CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN- ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00855-00 (2594-2020) Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP) Demandado: Alcira Fajardo Bernal Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Causales de revisión previstas en los literales a) y b). Ingreso base de liquidación de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción especial de revisión interpuesta por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (en adelante FONCEP) contra la sentencia del 25 de enero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo de Bogotá del 31 de marzo de 2017, que accedió a las pretensiones demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Alcira Fajardo Bernal.

ANTECEDENTES El FONCEP, interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 25 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, para lo cual invocó las causales contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permiten la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la señora Alcira Fajardo Bernal, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra del FONCEP con el fin de obtener la nulidad parcial de la Resolución 000406 de 26 de marzo de 2009, a través de la cual se reconoció la pensión de jubilación de la actora y la nulidad total de la Resolución 001288 de 26 de junio de 20151, que negó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 1 Folios 25 y 26, índice 13 SAMAI.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00855-00 (2594-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reliquidar la mesada pensional en un monto equivalente al 75% de todos los factores devengados durante el año inmediatamente anterior al retiro oficial del servicio2, ii) reconocer y pagar la diferencia pensional entre la pensión reliquidada y la pensión reconocida con efectos fiscales a partir del 2 de enero de 2009 y; iii) cancelar los intereses moratorios o la respectiva indexación, al igual que las costas procesales.

Que el Juzgado Catorce Administrativo de Bogotá, el 31 de marzo de 2017 profirió sentencia de primera instancia a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó al FONCEP a reliquidar la prestación con el 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicios comprendido entre el 2 de enero de 2008 y el 1.° de enero de 2009, incluyendo los factores de sueldo básico, prima de antigüedad, auxilio de alimentación, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de navidad y prima de vacaciones, advirtiendo que aquellos que se reconocen y pagan anualmente se tendrían que tomar sobre las doceavas partes.

Inconforme con la decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto desfavorablemente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, a través de sentencia de 25 de enero de 20183; decisión que quedó ejecutoriada el día 22 de mayo de 20174. Que el FONCEP mediante Resolución SPE GDP 1351 del 12 de octubre de 2018 dio cumplimiento a la sentencia en comento, reliquidando la pensión de la señora Alcira Fajardo Bernal.

Al presentar la acción la señora Alcira Fajardo Bernal está activa en la nómina, percibiendo una mesada pensional de $1.346.200. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en providencia del 25 de enero de 2018, confirmó íntegramente la decisión de primera instancia, para lo cual tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: Que la accionante se encuentra amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para el 1.° de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad, toda vez que nació el 3 de septiembre de 1953 y contaba con 15 años de servicio.

Que cumplió los 55 años el 3 de septiembre de 2008 y laboró para el Hospital Tunjuelito II nivel E.S.E, desde el 12 de julio de 1974 hasta el 1.° de enero de 2009, es decir, que completó como tiempo de servicios más de 20 años, por lo que tiene derecho a que su pensión vitalicia de jubilación sea reconocida y liquidada de conformidad con las disposiciones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, esto es, sobre el 75% de los factores devengados entre el 1.° de enero de 2008 y 1.° de enero de 2009, a saber: 2 Para lo cual también solicitó se tuvieran en cuenta los siguientes factores: salario básico, prima de antigüedad, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación ESP por permanencia, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, bonificación especial por recreación, bono extraordinario de productividad y demás que le correspondan por ley. 3 Folios 140 a 156, ibid. 4 De acuerdo con los registros que reposan dentro del Sistema de Registros Siglo XXI de la página web de la Rama Judicial y la constancia secretarial obrante a folio 81 del archivo digital denominado “15_110010325000202200276001RECIBEMEMORIAL20220812184533” disponible en el índice 15 de SAMAI.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00855-00 (2594-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 sueldo básico, prima de antigüedad, auxilio de alimentación, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones y prima de navidad. Que no es dable incluir los emolumentos de vacaciones y bonificación por recreación como factores para efectos de liquidar la pensión, por cuanto no fueron percibidos por el trabajador en retribución del servicio prestado, sino que entrañan en sí mismas el derecho a descansar remunerado y la recreación, las cuales se pagan solo cuando se disfrutan.

