1 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-00 Accionante: Luis Eduardo Herrera Montilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-02187-00 Accionante: Luis Eduardo Herrera Montilla Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Temas: Acción de tutela en contra de providencia judicial, emitida en un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se confirmó la decisión de negar el reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Accede al amparo solicitado. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor Uriel Hernando Ramírez Sánchez en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión núm.4. 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Luis Eduardo Herrera Montilla, por intermedio de apoderada judicial, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad y, junto con ellos, los principios de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y seguridad jurídica.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó dejar sin efectos la sentencia proferida el 31 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 76001- 33-33-001-2021-00189-01, para, en su lugar, emitir una nueva de decisión, en la que se declare que tiene derecho a la liquidación y pago del subsidio familiar, conforme a lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 desde la fecha en que consolidó el derecho objetivo al reconocimiento de dicha prestación. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-00 Accionante: Luis Eduardo Herrera Montilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.2.
Los hechos El apoderado de la parte accionante narró como hechos relevantes los siguientes: i) El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 estableció el derecho a devengar un subsidio familiar para el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente. Sin embargo, esta disposición fue derogada a través del Decreto 3770 de 2009. ii) Posteriormente, el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014 reactivó el reconocimiento de dicho subsidio, «pero en una cuantía inferior a la reconocida en el artículo precitado». iii) El 8 de junio de 2017, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc. iv) El 4 de marzo de 2020, el señor Luis Eduardo Herrera Montilla, al considerar que le eran aplicables los efectos de la referida providencia, solicitó al Ejército Nacional el reconocimiento de esa partida en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
No obstante, el 11 de igual mes y anualidad la entidad precitada, a través del Oficio núm. 2020311000445721 MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1-10, resolvió de manera desfavorable lo peticionado. v) El señor Herrera Montilla instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo precitado. vi) El 24 de marzo de 2022, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cali negó las pretensiones de la demanda, al considerar que al actor le era más favorable el subsidio familiar que devengaba al solicitado en la demanda, puesto que el Decreto 1161 de 2014 consagraba un porcentaje de reconocimiento de la partida mucho superior al estipulado antes del año 2014. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-00 Accionante: Luis Eduardo Herrera Montilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vii) Inconforme con esta decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación y el 31 de octubre de 2022 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó la sentencia de primera instancia. 1.1.3.
Fundamentos de derecho El accionante consideró que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad y, junto con ellos, los principios de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y seguridad jurídica. Para el efecto, adujo que aquella autoridad incurrió en defecto sustantivo, por desconocimiento de precedente judicial, por lo siguiente: i) La autoridad judicial accionada al afirmar, en la providencia cuestionada, que para la fecha en el accionante contrajo matrimonio la norma no preveía un reconocimiento por subsidio familiar para los soldados profesionales, no tuvo en cuenta las consideraciones e hipótesis planteadas en la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 por el Consejo de Estado y, por ende, los efectos ex tunc bajo los cuales se declaró nulo el Decreto 3770 de 2009. ii) Con la expedición del referido Decreto se afectó el derecho subjetivo de reconocimiento al subsidio familiar para todos aquellos soldados profesionales que contaban ya con el derecho objetivo de reconocimiento, es decir, que habían contraído matrimonio o declarado su unión marital de hecho con anterioridad a la expedición de este, y también para los soldados que consolidaron el derecho objetivo de reconocimiento con posterioridad a la entrada en vigor de dicho acto. iii) El máximo tribunal de lo contencioso administrativo en la referida providencia dejó claro que al declarar la nulidad con efectos ex tunc de la disposición mencionada operó la reviviscencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, de ahí que el reconocimiento del subsidio familiar para los soldados profesionales en cuantía del 4 % del sueldo básico adicionado en el 100 % de la prima de antigüedad estuvo vigente desde su expedición (1.° de enero de 2001) hasta que fue subrogado por el Decreto 1161 del 25 de junio de 2014. 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-00 Accionante: Luis Eduardo Herrera Montilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) Consolidó el derecho objetivo de reconocimiento del subsidio familiar en el preciso instante en que cambió de estado civil contrayendo matrimonio con la señora Cindy Jimena Aguirre Rosero el 11 de septiembre de 2009, tal y como consta en el registro civil de matrimonio con indicativo serial núm. 04653265, de manera que en su caso deben extenderse y aplicarse los efectos de la sentencia del 8 de junio de 2017, en consecuencia, ordenarse a la entidad demandada que reconozca, liquide y pague el subsidio familiar conforme con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. v) En conclusión, la providencia cuestionada no interpretó de manera sistemática las normas que regulan el caso en concreto ni los efectos bajo los cuales se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, mediante la sentencia del 8 de junio de 2017. 1.2.
