUNCIONES INHERENTES AL CARGO QUE EL JEFE INMEDIATO LE ASIGNE» De lo anterior se concluye que, contrario a lo aludido por el a quo en la sentencia objeto del presente recurso, aquel empleo no tenía una jerarquía o una responsabilidad adicional dentro de la estructura empresarial de la entidad, ni sus actividades eran de aquellas del nivel jerárquico cuyo ejercicio implica cierta confianza y manejo, en la dirección de políticas de la demandante, tampoco estaba clasificado como de nivel directivo o asesor.

En ese sentido, le asiste razón cuando la recurrente señala que el cargo que desempeñaba al momento de su reconocimiento pensional lo era como trabajadora oficial y así también lo reconoció en su momento la entidad demandante. 48 Folios 318 y 319. Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01605-01 (2314-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De esta forma, se observa que la señora Ana Cristina Lago Escobar laboró para Emcali en calidad de empleada pública por espacio de 18 años y 3 días (entre el 28 de diciembre de 1978 y el 31 de diciembre de 1996), en tanto que como trabajadora oficial solo acumuló 2 años, 4 meses y 28 días de labor (entre el 1.° de enero de 1997 y el 29 de mayo de 1999).

Por tanto, el instrumento convencional ya no podía surtir efectos ultractivos por disposición de la Ley 100 de 1993 que vino a unificar el régimen pensional para los servidores públicos, y por lo tanto, no puede efectuarse un reconocimiento pensional con fundamento en una convención cuyos efectos legales cesaron por ministerio de la ley (artículo 146 Ley 100 de 1993).

En tal sentido, al no consolidar el derecho que le otorgaba la convención colectiva, antes del 30 de junio de 1997, no es procedente la aplicación de dicha convención, pues aquella pertenece al grupo poblacional al que le es aplicable el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y si bien a folio 362 obra oficio de fecha 25 de marzo de 1987, suscrito por la señora Lago Escobar, en el que manifiesta al jefe Departamento de Personal de Emcali su intención de renunciar a partir de la fecha la calidad de trabajadora oficial para asumir la de empleado público, en el evento de que los cargos que desempeñó entre el 28 de diciembre de 1978 al 24 de marzo de 1987 estuvieren circunscritos a trabajadores oficiales, lo cierto es que tampoco cumpliría con el tiempo de 20 años como trabajadora oficial si se tiene en cuenta que dicho lapso corresponde a 8 años, 2 meses y 24 días, tiempo que sumado a los 2 años, 4 meses y 28 días de labor -entre el 1.° de enero de 1997 y el 29 de mayo de 1999- da un total de 10 años, 7 meses y 22 días.

De igual modo, de conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial efectuado en el acápite anterior, para adquirir el derecho a las pensiones extralegales de jubilación previstas en la convención colectiva de trabajo 1999 2000 de Emcali, es necesario acumular el tiempo de labor de 20 años en cargos cuya naturaleza sea de trabajador oficial, sin que el desempeño en otros empleos públicos sea homologable para tal propósito.

Sobre el punto, esta Corporación, en sentencia de 5 de diciembre de 201949, sostuvo: «[…] En estos términos, corresponde a la Sala definir si el demandado tenía derecho a beneficiarse de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000, conforme la cual se reconoció una pensión de jubilación a su favor, a través del acto administrativo acusado, contenido en la Resolución 001591 de 23 de octubre de 2003.

Al respecto, se señala que dicha pensión se fundamentó en lo previsto en los artículos 98 y 104 de la Convención Colectiva 1999-2000, los cuales disponen: […] En este orden de ideas, se precisa que según lo señala el artículo 98 antes citado, el período de los 20 años exigidos para ser acreedor de los beneficios convencionales, debían acreditarse bajo la condición exclusiva de trabajador oficial, de modo que para efectos del reconocimiento pensional, solo era posible contabilizar el tiempo laborado bajo esa condición. En este mismo sentido se pronunció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 8 de noviembre de 2017, M.P. Martín Emilio Beltrán Quintero: “(…) En efecto, bien puede entenderse que cuando la disposición se refiere a que «jubilará a los trabajadores oficiales que hayan prestado servicios veinte (20) años…», lo que hicieron los suscribientes fue establecer una relación inescindible entre la condición de trabajador oficial y el tiempo de servicios exigido para causar la pensión de jubilación, esto es, que el período requerido para generar el derecho tenía que haberse cumplido bajo la condición única y 49 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicado: 76001-23-31-000-2010-01327-02 (2586-15).

Dicha tesis fue reiterada en reciente sentencia del 4 de febrero de 2021, radicado: 76001-23-31-000-2010-01603- 02(4080-17) de la misma Subsección Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01605-01 (2314-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co exclusiva de trabajador oficial.

El uso de una expresión especifica como lo es «trabajador oficial», permite entender razonadamente, que solo es posible contabilizar el tiempo laborado de esa manera y no, como lo propone el censor, bajo cualquier clase de vinculación que prevé la ley, siempre y cuando sea en una entidad de derecho público. (…) Así las cosas, carecería de toda lógica considerar que cuando en la cláusula en comento se hace alusión a la condición de «trabajador oficial», ello únicamente tuviera como finalidad delimitar a sus destinatarios, cuando, como quedó visto, tal aspecto ya se encuentra definido por la ley.