Al igual señaló que no era procedente incluir el reconocimiento por permanencia, ya que este es una contraprestación directa que se paga a los empleados que hayan cumplido 5 años o más de vínculo laboral continuo, pero no constituye factor salarial para ningún efecto. Que con el anterior reconocimiento no se desconoce la existencia de la sentencia SU- 230 de abril de 2015 pero, en atención a la ratificación dada en pronunciamiento del 25 de febrero de 2016 sobre la aplicación de la sentencia de 4 de agosto de 2010, se seguiría el precedente jurisprudencial del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso.

A su vez, ordenó a la entidad demandada con el descuento del valor de los aportes sobre los que no se hubiese efectuado deducción legal en el porcentaje que concernía como trabajador. Finalmente, ordenó el pago de la prestación desde el 29 de mayo de 2012, considerando que había transcurrido el plazo de prescripción trienal como lo indicó el a quo.

ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN El FONCEP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión al considerar que la sentencia está incursa en las causales a) y b) del artículo 20 de la citada legislación, bajo los argumentos que pasan a exponerse: Que al apartarse el juez de instancia de la interpretación dada por la Corte Constitucional y del tenor literal de la norma vigente -artículo 36 inciso tercero de la Ley 100 de 1993-, respecto a la aplicación del IBL para aquellos que se encuentran inmersos en régimen de transición, se vulneró el debido proceso de la actuación surtida y se otorgó un derecho sin el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para tal fin, lesionando gravemente el erario, pues le corresponde a la Nación asumir los recursos para cubrir una prestación en tales condiciones, los que son indispensables para la financiación del Sistema General de Seguridad Social en pensiones.

Que en el evento en que no se acoja la causal antes mencionada, igualmente procede la revisión de lo expuesto en precedencia por la causal b del citado artículo, dado que la decisión desconoce el precedente judicial establecido por la Corte Constitucional5 en torno al ingreso base de liquidación, como quiera que las autoridades que profirieron las decisiones accionadas adoptaron su criterio respecto del ingreso base de liquidación con fundamento en una norma inaplicable aun cuando la pensionada no 5 Citó las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU 210 de 2017, SU-395 de 2015, SU 631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014, 229 de 2017 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00855-00 (2594-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 adquirió su derecho antes del 1.° de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones), sino con posterioridad.

Que la liquidación ordenada excede lo debido de acuerdo con la ley, toda vez que la señora Alcira Fajardo Bernal, al estar cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido este último como la tasa de reemplazo, previstas por las Leyes 33 y 62 de 19856.

No obstante, el IBL se encuentra regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Que en las sentencias C-258 de 2013 y SU-395 de 2017 se creó una regla de naturaleza general y en la propia sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, relativa a que las pensiones liquidadas con el promedio de lo devengado en el último año de servicio incluyendo ingresos sobre los cuales no se hizo la respectiva cotización al sistema en el ingreso base de liquidación genera de forma automática un detrimento del principio de solidaridad que rige la seguridad social, principio que fue acogido en el Acto Legislativo 01 de 2005, cuyo inciso 6º expresamente dispone que “[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones” Que para calcular la mesada pensional de la demandada se deben seguir los lineamientos del Decreto 1158 de 1994, que proporciona una lista taxativa de los emolumentos considerados como factores salariales.

Que la decisión judicial cuestionada impacta negativamente la sostenibilidad financiera del sistema pensional, ya que la mesada devengada se incrementó en un 17.71%, sin justificación legal o jurisprudencial aparente; situación que se considera un claro abuso del derecho, sin respaldo normativo ni argumentativo. Que teniendo en consideración la edad de la pensionada y las 305.6 mesadas que deberán pagarse, es claro que se genera un detrimento al erario en tanto que la proyección de los pagos futuros debidamente indexados da un total de $43.396.991.

Contestación a la acción especial de revisión7 La señora Alcira Fajardo Bernal pese a notificarse en debida forma, no contestó la acción de revisión dentro el término previsto. Concepto del Ministerio Público La señora Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, mediante concepto 81 del 31 de mayo de 2021 solicitó que se declare infundado el recurso extraordinario de revisión en atención a que la sentencia que se pretende revisar fue emitida el 25 de enero de 2018, antes de que se expidiera la sentencia de unificación del 8 de agosto de 2018, habiéndose aplicado la regla jurisprudencial vigente para la época. 6 En este punto el recurso en sus pretensiones hace referencia a la aplicabilidad de este decreto, pero al desarrollar el concepto de violación indicó que el régimen especial aplicable al caso de la señora Alcira Fajardo Bernal es el contemplado en la Ley 33 de 1985. 7 Una vez vencido término para contestar la acción, el 25 de enero de 2022, el apoderado de la parte demandada radicó poder y solicitó el traslado de la demanda (índice 27 de SAMAI), sin embargo, no cuestionó la validez de la notificación efectuada en primera medida por la Secretaría de la Sección. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00855-00 (2594-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 CONSIDERACIONES Debe resolver la Subsección si se configuran las causales de revisión alegadas por la entidad demandante, esto es, si la reliquidación de la pensión jubilación de la señora Alcira Fajardo Bernal, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, se obtuvo con violación al debido proceso y excedió lo debido conforme a lo previsto por la Ley.

Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) causales de revisión invocadas en la demanda; iii) aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) se examinará el caso concreto. Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones8 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.

Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Aunque la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial9 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»10.

Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. 8 Sentencia SU-427 de la Corte Constitucional. 9 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 10 Ibidem.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00855-00 (2594-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira11 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.

Causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El apoderado del FONCEP invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, los cuales disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de las causales especiales aludidas. En lo que respecta a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, debe resaltarse que la Constitución Política en su artículo 29, prevé el debido proceso como un derecho fundamental, encaminado a garantizar a la persona el respeto de las formas propias de cada juicio en todas y cada una de las actuaciones administrativas o judiciales en las que se vea vinculada o haga parte, con el propósito último de lograr la aplicación correcta de la justicia. Sobre el particular, tanto el Consejo de Estado12 como la Corte Constitucional13 son concordantes en el sentido de establecer que el derecho fundamental previsto en el artículo 29 ídem, comprende al menos tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem».

Acerca de la segunda causal, relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, se señala que la exposición de motivos del proyecto de la Ley 797 de 2003, obedeció precisamente a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, Providencia del 5 de febrero de 2019, MP: Alberto Yepes Barreiro, Radicación número: 11001-03-15-000-2018- 01884-00(REV) 13 Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00855-00 (2594-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 ciudadanos […]»14.

De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem está dirigido a reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.

En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 14 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00855-00 (2594-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.

Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.

Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Las reglas de unificación son precedente vinculante según los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, aplicables tanto en procesos judiciales como administrativos en curso.

Según lo expuesto, se procede a resolver la controversia a la luz de dichos parámetros. Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y Radicado: 11001-03-25-000-2020-00855-00 (2594-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Alcira Fajardo Bernal con el ingreso base de liquidación señalado en la Ley 33 de 198515.

Atendiendo a las causales planteadas por el recurrente, la Sala, en primer lugar, se ocupará en determinar si, en efecto, el cargo alegado respecto del reconocimiento de la prestación periódica reliquidada con violación al debido proceso, se encuentra debidamente fundamentado, caso en el cual se procederá al análisis de fondo y en caso negativo, se procederá a determinar si la segunda causal invocada frente al reconocimiento excesivo de la pensión está llamado a prosperar y, por tanto, si resulta necesario ordenar la reducción de su monto según la solicitud efectuada en el recurso.

Al respecto, advierte la Sala que la entidad accionante únicamente sustenta la vulneración al debido proceso en la errónea interpretación que efectuó el tribunal de conocimiento en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la normativa16 y la jurisprudencia vigente17; situación que, a su juicio, genera un detrimento en los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que la Nación debe administrar.

En ese sentido, de lo planteado por el FONCEP puede inferirse que no se soporta con suficiencia ni se traen en el recurso elementos sólidos que den cuenta de que el juzgador incurrió en una equivocación que conlleve la presunta afectación de las garantías al debido proceso. Tampoco se alega circunstancia alguna que implique la trasgresión al derecho fundamental de defensa — el cual se encuentra atado con los principios de celeridad, transparencia e imparcialidad— en la decisión ni se pone en evidencia irregularidad alguna en las etapas procesales surtidas en el proceso objeto de discusión, por lo que, no están dados los presupuestos para el estudio de la acción de revisión bajo la causal a) de la Ley 797 de 2003.

Por tal motivo, no se continuará estudiando el reproche establecido en el escrito del recurso respecto de la causal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y se proseguirá a efectuar las consideraciones pertinentes sobre el cargo restante. Para el análisis de la causal invocada en el literal b) del mencionado artículo, corresponde al juez determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran dentro del contenido establecido por el legislador en dicha disposición, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado.

La Sala observa que los planteamientos expuestos en la acción se refieren a exponer en qué consiste la afectación del patrimonio público, toda vez que el FONCEP establece la disparidad monetaria y porcentual entre el monto sobre el cual se reconoció la prestación periódica y aquel sobre el cual debió liquidarse, así como la 15 En la acción especial de revisión, el FONCEP hace referencia, de manera contradictoria, a la aplicación de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 546 de 1971 para la pensión de la señora Alcira Fajardo Bernal.

Sin embargo, del material probatorio se puede evidenciar que, como empleada pública, su pensión fue reconocida efectivamente con base en la Ley 33 de 1985, hecho que fue ratificado por la entidad al contestar la demanda en el proceso ordinario y en todo caso, esta situación no tiene influencia en la decisión, ya que la discusión no se centra en la normatividad aplicables sino en la interpretación del IBL de la demandada como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 16 Artículos 1, 2, 6, 29, 48, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; la Ley 100 de 1993; el Decreto 1158 de 1994 y el Acto Legislativo 01 de 2005. 17 Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017, emitidas por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación de agosto 28 de 2018, emitida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00855-00 (2594-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 proyección de los pagos adicionales que se realizarían conforme a la orden judicial, teniendo en cuenta la expectativa de vida de la pensionada. Al respecto, señala la entidad recurrente que actualmente desembolsa a favor de la señora Alcira Fajardo Bernal una mesada pensional equivalente a $1.346.200, valor que confrontado con la liquidación de la mesada que en derecho le correspondería, la cual ascendía a la suma de $1.143.668 representa un aumento del 17.71% de la pensión; situación que constituye un menoscabo de los recursos públicos de la seguridad social y que con la proyección de pagos de acuerdo con la expectativa de vida de la pensionada el valor presente actuarial equivaldría a $43.396.99118.

Por ello, al exponerse de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público, la parte accionante puede cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión deprecada, pues indica de manera precisa y razonada la causal invocada, situación que habilita a esta corporación a continuar con el estudio del asunto. De ahí que se examinará, sí en el caso concreto, se configura la consecuencia procesal prevista en el precepto normativo mencionado, esto es, si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido y si se dio por la indebida aplicación del precedente jurisprudencial.

El reproche del FONCEP radica en el periodo de liquidación y los factores sobre los cuales se ordenó efectuar el reconocimiento pensional, como quiera que, a su juicio, el Tribunal debió ceñirse al periodo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al cómputo de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes y que estuviesen enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Del material probatorio obrante en el expediente puede inferirse que la señora Alcira Fajardo Bernal nació el 3 de septiembre de 195319 y que laboró para las siguientes entidades: Entidad Cargo Tiempo Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C. Ayudante de administración II Desde el 4 de noviembre de 196720 hasta el 31 de enero de 196921.

Secretaría de Educación de Bogotá D.C. Aseadora de salud pública Desde el 2 de febrero de 1970 hasta el 1 de diciembre de 197122 Hospital Tunjuelito II Nivel ESE23 Auxiliar de laboratorio Desde el 12 de julio de 1974 hasta el 1.° de enero de 200924 18 Según lo establecido en el certificado de proyección de pagos por condena judicial, expedido por el gerente de pensiones del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones FONCEP obrante en el folio 112, índice 13 SAMAI. 19 Según reposa en el Registro Civil de Nacimiento obrante en el índice 13, archivo digital denominado «15_110010325000202000855001RECIBEMEMORIALEXPEDIENTE20210820105006», folio 260 y en la Resolución 000406 de 26 de marzo de 2009, por medio de la cual se reconoció por el FONCEP la pensión de vejez a la hoy demandada, la cual reposa a folio 6, ibid. 20 De acuerdo a la certificación emitida por el coordinador del grupo de nóminas de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C., obrante a folio 222, ibid. y el acta de posesión que reposa a folio 224, ibid. 21 Tal y como se logra verificar del Decreto 0092 de 31 de enero de 1969, por la cual se causan novedades en el despacho del secretario de hacienda, folio 227, ibid. 22 Según consta en la Resolución 000406 de 26 de marzo de 2009, por medio de la cual se reconoció por el FONCEP la pensión de vejez a la hoy demandada, la cual reposa a folio 6, ibid. 23 Tal como se advierte en la certificación emitida por el gerente administrativo y financiero del Hospital Tunjuelito II Nivel, obrante en el folio 231, ibid. 24 Según se logra verificar en la Resolución 207 de 25 de noviembre de 2008, por medio de la cual se le aceptó la renuncia a la señora Alcira Fajardo Bernal a partir del 2 de enero de 2009.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00855-00 (2594-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Conforme a ello, para el 30 de junio de 199525 ya había superado los 35 años de edad y acumulaba más de 15 años de servicio. Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionada el 3 de septiembre de 2008, cuando cumplió la edad de 55 años.

Según la certificación emitida por el profesional de talento humano del Hospital Tunjuelito II Nivel, durante el último año de servicios comprendido entre 1.° de enero de 2008 y 31 de diciembre de 2008 la señora Fajardo Bernal devengó demás de la asignación básica, la prima de antigüedad, el auxilio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de servicios, la bonificación por servicios prestados, la bonificación especial por permanencia, la bonificación especial por recreación, las primas de navidad y vacaciones y el bono extraordinario de productividad26.

En sentencia dictada el 25 de enero de 2018, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión adoptada por el juez de instancia de reliquidar la pensión de la hoy demandada, incluyendo todos los conceptos mencionados anteriormente a excepción del reconocimiento por permanencia, bonificación por recreación y bono extraordinario de productividad.

Estos últimos fueron excluidos en atención a que no pueden ser considerados para efectos pensionales debido a que el primero fue establecido por acuerdo, contraviniendo lo estipulado en el Acto Legislativo 01 de 1968, que reserva tal competencia exclusivamente al Congreso de la República. En cuanto al segundo, se trata de una prestación social, mientras que el tercero no posee carácter salarial ni prestacional según la ley y fue creado como un emolumento de pago único.

Sobre el particular, debe precisarse que, ante la disparidad de criterios frente al IBL de las pensiones reguladas por el régimen de transición, la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, precisando que los beneficiarios del régimen de transición tenían derecho a que la mesada pensional se liquide incluyendo todos los factores salariales que percibieron en el último año de servicio; considerando que la alusión que hace la norma a dicho aspecto es meramente enunciativa y no taxativa.

Es decir que, el IBL de la prestación económica se regía por la normativa anterior y no conforme a lo regulado en la Ley 100 de 1993. Nótese que, dicha decisión resultó fundamental para el ejercicio de la autonomía e independencia judicial en el análisis y resolución de los casos, puesto que las mencionadas interpretaciones fueron aplicadas por las distintas autoridades judiciales del orden nacional, tal y como sucedió con la sentencia objeto de revisión, la cual se apegó a este precedente vertical y siguiendo esa directriz, dispuso que en la mesada de la hoy demandada se incluyeran todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicio.

De forma posterior, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el anterior criterio se modificó y se alineó con la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013. Al referirse al régimen general de pensiones precisó que «(…) los factores salariales que se deben incluir en el IBL 25 Según lo establecido en el párrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos a nivel departamental, municipal y distrital debía entrar en vigencia a más tardar el 30 de junio de 1995.

Esta disposición se fundamentó en el hecho de que los funcionarios que pertenecían a las administraciones locales realizaban aportes a cajas de previsión que pertenecían a las mismas entidades territoriales. Por lo tanto, el Congreso de la República consideró oportuno otorgar un plazo razonable para que se adaptaran al nuevo sistema o procedieran a su liquidación. No obstante, al no encontrar registro en el expediente sobre la fecha en la que la autoridad gubernamental determinó dicho plazo, se tomará el 30 de junio de 1995 como referencia para su aplicación. 26 Folio 22, ibid.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00855-00 (2594-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».

En dicha providencia, además, señaló: «(…) No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada (…)» Así las cosas, esta Corporación delimitó los efectos del fallo de unificación a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables.

Atendiendo a las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, para esta Sala, si bien la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario excedió la cuantía, en razón a que aumentó el valor reconocido en la prestación al incluir la mayoría de los factores salariales devengados por la señora Alcira Fajardo Bernal durante el último año de servicios, tal situación no constituye por sí sola la configuración de la causal alegada pues obedeció al criterio jurisprudencial vigente a la fecha en que se expidió el fallo, como pasará a explicarse.

Como ya quedara expuesto, la sentencia objeto de revisión fue proferida el 25 de enero de 2018 y quedó ejecutoriada 8 de marzo del mismo año27; es decir, en vigencia de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y antes de que se profiriera la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. En tal virtud, las reglas de ésta última no se pueden irradiar a una situación que hizo tránsito a cosa juzgada.

El FONCEP argumenta desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en el sentido de establecer que el IBL debió haber sido tomado como aspecto ajeno a la transición y que sólo podrían tomarse como factores de liquidación aquellos ingresos causados por el beneficiario, con carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.

Pero observa la Sala que, en ningún momento, el recurrente expuso de manera puntual las irregularidades que en el marco del proceso dieron lugar al reconocimiento de los factores o su inclusión de manera no legal. Si en gracia discusión, la entidad hubiese precisado lo anterior, este cargo por sí mismo resultaría insuficiente, pues no puede perderse de vista que la jurisprudencia vigente que fue aplicada por el fallador le permitía reconocer los factores discutidos para la liquidación de la pensión. Sobre lo anterior, se resalta que, si bien es cierto que a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y que a partir de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre el IBL, ante el cual, se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; también lo es, que el Juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e 27 Tal y como reposa en la constancia de ejecutoria expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Índice 13 de SAMAI, folio 164. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00855-00 (2594-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos instituciones antes mencionadas.

Por lo expuesto, contrario a lo que alega la parte accionante, el juez de conocimiento aplicó el criterio jurisprudencial adecuado desarrollado por el Consejo de Estado, máximo órgano de lo contencioso administrativo, luego de considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional, además indicó que tuvo en consideración que los preceptos allí contenidos se acompasaban en mayor medida a los principios de igualdad material, inescindibilidad normativa y favorabilidad en materia de derechos laborales; motivo por el cual no se advierte una actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, antes bien, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada.

En consecuencia, no se demostró la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por el FONCEP, en tanto la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en el criterio jurisprudencial vigente para la época en la que se profirió la decisión y en consecuencia se declarara infundada la acción. Condena en costas De acuerdo con el inciso primero del artículo 188 del CPACA, la regla general es que, en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción, en la sentencia, se dispondrá sobre la condena en costas.

Conforme a lo establecido en el numeral 1.º del artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), vigente para el momento en que se interpuso la acción especial de revisión, se prescribe la imposición de costas «( ) a la parte vencida en el proceso, o a aquella cuyo recurso de apelación, queja, súplica, anulación o revisión sea resuelto desfavorablemente».

Este artículo establece además que las costas solo pueden ser impuestas cuando en el expediente se evidencie su causación y en la medida en que sean probadas. Siendo así, como en el trámite de la presente acción no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la entidad recurrente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por el FONCEP contra la sentencia del 25 de enero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Administrativo de Bogotá del 31 de marzo de 2017, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Abstenerse de condenar en costas según lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00855-00 (2594-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones Cuarto: Reconoce personería a la abogada Sandra Patricia Ramírez Álzate, portadora de la tarjeta profesional 118.925 del Consejo Superior de la Judicatura, para que actúe dentro del proceso de la referencia en calidad de apoderada del FONCEP conforme al poder conferido mediante escritura pública visible en el índice 39 de la plataforma digital SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente con permiso