Actuación procesal 1.2.1. El 9 de mayo de 2023, el despacho del magistrado sustanciador (i) admitió la acción de la referencia en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, (ii) vinculó a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, como tercero interesado en los resultados del proceso, y (iii) comisionó al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cali, para que notificara a todas las personas que intervinieron en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 76001- 33-33-001-2021-00189-00/01, a excepción del señor Luis Eduardo Herrera Montilla y de la entidad precitada, y, adicionalmente, remitiera copia digital del expediente referido. 1.3.
Contestación de la demanda 1.3.1. Ministerio de Defensa Nacional La coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional, Diana Marcela Cañón Parada, afirmó que la apoderada judicial de la parte accionante planteó en esta sede los mismos argumentos que fueron expuestos y discutidos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual no está permitido, debido a que la acción de tutela no puede convertirse en una instancia adicional al proceso ordinario. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-00 Accionante: Luis Eduardo Herrera Montilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, precisó que tanto el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cali como el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca realizaron un estudio normativo y jurisprudencial con respecto al subsidio familiar, el cual los llevó a concluir que el señor Luis Eduardo Herrera Montilla no tenía derecho al reconocimiento y pago de esta partida.
En consecuencia, solicitó negar las pretensiones formuladas, por resultar improcedente el mecanismo de amparo. 1.3.2. Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cali La jueza Mónica Isabel Escobar Martínez aseguró que no amenazó ni vulneró los derechos fundamentales de rango constitucional del accionante. De otro lado, aclaró que los sujetos vinculados a la presente acción, a través del auto admisorio del 9 de mayo de 2023, constituyen la parte activa y pasiva del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho multicitado. 2.
Consideraciones 2.1. Competencia La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer la presente acción de tutela, de acuerdo con lo dispuesto en el ordinal 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 de 2021, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada». 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea el demandante en contra de la sentencia proferida el 31 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 76001-33-33-001-2021-00189-01 y, en caso de ser así, definir si se configuró la causal de desconocimiento del precedente 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-00 Accionante: Luis Eduardo Herrera Montilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co judicial.
Sobre esta última causal, se aclara que el estudio no se realizará bajo el defecto sustantivo, comoquiera que los argumentos expuestos por el accionante para fundamentarlo se adecuan más a la primera causal mencionada. 2.3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,2 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela.
Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». 1 Sentencias C-543 de 1992,T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-00 Accionante: Luis Eduardo Herrera Montilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.4.
Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia 2.4.1. El caso bajo estudio goza de relevancia constitucional, toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, pues, en criterio del accionante, la litis fue resuelta sin un adecuado análisis jurisprudencial, evento que de encontrarse acreditado conduciría a considerar lesivos los intereses de aquel. 2.4.2.
Se agotaron todos los mecanismos de defensa judicial, comoquiera que la decisión cuestionada es una sentencia que puso fin a la discusión planteada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.4.3. Se cumple la exigencia de inmediatez, por cuanto la providencia objeto de censura fue notificada el 16 de noviembre de 2022 y la acción de tutela fue remitida al correo electrónico el 28 de abril de 2023, esto es, en el término de los seis meses previstos jurisprudencialmente como plazo prudencial para el ejercicio de la tutela en contra de providencias judiciales. 2.4.4.
En el presente asunto no se cuestiona una irregularidad procesal, sino el hecho de realizarse un estudio del caso sin un adecuado análisis jurisprudencial. 2.4.5. En el escrito de tutela se identificaron razonablemente los hechos y argumentos con fundamento en los cuales se alega la vulneración de derechos fundamentales. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-00 Accionante: Luis Eduardo Herrera Montilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.6.
La acción de tutela no discute una sentencia de la misma naturaleza, puesto que la providencia que pretende controvertirse fue proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 76001-33-33-001-2021-00189- 00/01, la Sala de decisión establece lo siguiente: 2.5.1.
El 9 de septiembre de 2021, el señor Luis Eduardo Herrera Montilla, por intermedio de apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, con el fin de obtener la nulidad del Oficio núm. 2020311000445721 MDN-COGFM-COEJC- SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 11 de marzo de 2020, por medio del cual le fue negado el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar, conforme a lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Adicionalmente, a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reconocer y pagar el subsidio familiar desde la fecha en que el demandante adquirió el derecho, es decir, desde el 11 de septiembre de 2009, ii) reajustar el subsidio familiar reconocido al demandante en un 25% al 62,5% con fundamento en lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, hasta la fecha de su retiro, iii) ordenar la modificación de la hoja de liquidación de servicios, para que en la misma se indique el valor que se le reconozca y pague por concepto de subsidio familiar y iv) la indexación e intereses que en derecho corresponda sobre los valores adeudados. 2.5.2.
El 24 de marzo de 2022, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cali negó las pretensiones de la demanda, al considerar que si bien al demandante le resultaría aplicable el artículo 11 del Decreto 1794 de 2001, al haber adquirido el derecho antes de que entrara en vigor el Decreto 1161 de 2014, por contraer nupcias el 11 de septiembre de 2009 y atendiendo los efectos retroactivos en que fue dictada por el Consejo de Estado la sentencia de nulidad del Decreto 3370 de 2009, lo cierto es que al hacer una comparación entre ambas normas, se 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-00 Accionante: Luis Eduardo Herrera Montilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encuentra que el Decreto 1161 de 2014, le resultaba más favorable a sus intereses, pues consagra un porcentaje de reconocimiento de la partida mucho superior al estipulado antes del año 2014. 2.5.3.
Por lo anterior, el 1.° de abril de 2022 la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de esa decisión, debido a que, en virtud de los efectos ex tunc bajo los cuales se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, la normatividad que resultaba aplicable era el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 2.5.4. El 31 de octubre de igual anualidad, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó la sentencia de primera instancia y, adicionalmente, condenó al demandante al pago de las expensas y gastos en que incurrió la entidad demandada. 2.6.
Desarrollo jurisprudencial del desconocimiento del precedente judicial En lo atinente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial — horizontal o vertical—, se tiene que una providencia judicial incurre en esta causal cuando la autoridad jurisdiccional se aparta sin justificación suficiente3, vale decir, desconoce aquella sentencia (o conjunto de sentencias) que presenta similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en la que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.
En esa lógica, en la sentencia T-794 de 2011, la Corte indicó los siguientes criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial: a) que la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente presente una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente4; b) que se trate de un problema 3 Corte Constitucional, sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T- 087 de 2007, T-4Treinta y séis de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-446 de 2013: «Es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.
De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces». 10 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-00 Accionante: Luis Eduardo Herrera Montilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurídico o una cuestión constitucional semejante; y, c) que los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia sean similares o planteen un punto de derecho parecido al que se debe resolver con posterioridad.5 Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes según la autoridad que profiera la providencia previa, las cuales determinan el grado de obligatoriedad y sujeción que debe atender el juez o magistrado a la hora de proferir su fallo.
La primera de ellas es el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial; la segunda, el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.6 En la mayoría de los asuntos, el precedente vertical, de obligado cumplimiento por los funcionarios judiciales, lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, en tanto órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción.7 Sin embargo, en los casos donde la decisión no es susceptible de revisión por parte de las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer los criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.8 En ese orden de ideas, cuando el contenido de las decisiones que profieren los órganos de cierre, en cada una de sus jurisdicciones, sean de naturaleza unificadora, los jueces resultan obligados por estas o por sus propias sentencias, en aquellos eventos donde los casos resulten idénticos.
No obstante, esta regla admite una excepción, pues no es obligatorio aplicar el precedente cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales. Las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, pero siempre que cumplan las 5Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. 6Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. 7Corte Constitucional, sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. 8Corte Constitucional, sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-00 Accionante: Luis Eduardo Herrera Montilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siguientes reglas: «(i) Deben hacer referencia al precedente que abandonan, lo que significa que no pueden omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia); y, (ii) deben ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual expliquen, de manera suficiente y razonada, los motivos por los cuales consideran que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».9 En definitiva, conforme al criterio vigente de la Corte Constitucional, el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud al acatamiento a los principios al debido proceso, igualdad y buena fe.10 2.7.
Análisis del caso en concreto El señor Luis Eduardo Herrera Montilla solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad y la salvaguarda de los principios de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y seguridad jurídica, los cuales estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al expedir la sentencia del 31 de octubre de 2022.
Como fundamento de lo anterior, afirmó que la autoridad judicial precitada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, puesto que no tuvo en cuenta la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, pues en su caso debía reconocerse el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, comoquiera que con la decisión adoptada en la providencia precitada operó la reviviscencia de tal precepto.
Pues bien, para resolver la inconformidad expuesta, la Subsección considera necesario analizar los argumentos en que se apoyó el Tribunal Administrativo del 9Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. 10Corte Constitucional. Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C- 634 de 2011, entre otras. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-00 Accionante: Luis Eduardo Herrera Montilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Valle del Cauca, para confirmar la decisión adoptada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cali, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el hoy accionante.
Así, se advierte que la corporación judicial accionada, en la sentencia del 31 de octubre de 2022, hizo un recuento normativo sobre el subsidio familiar de las Fuerzas Militares en Colombia, para lo cual explicó que, según el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el soldado profesional casado o con unión marital de hecho vigente tiene derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4 % de su salario básico mensual más la prima de antigüedad; así mismo, como requisito para su otorgamiento prevé que «el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza».
Adicionalmente, señaló que el Decreto 3770 de 2009 derogó la disposición referida y con ello, los soldados profesionales perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar. Igualmente, precisó que, mediante el Decreto 1161 de 2014, se creó nuevamente el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales en servicio activo, que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, a partir del 1.º de julio de 2014.
Posteriormente, la autoridad judicial precitada indicó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, al declarar con efectos ex tunc la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia, por cuanto no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.
Por lo anterior, el Tribunal fijó tres reglas de interpretación, en los siguientes términos y condiciones: 13 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-00 Accionante: Luis Eduardo Herrera Montilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] i) Los soldados profesionales de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente, debidamente reportada entre el 1 de enero de 200111 y el 29 de septiembre de 200912, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad. ii) Los soldados profesionales de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente, debidamente reportada entre el 30 de septiembre de 200913 y el 30 de junio de 201414, no tendrán derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar porque al haber desaparecido temporalmente del ordenamiento jurídico no tenían un derecho adquirido ni una expectativa legitima que les permitiera exigirlo. iii) Los soldados profesionales de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente, debidamente reportada a partir del 1° de julio del 201415, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 20% de la asignación básica mensual por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo, sin que pueda exceder del 26% […]» Bajo este escenario, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al resolver el caso en concreto, sostuvo lo siguiente: «[…] La demanda persigue el reajuste del salario que percibe el señor Herrera Montilla, con inclusión del subsidio familiar en cuantía equivalente del 62.5%, con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Para resolver la controversia planteada, la Sala primero se referirá a los hechos jurídicamente relevantes y después definirá si la pretensión tiene vocación de prosperidad. Dentro del presente proceso contencioso administrativo está debidamente acreditado que el señor Luis Eduardo, se vinculó al Ejército Nacional como soldado voluntario el 2 de febrero de 2003 y aún se encuentra en servicio activo.
Contrajo matrimonio con la señora Sindy Jimena Aguirre Rosero el desde (sic) el 11 de septiembre de 2009 y es padre de dodo (sic) hijos; Alisson Gabriela Herrera Aguirre nacida el 20 de febrero de 2012 y Luis Emmanuel Herrera Aguirre nacido el 6 de enero de 2019. Según la certificación expedida por el Comando de Personal-Dirección de Personal Ejercito al accionante se le canceló el subsidio familiar en cuantía del 25%, conforme al Decreto 1161 de 2014, que reintrodujo el subsidio familiar. 11 Fecha de entrada en vigor del Decreto 1794 de 2000. 12 Un día antes de entrar en vigor del Decreto 3770 de 2009. 13 Fecha de entrada en vigor del Decreto 3770 de 2009. 14 Un día antes de entrar en vigor el Decreto 1161 de 2014. 15 Fecha de entrada en vigor del Decreto 1161 de 2014. 14 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-00 Accionante: Luis Eduardo Herrera Montilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por medio de la petición del 18 de mayo de 2012, el demandante solicitó la reliquidación y pago del salario mensual que devenga, incluyendo el subsidio familiar en 62.5% del salario básico.
Bajo ese panorama fáctico puede colegirse que, el señor Luis Eduardo Herrera Montilla en su condición de soldado profesional casado el 11 de septiembre de 2009, no tiene derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar, porque ese beneficio no estaba previsto en la ley para ese entonces. Su situación particular encaja perfectamente en la segunda regla jurisprudencial fijada en el acápite que antecede, en la medida que se trata de un soldado profesional casado entre el 30 de septiembre de 2009 y el 30 de junio de 2014, que no percibió el subsidio familiar en vigencia del Decreto 1794 de 2000, por lo tanto, no tenía un derecho consolidado ni una expectativa legitima, sino una mera expectativa que ningún tipo de protección estableció en su favor la legislación estudiada, ni la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
En efecto, pues si se tratara de un soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, debidamente reportada entre el 1º de enero de 2001 y el 29 de septiembre de 2009, el parágrafo 1º del Decreto 3770 de 2009, estableció un régimen de transición a su favor en el sentido de que seguirían percibiendo el subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad.
A su turno la Corte Constitucional, también estableció respecto del Decreto 3770 de 2009, que frente a situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, se tendrá que esta normatividad permanece en vigor desde su entrada en vigor hasta nuestros días, por cuanto no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.
Esta interpretación no quebranta el derecho a la igualdad porque lo que se busca es proteger a los soldados profesionales que venían gozando del subsidio familiar en vigencia del Decreto 1794 de 2000; que no se vean sorprendidos con cambios legislativos intempestivos y los despojen de un beneficio que ya formaba parte de su patrimonio, a diferencia de aquellos militares quienes no la percibían y, por tanto, jamás ingresó a su propiedad.
En resumen: no hay un trato discriminatorio entre la protección que se brinda a un derecho consolidado en relación con una mera expectativa, que era la que tenía el señor Luis Eduardo Herrera Montilla, la cual ninguna protección estableció la ley ni la jurisprudencia […]» Ahora bien, la Sala destaca que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 8 de junio de 201716, citada como desconocida, declaró la nulidad total, con efectos ex tunc, del Decreto 3770 de 2009, por medio del cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, con fundamento en lo siguiente: 16 Expediente 11001-03-25-000-2010-00065-00.
Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales “Sedesol” en contra Gobierno Nacional. M.P. César Palomino Cortés. 15 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-00 Accionante: Luis Eduardo Herrera Montilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] Para la Sala es claro que los soldados profesionales tuvieron reconocido el derecho objetivo al subsidio familiar por razón o con ocasión de la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y que contrario a lo dicho por las entidades demandadas en sus escritos de defensa, este derecho fue revertido, eliminado y suprimido por virtud de lo normado en el artículo 1 del Decreto 3770 de 2009, acto posterior que al derogar la disposición que lo reconocía cesó por completo su vigencia al expulsarla del ordenamiento jurídico.
Salta a la vista entonces que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009, en la medida en que desalojan del universo jurídico el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, constituyen per se un retroceso. Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie.
Ahora bien, dado que la sala ha considerado que las normas contenidas en el Decreto 3770 de 2009 se presumen afectadas de invalidez dado su carácter regresivo al no simplemente tornar nugatorio el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, sino al erradicarlo por completo y privar a un grupo poblacional de trabajadores del Estado de cualquier posibilidad de goce; se hace necesario realizar un escrutinio más riguroso respecto de la razonabilidad, legitimidad y proporcionalidad de la medida […] La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.
Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo. […] En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales.
Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema. 16 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-00 Accionante: Luis Eduardo Herrera Montilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió […] En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.
Además del análisis efectuado fundado en el juicio de razonabilidad de la medida regresiva cuestionada, esta Subsección considera que con base en la cláusula del Estado Social de Derecho, resulta imperativo favorecer en su decisión la vigencia de la norma de derecho social de mayor alcance, acogiéndose a la regla hermenéutica que rige en materia de derechos sociales, in dubio pro justitia socialis, e interpretar las normas a favor de los soldados profesionales, por cuanto que al serle aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad […]» Adicionalmente, se advierte que el 8 de septiembre de 2017 la Sección precitada, al resolver las solicitudes de adición y aclaración presentadas por el Departamento Administrativo de la Función Pública, el Ministerio de Defensa y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, precisó lo siguiente: «[…] De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos “ex tunc” del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas […]» Pues bien, de conformidad con lo expuesto, sin perjuicio de la autonomía e independencia judicial de la que gozan las autoridades judiciales en su labor de administrar justicia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, la Subsección considera que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al concluir que el señor Luis Eduardo Herrera Montilla, en su 17 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-00 Accionante: Luis Eduardo Herrera Montilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condición de soldado profesional casado el 11 de septiembre de 2009, no tenía derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar, porque ese beneficio no estaba previsto en la ley para esa fecha, interpretó de forma inadecuada la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, toda vez que desconoció los efectos ex tunc con los que se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009.
Ciertamente, al resolver el litigio planteado, la autoridad accionada no tuvo en cuenta que la declaratoria de nulidad del acto administrativo precitado, bajo dichos efectos, revivió las disposiciones normativas del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo que implicaba que para la fecha en que contrajo matrimonio el señor Luis Eduardo Herrera Montilla, esto es, el 11 de septiembre de 2009, la norma mencionada se encontraba vigente, de ahí que resultaba aplicable para resolver si aquel tenía derecho al reajuste del subsidio familiar.
Adicionalmente, debe precisarse que la segunda regla de interpretación que construyó y aplicó la autoridad judicial accionada al caso del hoy accionante, consistente en que «los soldados profesionales de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente, debidamente reportada entre el 30 de septiembre de 2009 y el 30 de junio de 2014, no tienen derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar porque al haber desaparecido temporalmente del ordenamiento jurídico no tenían un derecho adquirido ni una expectativa legitima que les permitiera exigirlo», afianza la regresividad que precisamente quiso eliminar la Sección Segunda del Consejo de Estado al declarar la nulidad del Decreto 3770 de 2009.
En cuanto a ello, se repara en que el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, en la sentencia del 8 de junio de 2017, sostuvo «que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: […] (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se 18 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-00 Accionante: Luis Eduardo Herrera Montilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo».
De tal forma, que la exégesis que realiza el Tribunal accionado contraviene los postulados del proveído mencionado. En todo caso, y si en gracia de discusión se admitiera la aplicación de la anterior regla, esta no se ajustaría a la situación particular del señor Luis Eduardo Herrera Montilla, comoquiera que aquel contrajo matrimonio el 11 de septiembre de 2009 y dicha regla condicionó su aplicación a los soldados profesionales de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente, debidamente reportada, entre el 30 de septiembre de 2009 y el 30 de junio de 2014.
Por tanto, se colige que el análisis efectuado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no se compadece con los lineamientos que realizó el máximo tribunal de lo contencioso administrativo en la sentencia del 8 de junio de 2017, pues, a pesar de que en el recuento normativo y jurisprudencial se pronunció sobre aquella, al resolver el litigio no tuvo en cuenta los efectos en los que se declaró la nulidad del acto administrativo multicitado y, en esa medida, las normas que debían emplearse para resolver el conflicto.
En consecuencia, se concluye que se configuró la causal específica de desconocimiento del precedente judicial aquí estudiada. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad del señor Luis Eduardo Herrera Montilla; en consecuencia, dejará sin efectos la sentencia emitida el 31 de octubre de 2022 y ordenará al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca proferir una nueva decisión en la que se tenga en cuenta lo expuesto en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 19 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02187-00 Accionante: Luis Eduardo Herrera Montilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co F A L L A: Primero: Amparar los derechos fundamentales del señor Luis Eduardo Herrera Montilla, conforme a los argumentos expuestos en las consideraciones que anteceden.
Segundo: Dejar sin efectos la providencia proferida el 31 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 76001-33-33-001-2021-00189- 01. Tercero: Ordenar al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que, en el término de veinte días, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, proceda a dictar una nueva decisión en la que se tenga en cuenta lo expuesto en las consideraciones que anteceden.
Cuarto: En caso de no ser impugnada la anterior decisión, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente En comisión CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. A. R. F.