Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-05403-02 (2161-2023) Demandante: María Esperanza Viracachá Torres Demandado: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Régimen de cesantías con retroactividad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el veintidós (22) de julio de dos mil veintidós (2022), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora María Esperanza Viracachá Torres formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad del Oficio S-2017-97295 de 21 de junio de 2017, emitido por la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por medio del cual se negó liquidar sus cesantías con el sistema retroactivo.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de su 2 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05403-02 (2161-2023) Demandante: María Esperanza Viracachá Torres cesantía, con base en el régimen de retroactividad; ii) ordenar el reconocimiento y pago de la indexación de las cesantías anuales causadas; iii) ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; iv) reconocer los reajustes de valor, de conformidad con el artículo 187 ibidem; y, v) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: (i) La señora María Esperanza Viracachá Torres fue nombrada como docente en la Alcaldía Mayor de Bogotá, el día 1.º de febrero de 1993, a través de la Resolución 202. (ii) El 1.º de junio de 2017, la señora María Esperanza Viracachá Torres, la solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías teniendo en cuenta el régimen retroactivo.

(iii) Mediante Oficio S-2017-97295 de 21 de junio de 2017, la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le manifestó que ello no era procedente. (iv) El 2 de agosto de 2017, presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación. (vi) El 4 de octubre de 2017, se llevó a cabo la audiencia, la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; las Leyes 57 y 153 de 1997; 91 de 1989; 4.º de 1992; 5 de 1969; y, 344 de 1996; y, el Decreto 2277 de 1979. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05403-02 (2161-2023) Demandante: María Esperanza Viracachá Torres Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: (i) El acto demandado está afectado por violación de la ley, toda vez que los artículos 12 y 17 de la Ley 6 de 1945 crearon el auxilio de cesantías y tal prestación se hizo extensiva a los trabajadores territoriales -de los departamentos, intendencias y comisarías, y municipios-, por virtud del artículo 1 ibidem, régimen que permaneció vigente de conformidad con las diferentes disposiciones que posteriormente consagraron tal emolumento.

(ii) De igual manera, sobre esa materia, y en torno a los docentes, el legislador, en el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 estableció que el personal docente con vinculación departamental, distrital y municipal sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se le respetaría el régimen prestacional vigente de la entidad territorial; además, la Ley 4 de 1992 determinó que la fijación del régimen salarial y prestacional allí dispuesto se haría garantizando los derechos adquiridos.

(iii) Por otro lado, la Ley 115 de 1994 estableció un régimen especial para los educadores estatales, pero en él indicó que, en ningún caso, se podrían desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los docentes, garantía que también se consagró en el Decreto 196 de 1995, artículo 5, entre otros. (iv) Con fundamento en todo lo anterior, a los docentes territoriales se les debe seguir aplicando el régimen de retroactividad de cesantías, pues solo con posterioridad al 31 de diciembre de 1996 se previó, para los empleados del orden territorial, el régimen de liquidación anual, en aplicación de la Ley 344 de 1996 y su Decreto reglamentario 1582 de 1998. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 4 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05403-02 (2161-2023) Demandante: María Esperanza Viracachá Torres La parte demandada, por conducto de apoderada, contestó la demanda1 y se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual expuso las razones que se enuncian a continuación: (i) Las pretensiones de la demanda carecen de sustento fáctico y jurídico, ya que el acto administrativo se ciñó a la normativa aplicable.

(ii) La Ley 91 de 1989 constituye un régimen especial en lo que respecta al reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales de los docentes que están afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tal normativa fue la que se tuvo en cuenta para liquidar la prestación del demandante. (iii) Se deben declarar probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, pago de lo no debido, prescripción y compensación. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia proferida el 22 de julio de 2022,2 denegó las pretensiones de la demanda, pues consideró lo siguiente: (i) De conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, al personal docente vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, se les respetaría el régimen prestacional vigente para la entidad territorial y para el caso de las cesantías este se calcularía bajo el sistema de retroactividad, sin embargo, a los vinculados con posterioridad a dicha fecha, sin distinguir entre docente nacionales y territoriales, se les aplicaría el sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad.

(ii) En este asunto, la señora María Esperanza Viracachá Torres se vinculó como 1 Documento que se encuentra en Samai. 2 Documento que se encuentra en Samai. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05403-02 (2161-2023) Demandante: María Esperanza Viracachá Torres docente en propiedad, desde el 5 de febrero de 1993, es decir, que su nombramiento se surtió con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975, que inició el 1.º de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980, razón por la cual se le aplica el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional contemplado en la Ley 91 de 1989.

(iii) Aunado a lo anterior, las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989, para todos los docentes que se incorporaran sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales, a partir del 1.º de enero de 1990. (iv) En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la señora Viracachá Torres se vinculó como docente al servicio de la ciudad de Bogotá, desde el mes de febrero de 1993, sus cesantías comenzaron a generarse a partir de dicha anualidad, razón por la cual deben ser liquidadas anualmente y sin retroactividad.

(v) Si bien dentro del expediente obran documentos que acreditan que la demandante laboró en calidad de docente distrital, con vinculación laboral de tiempo completo, desde el 27 de febrero de 1989, tales vinculaciones fueron discontinuas, es decir, que existió un rompimiento en el vínculo laboral. 1.4. El recurso de apelación La demandante, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación3 y lo sustentó así: (i) Debe tenerse en cuenta que si bien fue nombrada como docente en propiedad en el año de 1993 y que antes de ello también estuvo vinculada como docente, desde 1989, razón por la cual, se insiste, sus cesantías deben ser liquidadas con el régimen retroactivo. 3 Folios 100 a 107. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05403-02 (2161-2023) Demandante: María Esperanza Viracachá Torres 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia De conformidad con los artículos 243 y 247, numerales 3, 4, 5 y 6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, último que fue modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 y teniendo en cuenta que no hubo solicitud de pruebas en el recurso de apelación, se prescindió de la etapa de alegatos de conclusión. 1.6.

El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la demandante puede ser beneficiaria de la liquidación de cesantías con el sistema de retroactividad, previsto en la Ley 6ª de 1945. 2.2. Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05403-02 (2161-2023) Demandante: María Esperanza Viracachá Torres Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»4, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»5; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías6, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo7.

Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. 4 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 5 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 6 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 7 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05403-02 (2161-2023) Demandante: María Esperanza Viracachá Torres Ahora bien, la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a generalizar el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la ley previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. (Negrilla de la Sala). 9 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05403-02 (2161-2023) Demandante: María Esperanza Viracachá Torres El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5 y siguientes.

No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores8. En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos9 se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (se resalta). 8 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 9 Aquellos que tuviera vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05403-02 (2161-2023) Demandante: María Esperanza Viracachá Torres Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les continúa respetando este, por virtud de lo dispuesto en los artículos 210 del Decreto 1252 de 2000 y 311 del Decreto 1919 de 2002.

Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales12 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem consagró lo relativo al reconocimiento de las prestaciones por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. 10 «Artículo 2.- Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» 11 «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» 12 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05403-02 (2161-2023) Demandante: María Esperanza Viracachá Torres En lo que tiene que ver con las cesantías, el reconocimiento de esa prestación a favor de todos los docentes, sin discriminar si se trata de territoriales, nacionales o nacionalizados, se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). Es importante precisar que cuando la norma en cita se refirió a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 hizo alusión a todos aquellos cuya relación laboral iniciara en forma posterior a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales) pues, precisamente, la expresión está precedida de una «y», que es copulativa, es decir que «se usa para unir palabras»13, por ello la Sala entiende que además de los nacionales y nacionalizados a que se refiere la primera frase de la norma, adiciona o incluye a aquellos que se vincularan al servicio docente con posterioridad a la fecha límite allí establecida, y en torno a estos no se hizo diferenciación en relación 13 www.rae.es. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05403-02 (2161-2023) Demandante: María Esperanza Viracachá Torres con la autoridad de la que proviniera el nombramiento del docente, por lo que ha de entenderse que se trata de todos, sin discriminación alguna.

