Expediente: 25000-23-36-000-2015-01665-01 (60623) Demandante: Departamento de Cundinamarca CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 25000-23-36-000-2015-01665-01 (60623) Demandante: Departamento de Cundinamarca Demandado: Pablo Ardila Sierra y otros Referencia: Medio de control de repetición Tema: Repetición. Subtema 1: Presupuestos para la prosperidad del medio de control de repetición. Subtema 2: Régimen legal aplicable - Ley 678 de 2001.
Subtema 3: Elemento subjetivo - Culpa grave-. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho no acreditada. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Subsección, de ¿cuerdo con la prelación dispuesta en sesión del 5 de mayo de 20051, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 11 de octubre de 2017, que negó las pretensiones de la demanda.
1. SÍNTESIS DEL CASO El departamento de Cundinamarca fue condenado al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por Luis Fernando Orozco Molina, quien ostentaba el cargo de técnico operario en la Dirección de Construcciones Generales de la Secretaría de Obras Públicas, como consecuencia de la declaración de nulidad parcial de la resolución de incorporación de servidores públicos, expedida por Pablo Ardila en condición de gobernador departamental, y que lo retiro del servicio, pese a que se encontraba inscritó en carrera administrativa, condición que le otorgaba prevalencia frente a los demás servidores.
El ente territorial pretende que la suma pagada en cumplimiento de la sentencia condenatoria sea reembolsada por Pablo Ardila Sierra y Maritza Afanador Gómez, quienes en esa época desempeñaban los cargos de gobernador y secretaria de la función pública, porque, a su juicio, actuaron con culpa grave por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.
H.
ANTECEDENTES 2.1. El 16 de diciembre de 2014, el representante del departamento de Cundinamarca presentó demanda, en ejercicio de la acción de repetición, en contra de Pablo Ardila Sierra y Maritza Afanador Gómez, para que se declare su responsabilidad a título de culpa grave por violaciun manifiesta e inexcusable de normas legales y, como consecuencia, se les condene al pago solidario de trescientos setenta y seis millones trescientos veintiocho mil seiscientos diecisiete pesos ($376.328.617), que el ente territorial debió pagar en cumplimiento de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 11 de octubre de 2017, en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral2. 1 Según consta en el acta núm. 15 suscrita en esa fecha por la Sección Tercera de esta Corporación. 2 Folio 93 del c. 1.
Expediente: 25000-23-36-000-2015-01665-01 (60623) Demandante: Departamento de Cundinamarca 2.1.1. Como fundamentos fácticos de las anteriores pretensiones, el organismo demandante enunció, en síntesis: (1) que la estructura administrativa del departamento de Cundinamarca fue reestructurada por medio del Decreto 0025 de febrero de 2005, en ejercicio de las facultades que la asamblea departamental le otorgó al gobernador a través de la ordenanza 014 de 31 de agosto de 2004;
(u) que la reestructuración de la planta de personal generó la fusión y reorganización de algunas dependencias lo que conllevó la supresión de cargos; (iii) que la nueva planta de personal fue adoptada por medio del Decreta 00217 de 2005 y, a través de la resolución 0776 de 29 de septiembre del mismo año, se llevó a cabo la incorporación de los empleados;
(iv) que la Secretaría de la Función Pública departamental le comunicó a Luis Fernando Orozco su no incorporación a la planta por supresión del cargo de técnico operativo y le informó sobre el derecho a optar por la indemnización o la reincorporación al servicio (y) que el señor Orozco presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de comunicación referido y contra la resolución de incorporación de servidores a la nueva planta de personal, (vi) que la condena en contra del ente territorial devino porque se encontró demostrado que algunos de los cargos de técnico operario de la nueva planta fueron provistos con nombramiéntos en provisionalidad, desconociendo el derecho preferencial de Luis Fernandó Orozco a la incorporación automática por tener la condición de empleado inscrito en carrera administrativa3. 2.1.2.
A modo de sustento jurídico de la pretensión de teembolso, el ente territorial hizo referencia al artículo 90 de la Constitución Política y a la Ley 678 de 2001, tras lo cual manifestó que los demandados actuaron con culpa grave al expedir la resolución nro. 0776 de 2005, porque "violaron los derechos de carrera dispuestos por la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, j/la ley 790 de 2002, artículo 12 ( ), dado que era obligación de la administración incorporar en la nueva planta a los funcionarios escala tonados cuyos cargos fueron sbprimidos" 4. 2.2.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda mediante auto de 27 de julio de 2015. En providencia posterior, él magistrado sustanciador ordenó el emplazamiento de Pablo Ardila y Maritza Afanador Gómez, trámite que se realizó el 13 de noviembre de 2016 por medio de publicación realizada en un diario de circulación nacional.
El tribunal surtió la diligencia de notificación personal de la demanda con el apoderado judicial de Pablo Ardua y con el curador ad litem designado a Maritza Afanador5. 2.3. El apoderado de Pablo Ardila presentó escrito de contestación de la demanda en el que propuso las excepciones de: (i) "debida diligencia en el cumplimiento de las funciones", porque, su juicio, "quien tenía la función específica de garantizarla aplicación de la normativa vigente del sistema de carrera administrativa ( ) era la secretaria de despacho código 020 de la Secretaría de la Función Pública ( ), función relacionada con la de 'proponer y presentarjos estudios técnicos que justifiquen las modificaciones a las plantas de empleosde la administración, junto con los proyectos de las nuevas plantas";
(U) "improcedencia de la acción", porque el ente accionante no allegó al expediente los estudios técnicos que sustentaron la restructuración de la planta de personal ni certificación en la que consten los nombramientos en el cargo de técnico operario y las funciones asignadas; y (iii) "hecho de un tercero", ya que la elaboración y revisión, de los estudios técnicos y del acto de incorporación recaía en la secretaria de despacho, pues "le correspondía Folio 95 del c. 1.
Folio 101 del c. 1. Folios 120, 196,226, 233, 246 y 253. 2 Expediente: 25000-23-36-000-2015-01665-01(60623) Demandante: Departamento de Cundinamarca funcional y misionalniente verificar las condiciones y las aptitudes del personal de la Gobernación' 6 2.3.1. El curador ad litem de Maritza Afanador Gómez se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de: (¡)"falta de requisitos para iniciarla acción", porque la demandada no tenía función nominadora, lo que indica que la no reincorporación del servidor de carrera "fue de exclusiva autoría del señor gobernador"; y (ü) "hecho de un tercero", ya que fue el gobernador de la época quien expidió los actos administrativos de reestructuración e incorporación a la nueva planta de personal, en atención a las facultades conferidas por la ordenanza 014 de 31 de agosto de 2004 7. 2.4.