Precisamente, si se utilizó esa expresión, bien pudo ser, como lo infirió el Tribunal, para excluir el tiempo que no fue servido en tal calidad, para efectos del cómputo del mínimo requerido por la norma convencional para acceder al derecho. Dicho de otra forma, si la intención de las partes suscribientes del acuerdo colectivo hubiese sido exactamente la que señala el recurrente, esto es, permitir estructurar el derecho convencional con tiempos servidos bajo cualquier condición laboral o como contratista, carecería de sentido que incluyeran la expresión «trabajador oficial» al momento de plasmar el tiempo de servicios exigido y debió expresamente autorizarse en el texto convencional ésta habilitación de tiempos servidos.

(…)”50. De acuerdo con lo anterior, teniendo en cuenta que el señor Jairo Soto Torres ostentó el carácter de trabajador oficial solo por el lapso de 1 año, 10 meses y 10 días (del 10 de octubre de 2001 al 20 de agosto de 2003), se estima que no tenía derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos previstos en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000 suscrita por EMCALI y SINTRAEMCALI. […]» (Cursiva del texto original).

De conformidad con el derrotero de esta Sección, quien pretenda beneficiarse de las pensiones de jubilación extralegales de que tratan las convenciones colectivas celebradas entre Emcali y sus trabajadores oficiales, deberá colmar el requisito de tiempo de servicios de 20 años en tal calidad, sin que el lapso prestado como empleado público sea homologable para el efecto.

En esta línea de intelección, se encuentra demostrado que la demandada laboró en Emcali en calidad de empleada pública del 28 de diciembre de 1978 al 31 de diciembre de 1996, cuando por cuenta del cambio de naturaleza jurídica de su empleador adquirió la condición de trabajadora oficial, que tuvo hasta el 29 de mayo de 1999. Por consiguiente, como solo demostró 2 años, 4 meses y 28 días de labor como trabajadora oficial, es dable concluir que a la demandada no le asiste derecho a la pensión extralegal que le fue concedida por Emcali a través de la Resolución 2846 del 22 de noviembre de 1999.

En consecuencia, la demandada no tenía configurado un derecho adquirido o una expectativa legítima para acceder a la prestación en la forma en que le fue concedida al no haberse consolidado su situación pensional antes del 30 de junio de 1997, en razón a que no quedó convalidada por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, y, por lo tanto, no tiene derecho a que se le reconozca y pague la prestación. Aunado a ello, el tiempo como empleada pública no puede ser computado para tales efectos de forma posterior a la mencionada fecha.

En este sentido se reitera, que los reconocimientos pensionales como el que en esta oportunidad se analiza, solamente pueden quedar convalidados en los términos del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, sí y solo si, se consolidaron hasta el 30 de junio de 50 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia 18469-2017, de 8 de noviembre de 2017, M.P. Martín Emilio Beltrán Quintero, expediente radicado número 53429.

Actor: Amparo Juri Londoño. Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01605-01 (2314-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1997, en consideración a la fecha de entrada en vigencia de dicha norma en el nivel territorial, esto es el 30 de junio de 1995 y en atención a que el aparte de la norma que concedió el plazo adicional de dos años para extender sus efectos de amparo, se declaró inexequible por la Corte Constitucional a través de una sentencia con efectos hacia futuro, proferida el 28 de noviembre de la citada anualidad (C-410 de 1997)51.

Ahora bien, sería del caso entrar a determinar si el régimen pensional que cobija a la demanda es el contemplado en las Leyes 33 y 62 de 1985; no obstante, al dossier obra copia de la Resolución GNR 277901 del 6 de agosto de 201452, a través de la cual Colpensiones reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor de la señora Ana Cristina Lago Escobar a partir del 22 de septiembre de 2013, en aplicación a lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, por ser esta más favorable a sus intereses, dado que se tuvo en cuenta una taza de remplazo del 90%.

Conclusión: la señora Ana Cristina Lago Escobar no tiene derecho a beneficiarse de la pensión de jubilación con fundamento en una convención colectiva de trabajo, toda vez que su situación prestacional no quedó convalidada al tenor de lo señalado por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no acreditó los 20 años de servicio en cargos cuya naturaleza sea de trabajador oficial, antes del 30 de junio de 1997, por lo que procede confirmar la decisión apelada.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden la Subsección confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, por medio de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la entidad demandante. Condena en costas No hay lugar a condenar en costas por versar sobre un asunto de interés público (acción de lesividad) y porque, en todo caso, no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del CCA53 vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 26 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en su modalidad de lesividad, interpuso Empresas Municipales de Cali, 51 En este mismo sentido, ver las sentencias del 21 de noviembre de 2013, radicación: 0884-13, demandante: Universidad del Atlántico; 27 de febrero de 2013, radicación: 0327-12, Actor: Universidad del Atlántico; 15 de junio de 2011, radicación: 2062-10, demandante: Universidad del Atlántico; 19 de febrero de 2015, radicación: 0321- 145, demandante: Universidad del Atlántico, entre otras. 52 Folios 499 a 504. 53 CCA, artículo 171: «Condena en costas.

En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil». Radicado: 76-001-23-31-000-2010-01605-01 (2314-2022) Demandante: Empresas Municipales de Cali, EMCALI EICE ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co EMCALI EICE ESP, contra la señora Ana Cristina Lago Escobar.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente