20001333300220220038701 — Consejo de Estado

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 20001-33-33-002-2022-00387-01 (5896-2023) Demandante: Bienvenido Arias Rocha Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Decisión: Inadmite el recurso Auto interlocutorio I. ASUNTO El señor Bienvenido Arias Rocha por medio de apoderado1 interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra la sentencia de segunda instancia proferida el 1° de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo del Cesar.

Como fundamento del citado medio de impugnación, la parte demandante manifestó que el fallo recurrido desconoció la sentencia de unificación CE-SUJ2-01218 del 18 de Julio de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, con radicado: 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-15). II. CONSIDERACIONES • Admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia El control relativo a la admisión del recurso exige estudiar la sustentación de este a efectos de determinar que cumpla las exigencias del artículo 262 del CPACA.

Esta norma contempla su contenido mínimo y prevé que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia debe incluir: (i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia recurrida; (iii) la relación concreta, breve y sucinta de los hechos objeto de debate; y (iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada, junto con las razones que le sirven de fundamento. 1 Apoderado que cuenta con poder amplio y suficiente para interponer el recurso de conformidad con el articulo 260 de la Ley 1437 del 2011. -Poder visible en el expediente digital, archivo “ED_CORREO_12_0013OTROS_AUTOQUE(.pdf) NroActua 2”.

Radicado: 20001-33-33-002-2022-00387-01 (5896-2023) Demandante: Bienvenido Arias Rocha _______________________________________________________________________________ www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 En lo que se refiere al último de los requisitos anotados, es importante precisar que no todas las decisiones que profiere el Consejo de Estado, como máxima autoridad de la jurisdicción contencioso-administrativa, adquieren la naturaleza de sentencia de unificación, porque esa calidad se reservó para las providencias que de manera expresa señala el artículo 270 del CPACA.

De otro lado, conviene insistir en que no basta con la indicación precisa de la providencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada pues, como se anotó, el artículo 262 del CPACA exige que, además, se aduzcan «[…] las razones que le sirven de fundamento», requisito que supone para la parte recurrente realizar un ejercicio de comparación entre la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria.

De allí se desprende la necesidad de que las temáticas o conceptos sobre las que versan las decisiones contrastadas sea la misma y, por supuesto, que esta identidad de materia no se predique simplemente respecto de los argumentos de paso u obiter dicta sino de las razones esenciales de la decisión u ratio decidendi. De no satisfacerse esa exigencia, no será factible la admisión del recurso extraordinario.

Es pertinente resaltar que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no puede convertirse en una tercera instancia por medio del cual las partes discutan sus inconformidades respecto de las decisiones adoptadas en el proceso ordinario, en única o segunda instancia. Su carácter extraordinario y excepcional implica que el cumplimiento de los presupuestos previstos para que se conceda y se admita deben analizarse con rigor, de manera que si resulta dable exceptuar el principio de la cosa juzgada como un efecto propio de este medio impugnatorio sea, no por una interpretación vaga y abierta respecto de los requisitos de procedencia, sino porque en realidad, con su ejercicio, se pretende «[…] asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere el caso, reparar los agravios […]»2.

Explicados los requisitos que debe reunir la sustentación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, se puede adoptar por el consejero alguna de estas decisiones, de conformidad con el artículo 265 del CPACA modificado por el artículo 74 de la Ley 2080 de 2021. «Concedido el recurso por el Tribunal y remitido el expediente al Consejo de Estado se someterá a reparto en la sección que corresponda.

Si el recurso reúne los requisitos legales, el magistrado ponente lo admitirá. Si carece de los requisitos consagrados en el artículo 262, señalará los defectos para que el recurrente los subsane en el término de cinco (5) días, si este no lo hiciere, lo rechazará y ordenará devolver el expediente al despacho de origen. 2 Artículo 256 del CPACA.

PARÁGRAFO. El recurso se rechazará de plano y se condenará en costas al recurrente, cuando no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial o cuando sea evidente que esta no es aplicable al caso.» III. ANÁLISIS DEL DESPACHO Se procede a estudiar si se encuentran reunidos los requisitos para admitir el recurso. - Oportunidad en la interposición y sustentación La sentencia del 1° de junio de 2023 se notificó el 5 del mismo mes y año3, el 16 de junio de 20234 la parte accionante radicó la sustentación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia5, por lo que se concluye que el recurrente cumplió con la carga que les asistía dentro de la oportunidad que prevé el artículo 261 del CPACA, modificado por el artículo 72 de la Ley 2080 de 2021. - Designación de las partes Se trata del señor Bienvenido Arias Rocha y la Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quienes intervinieron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se adelantó en sede de instancias. - Providencia impugnada El recurrente manifestó que la sentencia objeto de recurso es la proferida el 1° de junio de 2023, por el Tribunal Administrativo del Cesar.

En dicha providencia se procedió a confirmar lo establecido por el juez de primera instancia, el cual encontró probado que el pago de las cesantías solicitadas se realizó de forma tardía al plazo establecido en la normativa, concluyendo así que se causaron 13 días de mora los cuales debían ser reconocidos y pagados a favor del accionante.

La parte actora manifestó su desacuerdo con la sentencia de primera instancia aludiendo que la fecha oportuna para el pago era el 28 de mayo de 2020, razón por 3 Visible a índice 14 del aplicativo SAMAI (Tribunal) 4 Visible a índice 2 del aplicativo SAMAI expediente digital archivo: ED_CORREO_1_0002OTROS_ED_1CORR(.pdf) NroActua 2 5 Mediante escrito radicado el 16 de junio de 2023 ante la Secretaría General de esta Corporación, quien manifiesta actuar en calidad de apoderado del señor Bienvenido Arias Rocha, interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Cesar, solicitando se ampare el “(…) RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA. La acción de tutela fue inadmitida debido a que no se acreditó ninguna vulneración a los derechos fundamentales, pero fue concedido el recurso de unificación para que se esudie su admisibilidad.

Radicado: 20001-33-33-002-2022-00387-01 (5896-2023) Demandante: Bienvenido Arias Rocha _______________________________________________________________________________ www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 la cual a hacerse al día 14 de julio ya se había constituido un total de 26 días de mora y no 13 como se expresó en la sentencia. Con base en el material probatorio allegado al expediente, el Tribunal estableció como hechos probados que el demandante presentó la solicitud del reconocimiento de las cesantías el 12 de marzo de 2020, dejando así, como plazo máximo para efectuar su cancelación el día 30 de junio de 2020, ahora bien, en vista de que el pago fue efectuado el día 14 de julio de 2020, hubo un total de 13 días de mora puesto que el conteo va hasta el día anterior a aquel en que fue puesto el dinero a disposición del demandante.

Por consiguiente y en vista de que no se acreditó nada diferente a lo establecido en primera instancia se procedió a confirmar la sentencia del 19 de diciembre de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar, acorde con lo anteriormente expuesto. - Relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio El contexto fáctico en el que la parte demandante fundamentó el recurso interpuesto se sintetiza así: El día 12 de marzo de 2020 el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía, siendo el plazo máximo para expedir el acto administrativo del reconocimiento de la prestación el día 3 de abril de 2020, acto que fue expedido por medio de la Resolución Nro. 1673 y notificado el 17 de marzo de 2020, dicho pago se realizó el día 14 de julio de 2020, por lo que transcurrieron 26 días de mora.

Debido a lo anterior se radicó petición de reconocimiento de sanción moratoria con los parámetros fijados en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019, luego de esto, transcurridos más de 3 meses después de presentada la solicitud, configuró silencio administrativo negativo el día 11 de septiembre de 2021, situación que conllevó a la accionante a instaurar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho pretendiendo el reconocimiento de la sanción moratoria.

En primera instancia conoció el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, el cual, por medio de la sentencia del 19 de diciembre de 2022 accedió las súplicas de la demanda y en segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Cesar confirmó la sentencia previamente mencionada6. - Indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento Se expresó que la providencia del 1° de junio de 2023 desconoció la sentencia de unificación del Consejo de Estado CE-SUJ2-01218 del 18 de julio de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, con radicado: 73001- 23-33-000-2014-00580-01 (4961-15). 6 Dentro del recurso la parte demandante alega que el Tribunal administrativo del Cesar revocó la sentencia del 19 de diciembre de 2022, lo cierto es que, el Tribunal confirmó dicha sentencia al no encontrar nada distinto a lo allí probado.

Radicado: 20001-33-33-002-2022-00387-01 (5896-2023) Demandante: Bienvenido Arias Rocha _______________________________________________________________________________ www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Al revisarse la naturaleza del referido fallo del 18 de julio de 2018, se observa que se trata de una decisión adoptada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido en vigencia del CPACA, en la que unificó: «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.

SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. […] » Radicado: 20001-33-33-002-2022-00387-01 (5896-2023) Demandante: Bienvenido Arias Rocha _______________________________________________________________________________ www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Pues bien, del análisis anterior, advierte el Despacho que frente a los requisitos establecidos en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 262 del CPACA, se constata que en el escrito del recurso se señalaron las partes, la sentencia impugnada y la relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio.

No obstante, en cuanto a la carga argumentativa que supone el numeral 4° del artículo ibidem, esto es, el efectuar «[l]a indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento», se observa que el recurrente incumplió con esta, pues si bien indicó que el fallo del tribunal contrarió la sentencia de unificación jurisprudencial del 18 de Julio de 2018 dentro del expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado; lo cierto es que no adelantó el estudio comparativo detallado que supone la norma y que ha sido exigido por esta jurisdicción para determinar la viabilidad del control jurisprudencial.

Es preciso destacar que si bien el demandante señaló la regla jurisprudencial que consideró vulnerada, su argumentación se limitó a reiterar las razones esbozadas en la apelación de la sentencia de primera instancia, relacionados con la forma en que debe contabilizarse el término para que se configure la sanción moratoria. Además, el recurrente no explicó porque en su caso particular se desconoció la sentencia de unificación indicada, es decir, no realizó el comparativo entre lo señalado en esa providencia respecto del conteo de los términos para la configuración la sanción moratoria y la forma en que la realizó el tribunal administrativo, lo cual es necesario, para vislumbrar de manera clara y precisa la forma en que el tribunal administrativo pudo desconocer la regla de unificación jurisprudencial indicada.

Así las cosas, en virtud del artículo 265 del CPACA el despacho inadmitirá el recurso y le concederá al recurrente el término de cinco (5) días para que subsane la solicitud, so pena de su rechazo. Lo anterior, con la salvedad de que el presente recurso extraordinario no puede convertirse en una instancia adicional para que las partes insistan en los argumentos plasmados en el proceso ordinario.

Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Inadmítase el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por el señor Bienvenido Arias Rocha contra la sentencia de segunda instancia proferida el 1° de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo del Cesar, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Concédase el término de cinco (5) días para que el recurrente subsane la solicitud del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, so pena de rechazo del recurso, en los términos del artículo 265 del CPACA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero de estado en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA AFLA