En audiencia inicial celebrada el 29 de junio de 2017, el tribunal fijó el litigio y decretó las pruebas pedidas por las partes. En la audiencia de pruebas el a quo incorporó los documentos allegados y, ante la demostración del deceso de la demandada Maritza Afanador Gómez, dispuso tener como sucesores procesales a sus herederos determinados e indeterminados8.
En la etapa de alegaciones, el curador ad-litem de la señora Maritza Afanador reiteró que el gobernador fue quien expidió el acto de incorporación declarado parcialmente nulo, por tanto la conducta gravemente culposa es atribuible sólo a é19. El apoderado del demandado Pablo Ardila insistió en que no fue el gobernador quien elaboró el estudio técnico que obvió la vinculación del empleado de carrera Luis Fernando Orozco, por ende el error cometido en esa instancia del proceso de reestructuración de la planta fue "ajena a la capacidad consciente y voluntaria" del entonces funcionario10. 2.5.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 11 de octubre de 2017, negó las pretensiones. En primer término, refirió los cuatro presupuestos de estimación de las pretensiones de repetición, así: (i) la decisión judicial que condene a una entidad pública a reparar un daño antijurídico; (U) la condición de servidor o exservidor público del demandado;
(Ui) la acreditación del pago total de la condena; y (iv) la conducta dolosa o gravemente culposa del agente". 2.5.1. En cuanto al primer presupuesto encontró demostrado que el organismo demandante fue condenado en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se declaró la nulidad de la resolución por medio de la cual el señor Luis Fernando Osorio no fue incorporado a la nueva planta de personal de la Gobernación de Cundinamarca, a pesar de que se trataba de un empleado inscrito en carrera administrativa en el cargo de técnico operativo 314-04, condición que le otorgaba prevalencia freñte a los servidores vinculados con nombramientos provisionales en el cargo de igual denominación y grado. 2.5.2.
Respecto a la condición de exservidores públicos de los demandados, hizo referencia a las certificaciones expedidas por la directora de Talento Humano en las que consta el cargo y las funciones asignadas a la secretaria de despacho de la época, Maritza Afanador, y al ejercicio como gobernador del señor Pablo Ardíla. 6 Folio 215. Folio 256.
Folios 295 y 362. Folio 381. Folio 387. 11 Folio 393 del c. ppal. 3 Expediente: 25000-23-36-000-2015-01665-01 (60623) Demandante: Departamento de Cundinamarca 2.5.3. Con respecto al tercer elemento, consideró que las órdenes de pago y las certificaciones expedidas por la directora financiera de Tésorería no dieron cuenta de que el señor Luis Fernando Orozco hubiera recibido el dinero a satisfacción, por lo cual dichos documentos resultaron insuficientes para acreditar el pago efectivo.
En ese orden, concluyó que el órgano demandante incumplió la carga de la prueba relativa a la acreditación de los presupuestos «e procedencia de la acción. 2.5.4. La sentencia citada fue corregida por medio de providencia expedida el 1 de noviembre de 2017, en el sentido de indicar que los honorarios del curador ad-litem, correspondientes a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, serian "sufragados por la parte demandante» 12. 2.6.
El ente demandante interpuso recurso de apelación en el que afirmó que el pago de la condena fue acreditado con los documentos expedidos por la tesorera del ente territorial en los que consta la fecha de consignaóión de la suma de condena en la cuenta bancaria de la apoderada del señor. Luis Fernando Orozco. Adicionalmente, transcribió una certificación expedida por el señor Orozco en la que consta el recibo de la suma de condena a satisfacción; documento que aportó "sólo con e/ ánimo de recalcar que e/ demandante ( ) y su'apoderada sí recibieron el dinero", tal como consta en las certificaciones allegadasén la etapa probatoria.
En consecuencia, solicitó realizar el análisis de la conducta qulposa de los demandados que dio lugar a la imposición de la condena en contra del departamento por violación manifiesta e inexcusable de las normas de carrera admiistrativa, para así "revocar /a sentencia recurrida y en su lugar acceder a todas y cada una de las pretensiones formuladas"13. 2.7.
La apelación fue concedida por el tribunal14 y admitida por esta Corporación mediante auto de 14 de marzo de 201815. En auto posterior se corrió traslado para alegaciones de las partes y el concepto del Ministerio 1fúb1ico16. Esta oportunidad fue aprovechada por el departamento de Cundinamarca, organismo que reiteró lo expuesto en el recurso de apelación17, y por los demanddos, que también hicieron referencia a lo expuesto en la instancia inicial.
Por su párte, el Ministerio Público, a través del Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, Nicolás Yepes Corrales —quien actualmente forma parte de esta Subsección— presentó escrito en el que anunció el aplazamiento del concepto, en el entendido de que la Sala debía pronunciarse previamente sobre la procedencia de la prueba que, a su juicio, fue solicitada por el ente accionante en el recursode apelación18. 2.8.
El Magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó su impedimento, por haber rendido concepto en este asunto en condición de agente del Ministerio Público, Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado. Los magistrados Guillermo Sánchez Luque y Jaime Enrique Rodríguez Navas —sin la intervención del magistrado Nicolás Yepes Corrales, quien se aparfó de la Sala cuando este punto fue debatido— resuelven declarar fundado el impedimento manifestado por el Magistrado Nicolás Yepes Corrales, porque la situación descrita está enmarcada en la causal descrita en el artículo 141.12 del Código General del Proceso, motivo por el cual aceptará el impedimento formulado. 12 Folio 426. 13 Folio 416. 14 Folio 437. 15 Folio 468. 16 Folio 471. 17 Folio 475. ° Folio 490. 4 Expediente: 25000-23-36-000-2015-01665-01 (60623) Demandante: Departamento de Cundinamarca III.
PROBLEMAS JURÍDICOS 3.1. De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso (COP) - aplicable en esta instancia conforme a la jurisprudencia unificada19— el "recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión".
En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juez de segundo grado, consiste en "pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley" como lo establece el artículo 328 del CGP. Esclarecido lo anterior, se debe rememorar, como bien lo planteó el a qu020, que la estimación de las pretensiones de repetición pende de la constatación de la concurrencia de cuatro (4) presupuestos, a saber: (i) la condición de servidor o exservidor público de la persona contra la que se repite;
(U) la obligación reparatoria a cargo del Estado; (iU) el pago efectivo de la obligación reparatoria; y (iv) la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público. Siendo los primeros tres elementos de carácter objetivo y el último de carácter subjetiv021. Siguiendo el anterior lineamiento, se verifica que en la sentencia recurrida el juzgador de primera instancia encontró acreditados dos presupuestos de procedibilidad de la acción de repetición, esto es, la obligación reparatoria a cargo de la Gobernación de Cundinamarca derivada de una condena judicial22 y la condición de exservidores públicos de los demandados, sin que la configuración de esos elementos hubiera sido rebatida en esta instancia. 3.2 Así las cosas, al haber quedado zanjada la litis sobre dos presupuestos requeridos para la prosperidad de la pretensión de repetición, la Subsección procederá a determinar si se encuentra acreditado el pago de la condena, así como el concerniente al elemento subjetivo.
En función de los cargos de alzada y de la competencia que le asiste, la Sala procede a resolver los siguientes problemas jurídicos: 3.2.1. ¿La certificación emitida por la tesorera general de la entidad accionante constituye una prueba suficiente del pago de la obligación reparatoria, como requisito de prosperidad de las pretensiones de repetición? Si la respuesta a este interrogante se revela afirmativa, se analizará si: 3.2.2.
¿Los accionados incurrieron en una conducta gravemente culposa al participar en la expedición dala resolución por medio de la cual la gobernación de Cundinamarca dejó de incorporar a la nueva planta de personal a Luis Fernando Orozco Molina, inscrito en el escalafón de carrera administrativa? 19 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, auto del 25 de junio de 2014, exp. 49299. 20 Apartado 2.5. 21 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2006, exp. 22056;
Sección Tercera, sentencia del 27 de diciembre de 2006, exp. 22099; Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, exp. 24844; Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 21109, exp. 30329; Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2009, exp. 25694; Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2011, exp. 33407; Sección Tercera, Subsección C, sentencia de del 19 de julio de 2017, exp. 55025;
Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de junio del 2018, exp. 54692; Sección Tercera, Subsección C; sentencia del 9 de julio de 2018, exp. 58789; Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 31 de enero de 2020, exp. 42037. 22 Apartado 2.5.1. 5 Expediente: 25000-23-36-000-2015-01665-01(60623) Demandante: Departamento de Cundinamarca IV.
CONSIDERACIONES 4.1. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de los procesos de repetición, según lo prescrito por el artículo 7 (inciso 10) de la Ley 678 de 200123. En consonancia con lo anterior, esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, conforme lo establecido por el artículo 150 de¡ Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)24, así como el mencionado artículo 7 (inciso 30) de la Ley 678 de 200125. 4.2.
El plazo para formular pretensiones de repetición es "de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento de/plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código", según lo dispuesto en eUteral 1) del articulo 164 del CPACA.
En este proceso se acreditó: (i) que la gobernación de Cundinamarca fue condenada con sentencia que cobró ejecutoria el veintiséis (26) de febrero de dos mil trece (2013)26; (u) que el departamento de Cundinamarca contaba con un plazo de diez (10) meses para dar cumplimiento a lo fallado27, el cual se cumplió el veintiséis (26) de diciembre de dos mil trece (2013);
(iii) que el ente territorial consignó la suma de $289.741.868 a la cuenta bancaria de la apoderada del señor Luis Fernando Orozco mediante giro electrónico realizado el siete de mayo de dos mil trece (2013), en cumplimiento de la anterior condena 28. De acuerdo con lo anterior, como la demanda que inició este proceso fue radicada el dieciséis (16) de diciembre de dos mil catorce (2014)29, la acción de repetición fue incoada oportunamente. 4.3.1.
En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está acreditado que la acción fue ejercida a través del apoderado designado por el funcionario a cargo de la oficina jurídica de la gobernación de Cundinamarca30, por lo que, al ser el órgano que realizó el pago de la condena, le asiste legitimación para presentar la acción de repetición31. 4.3.2.
Con respecto a los demandados, se encuentra deçnostrado que, para la época en que fue expedido el acto administrativo que sustentó la condena objeto de repetición (29 de septiembre de 2005), Pablo Ardila Sierra se desempeñaba como 23 LEY 678 DE 2001. 'Artículo 7. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción de repetición [.4". 24 CPACA. 'Artículo 150.
El consejo de Estado, en Sala de lo Contenciosó Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales administrativos 25 LEY 678 DE 2001. "Artículo 7. Jurisdicción y competencia. Cuando lb reparación patrimonial a cargo del Estado se haya originado en una conciliación o cualquier otra forma permitida por la ley para solucionar un conflicto con el Estado, será competente el juez o tribunal que haya aprobado el acuerdo o que ejerza jurisdicción territorial en el lugar en que se haya resuelto el conflicto".
En él presente asunto, se observa que la primera instancia del presente asunto fue resuelta por el mismo Tribunal que emitió la sentencia condenatoria de la cual surgió la obligación de pago del ente estatal y que ahora pretende le sea reembolsada. 26 Folio 62 vto. 27 CPACA. Articulo 192 Cumplimiento de sentencia o conciliaciones porlparte de las entidades públicas.
( ) Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (lO) meses contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. (.4" 28 Folio 73. 29 Folio 107 vto. 11 Folios 1, 3,4y 107. 31 Ley 678 de 2001, artículo 8. "Legitimación. En un plazo no superior a fós seis (6) meses siguientes al pago total o al pago de la última cuota efectuado por la entidad pública, deberá ejercitar la acción de repetición la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el Pago de una suma de dinero como consecuencia de una condena, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la Ley.
Si no se iniciare la acción de repetición en el término y por la;entidad facultada que se menciona anteriormente, podrá ejercitar la acción de repetición: 1. El Ministerio Público. 2. El Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estad¿ ' o quien haga sus veces". 6 Expediente: 25000-23-36-000-2015-01665-01 (60623) Demandante: Departamento de Cundinamarca gobernador de Cundinamarca y Maritza Afanador Gómez ejercía el cargo de secretaria de Despacho código 020 (Secretaría de la Función Pública), como consta en las certificaciones expedidas por la directora de Talento Humano de la gobernación32.
En punto a la procedencia de la acción de repetición en contra de la señora Maritza Afanador después de su deceso, viene oportuno precisar que el a quo dispuso en la audiencia de pruebas tener como sucesores procesales a su herederos en atención a que las pruebas allegadas al proceso dieron cuenta de que su muerte ocurrió el 29 de agosto de 2015, esto es, con posterioridad al auto admisorio de la demanda expedido el 27 de julio de 2015.
Así, en atención a la naturaleza del medio de control de repetición, descrita en la ley como "una acción Civil de carácter patrimonial"35, "no sancionatoria sino reparatoria"36, se entiende que la persona obligada a la indemnización es la "que hizo el daño y sus herederos"37. En ese orden, los demandados se encuentran legitimados en la causa por pasiva.
Régimen jurídico aplicable al asunto 4.4. Esta Corporación ha precisado que, en virtud del principio de irretroactividad, la Ley 678 de 2001 se aplica a los hechos ocurridos a partir de su vigencia y hasta el momento de su derogación sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener efectos retroactivos38. En ese orden, silos hechos o actuaciones que dieron lugar a la imposición de la condena ocurrieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, continuarán rigiéndose por la normativa anterior39, pero si ocurrieron con posterioridad, será la ley citada la que rija el análisis del dolo o la culpa grave del demandado y no las nociones generales aplicables en el régimen anterior, "sin perjuicio de que, dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 20 de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política)".
Por ende, como en este caso el acto administrativo que dio 32 Folios 77 y 78. 33 Registro civil de defunción, folio 337. 14 Folio 119. 11 Ley 678 de 2001, artículo 2. 36 Corte Constitucional, sentencia C-484 de 25 de junio de 2002. "Cabe destacar que la Corte tiene ya por sentado que esa responsabilidad patrimonial de los servidores del Estado no es de carácter sancionatorio, sino reparatorio, tal como se dijo, entre otras, en la sentencia C-309 de 2000, en la cual a propósito de la responsabilidad fiscal de aquellos, se expresó que:. esta responsabilidad no tiene carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo, pues la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria', lo cual resulta igualmente predicable en relación con la acción de reembolso que consagra el artículo 90 de la Constitución para que el Estado la ejerza con el único propósito de reintegrar a las arcas públicas el valor de la condena que hubo de pagar como consecuencia del actuar doloso o gravemente culposo de sus agentes.". 11 Código Civil, Artículo 2343.
Personas obligadas a indemnizar 36 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 8 de mano de 2007, exp. 30330. "Las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, en cuyos eventos es necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que plantea el Código Civil //Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitara las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6° y gi de la Constitución Política acerca de la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. //Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena fe, contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones, como por ejemplo contratos, bienes y familia CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 18 de junio de 2018.
Expediente No. 54692 7 Expediente: 25000-23-36-000-2015-01665-01 (60623) Demandante: Departamento de Cundinamarca lugar a la condena por perder la presunción de legalidad, fue expedido el veintinueve (29) de septiembre de dos mil cinco (2005), la normativa aplicable a los aspectos sustanciales también lo es la Ley 678 de 2001. Consideraciones relativas al primer problema jurídico planteado 4.5.
El pago implica el cumplimiento concreto de una obligación a cargo de un deudor y consiste en la ejecución de la prestación que se debe (artículo 1626 Código Civil)40, es decir, consiste en una conducta positiva o de abstención —dar, hacer o no hacer—, según el caso, que tiene la capacidad extintiva del vínculo obligacional (artículo 1625 ejusdem)41 contraído por voluntad propia, por la causación de un daño o por el apremio de la ley (articulo 1494 del Código Civi1)42.
Sea necesario anotar que, nuestra codificación civil, no éstablece un modo o tarifa legal para probar el pago de una obligación, pues dejó en libertad a las partes para acudir a cualquier medio legalmente válido, a fin de acreditar ese acto extintivo de obligaciones, postura que fue recogida y adoptada por el Código de Procedimiento Civi143 —en su momento— y que se mantiene vigente en el actual Código General del Proces044.
Ahora, si bien es cierto nuestra codificación civil hace referencia en algunas normas a la "carta de pago", recibo o paz y salvo, que es la declaración del acreedor de haber recibido de forma satisfactoria el pago45 y, por tanto, una prueba que —por provenir del acreedor— tiene la entidad suficiente para acreditar el pago o la solución de la obligación, no es la única prueba que prevé el ordenamiento jurídico para tal efecto, pues, se recuerda, no hay tarifa probatoria para acreditar el pago efectivo y, por ende, el deudor puede valerse de cualquier medio legalmente válido.
En este orden de ideas, el juez debe valorar de forma conjunta los medios de prueba allegados, bajo los parámetros de la sana crítica según lo contempla el actual Código General del Proces046. 4.6. El Consejo de Estado, desde el año 2013, ha revisado la postura sostenida hasta ese momento en relación con el pago efectivo de la condena y consideró que, si bien los documentos aportados por las entidades públicas eran elaborados por ellos mismos, lo cierto era que gozaban de plena validez y capacidad probatoria, como quiera que, en virtud de quien los expedía, permitía establecer que se trataba 1. 40"El pago efectivo es la prestación de lo que se debe". -, 41 "Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las pártes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte: lo.) Por la solución o pago efectivo". 42 "Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades deidos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia". 43 Articulo 175 Código Civil: "Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez". '' Articulo 165 Código Civil: "Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericia¡, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez".
Ver, por ejemplo, artículos 1628, 1653, 1654 y 1669 del Código Civil. 46 Articulo 176 del Código Civil: "Las pruebas deberán ser apreciadas enonjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos". 8 Expediente: 25000-23-36-000-2015-01665-01 (60623) Demandante: Departamento de Cundinamarca de documentos públicos completamente válidos47.
El legislador también elevó esta interpretación a rango normativo, razón por la que estableció en el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011, lo siguiente: "C.) el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño".
Claro está que lo anterior no implica que dichos documentos —de naturaleza pública— sean prueba definitiva e incontrovertible, por cuanto su contenido acreditaría el hecho que se certifica, siempre que, estando a disposición de la parte contraria, no hayan sido controvertidos, objetados o tachados de falsos48; controversia que, no obstante, no se dio el este proceso. 4.7.
En el sub examine, el ente demandante aportó, con el fin de acreditar el pago efectivo de la obligación reparatoria, los siguientes documentos: (i) Resolución 0016 del 26 de marzo de 2014, por medio de la cual el secretario jurídico del departamento de Cundinamarca ordenó pagar al señor Luis Fernando Orozco Molina "por conducto de su apoderada, ( ) salarios, prestaciones sociales e intereses" causados desde el 29 de septiembre de 2005 hasta el 28 de marzo de 2014, menos los aportes a salud, pensiones y retención en la fuente, por la suma de doscientos ochenta y nueve millones setecientos cuarenta y un mil ochocientos sesenta y ocho pesos ($289.741.868), en cumplimiento de la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 12 de febrero de 2013; y (u) certificación suscrita por la directora financiera de tesorería el 9 de mayo de 2014, en la cual hizo constar que el 7 de mayo de esa anualidad "se canceló la sentencia judicial del señor Luis Fernando Orozco Molina ( ), por conducto de su apoderada ( ), el valor de $289.741.868 mediante giro electrónico"50.
De esta forma, los documentos anteriormente relacionados, que no fueron controvertidos por la parte demandada, son prueba suficiente de que la entidad pública demandante cumplió la obligación surgida en la condena judicial impuesta, porque se trata de un documento público que contiene y refleja la voluntad de la administración de dar cumplimiento a la condena judicial impuesta en su contra, acredita el nombre del beneficiario, la fuente de la obligación, la suma de dinero pagada y la fecha en que se realizó el pago; además, se presume auténtico, pues existe certeza del servidor público que lo expidió y el cargo que ejercías'.
Se impone así una respuesta afirmativa en torno al primer problema jurídico, razón por la cual se abre paso al análisis del segundo problema jurídico, concerniente al análisis subjetivo de la conducta. Consideraciones relativas al segundo problema jurídico planteado ' Se recomienda consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de septiembre de 2013, exp. 25631. 48 Sentencia C - 523 de 2009. 49 Folio 63. 50 Folio 73.
SI Código General del Proceso, artículo 243. "( ) Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención". Artículo 244. "Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuye el documento.
Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terneros, en original o copia ( ) se presumen auténtico, mientras no hayan sido tachados de falsos o desconocidos, según el caso. 9 Expediente: 25000-23-36-000-2015-01665-01 (60623) Demandante: Departamento de Cundinamarca 48. Para sustentar el presupuesto subjetivo de procedibilidad de la acción de repetición, el órgano apelante adujo que la sentencia condenatoria que sustenta la pretensión de reembolso acredita "el actuar gravemente culposo" de los demandados, porque la nulidad del acto administrativo que dio lugar a la condena devino por la violación manifiesta e inexcusable de las normas de carrera administrativa, comportamiento que, a su juicio, encaja en, las presunciones de culpa de que trata la Ley 678 de 2001. 4.9.
Al respecto, viene oportuno recordar que la sola declaración de responsabilidad patrimonial del Estado no demuestra automáticamente el dolo o la culpa grave del funcionario, pues el criterio del juez contencioso administrativo en el fallo de condenatorio no ata al juez de la repetición52, al tratarse de un verdadero juicio de responsabilidad subjetiva y personal del agente que. imposibilita extrapolar las conclusiones en torno a la circunstancia que motivaron la condena del organismo, al centrarse en la valoración de pruebas legalmente.1 acopiadas, cuyo mérito y resultados pueden diferir del que tuvieron los medios probatorios allegados al proceso judicial que sustentó la pretensión de reembolso53.
La Sala retire, por demás, que en el juicio de responsabilidad del funcionario se excluye la extrapolación del juicio de responsabilidad del Estado, en razón a los presupuestos constitucionales de la responsabilidad del funcionario, que, en lo atinente al elemento subjetivo, implica que su actuación, conforme a la normatividad vigente para la época en que se presentó el daño antijurídico, hubiera estado dirigida a la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado (dolo), o sea calificable como una infracción directa a la Constitución o a la ley o como una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones (culpa grave). 4.10.
Ahora, la acreditación del supuesto de hecho que describen las presunciones legales de que trata la Ley 678 de 2001 no genera, perse, una consecuencia jurídica inmediata y directa frente a la calificación de la conducta del agente porque, en todo caso, el juez contencioso debe analizar y calificar, en forma independiente, el comportamiento del servidor o exservidor para establecer: (i) si la actuación está directamente relacionada con el daño antijurídico que. motivó la condena judicial objeto de la pretensión de reembolso, (u) si fue determinante en la ocurrencia de esa afectación y, iii) cuál fue el grado de participación del agente.
Aparte, reitera la Sala que las presunciones de dolo ' culpa previstas en la ley eximen al organismo estatal de probar el supuesto de la inferencia pr estar descrito directamente en la ley, pero no lo relevan de acreditar que la actuación del agente, por su arbitrariedad o suma negligencia, fue determihante en la ocurrencia del supuesto de la presunción, tarea en la que resulta determinante: (i) el análisis de las funciones descritas en la ley y, (u) el grado de diligencia atribuible al servidor público en razón de los requisitos para acceder al cargo, la jerarquía o la retribución económica recibida.
Las presunciones legales de que tratan los artículos 5y 6 de la Ley 678 de 2001, en el ámbito de la responsabilidad personal del servidor o exservidor contra quien el órgano público ejercita la pretensión de repetición, complementan pues las definiciones de dolo y culpa grave, e invierten la carga de la prueba. Cuando no esté acreditado el supuesto en el que se funda la presJnción, la calificación de la conducta del agente debe evaluarse frente a la definición llana del dolo y la culpa 52 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, exp. 29.222. 53 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección c, sentencia de¡ 29 de noviembre de 2019, exp.43056. 10 Expediente: 25000-23-36-000-2015-01665-01 (60623) Demandante: Departamento de Cundinamarca grave.
En consecuencia, de acuerdo con los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, debe probarse que la conducta del servidor o exservidor demandado encaja en la definición de dolo o culpa grave prevista en esa normativa, ya sea porque quiso "la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado" (dolo) o porque incurrió en "una infracción directa a la Constitución o a la Ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones" (culpa grave). 54. 4.11.
En línea con el breve derrotero normativo y jurisprudencia¡ expuesto, le corresponde a la Sala determinar si la declaración de nulidad parcial del acto administrativo por medio del cual el gobernador de Cundinamarca incorporó a los empleados a la planta de personal reestructurada, que dio lugar a la sentencia condenatoria por no incluir al señor Luis Fernando Orozco Molina, revela la violación manifiesta e inexcusable de las normas que rigen la carrera administrativa en la que el órgano demandado sustentó la imputación de responsabilidad bajo el título de culpa grave. 4.11.1.
Pues bien, el señor Orozco Molina era un servidor público inscrito en carrera administrativa, la sentencia que sustenta la pretensión de reembolso indicó que su perfil o competencia era la de tecnólogo en topografía, inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa en el empleo de técnico operativo código 314, grado 04, de la Dirección de Construcciones Generales de la Secretaría de Obras Públicas; cargo que, al ser suprimido por razón de la reestructuración de la planta y "no ser posible su incorporación en la planta global única del sector central", le confería el derecho a optar por la reincorporación a un empleo igual o equivalente, o por una indemnización. Precisó, además, la sentencia que la planta de personal global contaba con 110 empleos de técnico operativo código 314, grado 04, de los cuales 32 fueron suprimidos con motivo de la reestructuración; de los 78 incorporados a la nueva planta, 8 fueron provistos con personal vinculado en provisionalidad, 2 de los cuales ostentaban la condición depre-pensionados; los 6 restantes fueron asignados a la Dirección de Rentas, a la Oficina de Prensa y a las Secretarías de Planeación, de Hacienda y de Función Pública, en atención a los perfiles y competencias establecidos en el manual de funciones55.
En ese escenario, la sentencia condenatoria concluyó que56: "( ) no existe dentro del estudio técnico ninguna justificación que determine que fuese requerido vincular a 6 empleados en provisional/dad -los restantes 2 estaban en retén social- cuando si existían 110 cargos de técnico operativo código 314, grado 04 y se reducen a 78, no es comprensible que aun reduciéndose la planta de personal se vincularan a provisionales, máxime citando la planta de la Gobernación de Cundinamarca es única global, es decir, si las funciones del demandante Luis Fernando Orozco Molina, no podía ejercerlas en la Dirección de Construcciones Generales -Secretaría de Obras Públicas-, debía ser ubicado en otra dependencia, toda vez que lo pretendido con la planta globalizada es precisamente eso, hacer más flexible la administración departamental para movimiento de personal.
Corolario de lo anterior, se encuentra probado que la supresión del cargo de técnico operativo, código 314, grado 04, del que era titular el demandante Luis Femando Orozco Corte constitucional, sentencia C-374 de 14 de mayo de 2002, por medio de la cual declaró exequibles los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001. Sobre el tema ver: sentencia C-512 de 31 de julio de 2013. 'Las presunciones tienen una relación directa con la carga de la prueba en el proceso.
Quien las invoca, debe demostrar los antecedentes o circunstancias a partir de las cuales sea posible deducir el hecho objeto de la presunción. ( ) En la medida en que es posible desvirtuar/as, por medio de pruebas idóneas, las presunciones no vulneran el debido proceso, ni el derecho de defensa, ni menoscaban las garantías mínimas de las personas afectadas por ellas. 11 Folios 43, 50 53. 56 Folio 58. 11 Expediente: 25000-23-36-000-2015-01665-01(60623) Demandante: Departamento de Cundinamarca Molina, resultó ilegal como quiera que al ser empleado inscrito en carrera administrativa era procedente su incorporación al cargo, máxime cuando sé vinculó por la administración empleados provisionales que contaban con menor derecho del que poseía el demandante.
Así las cosas, probadas las causales de nulidad invocadas' contra el acto demandado del que se solicita su anulación, tuvo razón el fue z de primera instancia al considerar que el acto acusado fue proferido sin sujeción a la normativa Constitucional y legal aplicable al caso concreto, debiéndose en consecuencia confirmar el proveído impugnado". 4.11.2.
De acuerdo con lo dispuesto en la audiencia iniial, la directora de Talento Humano adscrita a la Secretaria de Función Pública departamental aportó al expediente el documento contentivo del estudio técnico que sustentó la reforma, a la planta de personal de la gobernación de Cundinarñarca autorizada mediante ordenanza nro. 14 de 31 de agosto de 2004, en el que çpnsta que la restructuración propuesta se sustentó en el "consolidado de cargas" Signadas a la Dirección de Construcciones Generales de la Secretaría de Obras Públicas, conforme al cual se propuso reducir los empleos de esa dependencia de 23 h 18, 2 de los cuales fueron asignados al nivel técnico sin indicar el código, grado y perfil profesional.
En el oficio remisorio, la servidora mencionada informó que la elaboráción del estudio técnico "fue participativa, de acuerdo con las necesidades de cada: secretaría, en cuanto a la revisión correspondió a la secretaria de la Función Pública que para la época era la Dra. Maritza Afanador'67. 4.11.3. También se allegó al expediente copia de la Resolución 00776 de 29 de septiembre de 2005, por medio de la cual el gobernado(departamental, Pablo Ardila Sierra, resolvió incorporar a los funcionarios en los cargds que conformaron la planta global única, entre los que citó 78 empleos de técnico operativo código 314, grado 04, sin incluir en ninguno de estos al señor Luis Fernando Opzco Molina58. 4.11.4.
De acuerdo con la certificación expedida por la directora de Talento Humano de la Gobernación de Cundinamarca, la señora Maritza Afanador Gómez ejerció el cargo de secretaria de despacho código 020 en la Secretaría de la Función Pública desde el 2 de enero de 2004 hasta el 26 de abril de 2006, con las funciones asignadas en el manual vigente para la época, entre las, que aparece: "Proponer y presentarlos estudios técnicos que justifiquen las módificaciones a las plantas de empleos de la administración central, junto con los proy'çctos de las nuevas plantas, así como sus correspondientes escalas salariales". -, 4.11.6.
En cuanto a las funciones ejercidas por el gobernador de Cundinamarca en el proceso de reestructuración, la sentencia condenátoria hizo referencia a la ordenanza 014 de 31 de agosto de 2004, mediante la cuai la asamblea departamental autorizó a dicho funcionario "para adecuar y reorganizar la estructura de la administración departamental", en virtud de la función constitucional de la Asamblea establecida en el articulo 300.7.
Bajo la autorización,referida, en ejercicio de las atribuciones constitucionales previstas en el articulo 305.760, el gobernador expidió los If 17 Folio 309, CD-págs. 178 y ss. ° Folios 295 y 310. 19 "Artículo 300. corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: [••] 7°. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; creá'r los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta". 60 "Artículo 305.
Son atribuciones del gobernador; [... J 7. crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y lijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas 12 Expediente: 25000-23-36-000-2015-01665-01(60623) Demandante: Departamento de Cundinamarca decretos por medio de los cuales: (1) modificó el estatuto básico de la administración pública departamental;
(ü) adoptó la estructura del sector central de la administración pública; y (iii) reformó y estableció la planta de empleos del sector central, con la indicación de los empleos suprimidos del despacho del gobernador y de la planta global única del sector central. 4.11.6. De lo expuesto se concluye que, según el contenido de la sentencia condenatoria, la nulidad del acto administrativo devino por el desconocimiento de las normas constitucionales y legales que rigen la carrera administrativa, bajo el entendido de que el señor Orozco Molina tenía derecho a ser incorporado en uno de los 78 empleos de técnico operativo de la planta global reestructurada, aunque debiera ser ubicado en una dependencia distinta a la Secretaría de Obras Públicas-Dirección de Construcciones en la que ejercía el cargo, con el argumento de que la condición de empleado inscrito en el escalafón le confería prelación frente a los 6 empleados vinculados con nombramientos en provisionalidad que acreditaron perfiles afines a las secretarías donde fueron ubicados. 4.12.
Ahora, en lo atinente al análisis de la conducta de los demandados, a quienes el órgano accionante les atribuye responsabilidad patrimonial por haber expedido el acto administrativo declarado nulo con "violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho", viene necesario precisar que la calificación de la actuación como gravemente culposa no deviene automáticamente de las consideraciones expuestas en la sentencia condenatoria.
Lo anterior porque, aun cuando se concluyó que la decisión administrativa fue proferida sin sujeción a la normativa constitucional y legal sobre carrera administrativa, en aquella no se realizó un análisis sobre igualdad o equivalencia entre los empleos de la misma denominación que fueron incorporados y lo empleos suprimidos, evaluación que resulta determinante para la calificación de la conducta de los funcionarios encargados de la elaboración, revisión y expedición del acto administrativo anulado que dispuso la incorporación de empleados a la nueva planta de personal.
Las pruebas documentales allegadas a este contencioso dan cuenta de que la restructuración de la planta de personal de la administración central del departamento de Cundinamarca fue sustentada en un estudio técnic061, elaborado a partir del análisis de los objetivos y fines de cada una de las secretarías, de las cargas de trabajo y de los perfiles laborales requeridos para cada empleo conforme a su ubicación en la estructura organizacional62.
El análisis de esos aspectos llevó a la supresión de empleos en la Secretaría de Obras Públicas donde ejercía funciones el señor Orozco Molina en el cargo de técnico operativo código 314, grado 04, dependencia que pasó de 23 a 18 empleos, 2 de los cuales pertenecían al nivel operativo. En las demás dependencias de la administración central de la gobernación fueron creados 78 empleos con igual denominación, código y grado al citado.
Inicialmente, el escenario descrito muestra que la no incorporación del beneficiario de la condena en el empleo con igual denominación, código y grado al que desempeñaba respectivas. Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado". 11 Folio 309. 62 Decreto 1227 de 2005, artículo 97. 'Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos: 97.1.
Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo. 97.2. Evaluación de la prestación de los servicios. 97.3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos. 13 Expediente: 25000-23-36-000-2015-01665-01 (60623) Demandante: Departamento de Cundinamarca en la gobernación de Cundinamarca constituye una violación de la norma legal que prevé el "derecho preferencial a ser incorporado en empleo igual o equivalente", por tener la condición de empleado escalafonado en carrera administrativa.
No obstante, en el ámbito de la responsabilidad personal, esa razón esinsuficiente para encuadrar la conducta de los demandados como gravemente culposa por infracción directa, manifiesta e inexcusable de la ley, precisamente, porque el conjunto de normas que regulan la carrera administrativa condiciona el ejercicio del derecho preferencial a la demostración de la equivalencia o similitud del empleo suprimido con el incorporado en la nueva planta63-64.
Entonces, para acreditar la infracción de las normas que rigen el derecho preferencial de incorporación, el órgano demandante debió aportar a este contencioso los medios de prueba necesarios para demostrar que el empleo ejercido por el beneficiario de la condena como técnico operativo código 314, grado 04, en la Dirección de Construcciones Generales de la Secretaría de Obras Públicas resultaba igual o equivalente a uno de los 78 cargos de la misma denominación creados en la nueva planta, no sólo en lo relativo al código y el grado, también en lo concerniente a las funciones, requisitos de experiencia, estudios, competencias laborales y asignación salarial65.
En punto a la equivalencia o similitud de los cargos para laincorporación del empleado inscrito en carrera administrativa, viene oportuno precisar que la sentencia condenatoria en la que el órgano accionante sustenta la pretensión de reembolso, sólo se ocupó del análisis de las normas sobre el derecho preferencial de incorporación, el cual consideró desconocido por el hecho de que el servidor al que le fue suprimido el empleo se encontraba inscrito en carrera administrativa, bajo el entendido de que podía ser reubicado en cualquiera de las secretarias sin precisar el perfil, las funciones y demás competencias laborales dispuestas en el manual de funciones.
"No se pasa inadvertido que el cargo de técnico operativo, código 314, grado 04, del que se allega manual de funciones está adscrito a la Secretaría de la Función Pública, Dirección de Gestión Humana, no a la Dirección de Construcciones Generales - Secretaría de Obras Públicas- que era la dependencia donde estaba adscrito el cargo del demandante Luis Fernando Orozco Molina y donde efectivamente sus funciones podían ser símiles, máxime cuando la planta creada óon el Decreto 217 de 29 de septiembre de 2005, es una planta globalizada, es decir, si el doctor Orozco Molina no cumplía el perfil del cargo buscado por la administración para la Dirección de Construcciones Generales -Secretaría de obras Públicas- podía ser perfectamente ubicado en otra dependencia. Al margen del análisis realizado en el sentencia de nulidad y restablecimiento, las razones expuestas llevan a concluir que en el casó bajo estudio el órgano demandante no acreditó que la condena impuesta en su contra hubiera devenido de la infracción de las normas sobre la prelación de incorporación de un empleado 63 Ley 909 de 2004, articulo 44.
Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo iqual o equivalente de la nueva planta de personal y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización' (énfasis añadido). 64 Decreto 1227 de 2005, articulo 89.
"Se entenderá por empleos equivaléntes aquellos que sean similares en cuanto a funciones, requisitos de experiencia, estudios, competencias laborales y tengan una asignación salarial igual" (énfasis añadido). 65 Ibídem. 14 Expediente: 25000-23-36-000-2015-01665-01 (60623) Demandante: Departamento de Cundinamarca escalafonado, presuntamente cometida por los demandados en su condición de gobernador y secretaria de despacho encargada de la elaboración del estudio técnico que fundó la reestructuración y de la revisión del acto de incorporación, porque: (i) no allegó prueba demostrativa de que el empleo ejercicio por el beneficiario de la condena persistiera en la secretaría donde laboraba;
(U) no se demostró la incorporación de personal con nombramientos en provisionalidad en cargos con el mismo perfil al que ejercía Orozco Molina en la Secretaría de Obras y, (Ui) tampoco se acreditó que el perfil profesional del mencionado señor posibilitara su reubicación en un empleo de la misma denominación y grado ubicado en otra secretaria por resultar equivalente, dado que no se aportó el manual de funciones y requisitos del cargo de técnico operativo, código 314, grado 04.
Bajo esta perspectiva, resulta forzoso concluir que la respuesta al segundo problema jurídico planteado es negativa, pues en el sub examine el organismo accionante no demostró el actuar gravemente culposo de los demandados por la presunta infracción de las normas legales sobre el ejercicio del derecho preferencial de incorporación de un empleado inscrito en el escalafón de carrera administrativa. 4.4.3.
En definitiva, la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, porque no se encontró acreditado el supuesto de hecho constitutivo de culpa grave atribuido por la gobernación de Cundinamarca a los demandados Pablo Ardila Sierra y Maritza Afanador Gómez, al expedir el acto de incorporación de empleados a la nueva planta de personal.
V. COSTAS La Sala procede a disponer sobre la condena en costas en segunda instancia conforme a lo previsto en el artículo 188 del CPACA66, que remite a las disposiciones del CGP, entre las que se encuentra la relativa a su composición, integradas por expensas y gastos procesales, horarios de auxiliares de la justicia y agencias en derecho, que deben ser "tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente '67.
En cuanto a las reglas para la imposición de la condena, la norma procesal general establece que procede en contra de la parte vencida o contra quien se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación; "solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación'68. 66 CONDENA EN COSTAS.
Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 67 CGP, artículos 361 (composición), 362 (expensas, arancel), 363 (honorarios de auxiliares de la justicia) y 366- 4 (agencias en derecho). 68 CGP, articulo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. ( ) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. CGP, articulo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: ( ) 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.".
Al respecto ver: Acuerdo No.1887 de 2003, artículo 3. "CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 3.1. ASUNTOS. ( ) 3.1.3. Segunda instancia. ( ) Con 15 Expediente: 25000-23-36-000-2015-01665-01 (60623) Demandante: Departamento de Cundinamarca Respecto a los honorarios del curador ad litem desigpado para representar a la demandada Maritza Afanador, la Sala reitera la considQración expuesta en el auto de 23 de enero de 202369, en cuanto precisó que el auxiliar de la justicia que desempeña dicha labor "actúa gratuitamente en Condición de defensor de oficio", tal como lo prescribe el artículo 48-7 del CGP70; norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en las sentencias C-083.y C-369 de 2014", en el entendido de que "se trata de una carga que no es desproporcionada y que, inspirada en el deber de solidaridad, permite que un grupo de personas que desempeñan una labor de dimensiones sociales (prestar servicios jurídicos), colaboren en la garantía efectiva del derecho de acceso a la justicia en situaciones en que esta puede verse obstaculizada (C-071 de 1995)" 71• Conforme con lo expuesto, no habrá condena en costas por honorarips del curador ad litem en segunda instancia. En lo relativo a las agencias en derecho, entendidas como "la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa"['], se encuentra demostrado que el apoderado del demandado Pablo Ardila Sierra presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. En ese orden, la Sala fijará el monto de las costas por agencias en derecho a favor del citado demandado en 0,3% de la pretensión de reembolso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el magistrado Nicolás Yepes Corrales. SERGUNDO: CONFIRMAR la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección 8, el 11 de octubre de 2017, que negó las pretensiones de repetición presentadas por el departamento de Cundinamarca contra de Pablo Ardua Sierra y Maritza Afanador Gómez. cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. (.4". 69 Aplicativo SAMA¡, índice 28. ° CGP.
Artículo 48. Designación. Para la designación de los auxiliares de ¡ajusticia se observarán las siguientes reglas: ( ) 7. La designación del curador ad lítem recaerá en un abogado que ejerza habitualmente la profesión quien desempeñará el carqo en forma qratuita como defensor de oficio. El nombramiento es de forzosa aceptación, salvo que el designado acredite estar actuando en más de cinco (5) procesos como defensor de oficio.
En consecuencia, el designado deberá concurrir inmediatamente a asumir el cargo, so pena de las sanciones disciplinarias a que hubiere lugar, para lo cual se compulsarán copias a la autoridad competente. ( )". 71 corte Constitucional, sentencia c-083 de 2014. [1] Acuerdo No.1887 de 2003, "Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho' Artículo 2.
Concepto. Se entiende por agencias en derecho la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso, el incidente o trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, revisión o anulación que haya propuesto, yen los casos especiales previstos en los códigos de procedimiento.
". ( ) Articulo 6. Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: ( )"CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 3.1. ASUNTOS. ( ) 3.1.3. Segunda instancia. (..) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. (.4". 16 L Cópiese, Notifíquese y Cúmplase JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS GUILLERMO SÁNCHE UQUE Magistrado Expediente: 25000-23-36-000-2015-01665-01 (60623) Demandante: Departamento de Cundinamarca TERCERO: CONDÉNASE al departamento de Cundinamarca al pago de costas en segunda instancia por agehcias en derecho a favor del demandado Pablo Ardila Sierra, en cuantía equivalente al 0.3% de la pretensión de reembolso. 17