La Ley 60 de 1993, en su artículo 6º, en torno a los docentes territoriales determinó que «[serían] incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se les [respetaría] el régimen prestacional vigente para la respectiva entidad territorial»; no obstante en el artículo 3, numeral 5, ibídem, en torno a los de la planta de personal de los establecimientos educativos territoriales, que fueran remunerados con recursos del situado fiscal, señaló que tenían el carácter territorial, en los siguientes términos: La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley.

Ahora bien, el artículo 175 de la Ley 115 de 1994, estableció la posibilidad de que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media, se afiliaran al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, solo hasta el Decreto 196 del 25 de enero de 1995, se reglamentaron los artículos 6 y 176 de las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, y en lo que respecta a la afiliación de los docentes territoriales al dicho fondo, determinó lo siguiente: Artículo 5º.- Docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios.

Los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.

A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9º del presente Decreto.

Los docentes 13 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05403-02 (2161-2023) Demandante: María Esperanza Viracachá Torres que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen, adicionen o sustituyan.

(Resalta la Sala). Valga aclarar que el aludido decreto, también se refirió a la clasificación de docentes que estaba contenida en la Ley 91 de 1989, pues, en su artículo 3º lo previó así: Artículo 2º.- Definiciones. Para los efectos de la aplicación del presente Decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de ellos: Docentes nacionales y nacionalizados: Son aquellos que han venido siendo financiados con recursos de la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993.

Docentes Departamentales, Distritales y Municipales: a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal; b) Son Igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación- Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales.

(Se resalta). Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».

Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que 14 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05403-02 (2161-2023) Demandante: María Esperanza Viracachá Torres correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales.

Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: (…) 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. Sobre la relación laboral de la demandante De acuerdo con el formato único para expedición de certificado laboral de historia laboral, la señora María Esperanza Viracachá Torres tuvo una vinculación temporal de tiempo completo, por los siguientes periodos: del 27 de febrero al 30 de noviembre de 1989; del 22 de enero al 30 de noviembre de 1990; y, del 20 de enero al 30 de noviembre de 1991; y, del 20 de enero al 30 de noviembre de 1992.

El 1.º de febrero de 1993, a través de Resolución 202, el alcalde mayor de Bogotá nombró como docente de tiempo completo a la señora María Esperanza Viracachá Torres. Cargo del cual tomó posesión del 5 del mismo mes y año. 2.3.2. Sobre la reclamación de las cesantías parciales y su reconocimiento i) El 1.º de junio de 2017, por medio de petición E-2017-98566, la señora María Esperanza Viracachá Torres solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías con base en el régimen de retroactividad. ii) A través del Oficio S-2017-97295 de 21 de junio de 2017, el profesional especializado de la Secretaría de Educación de Bogotá negó el reconocimiento de 15 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05403-02 (2161-2023) Demandante: María Esperanza Viracachá Torres las cesantías con base en el régimen retroactivo, por cuanto este no era procedente por su tipo de vinculación en el año de 1993. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que la postura de la entidad en torno al régimen que se debe aplicar para liquidar las cesantías de la demandante es el anualizado porque su vinculación se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, mientras que esta asegura que su prestación se debe liquidar con el sistema de retroactividad, en la medida en que su vinculación fue anterior al año 1990.

Al respecto, se debe señalar que tal como se demostró con las pruebas referidas previamente, la vinculación laboral de la accionante inició el 5 de febrero de 1993, como docente al servicio del Distrito Capital de Bogotá, de manera que esa fecha determina el régimen de liquidación de cesantías que le es propio, que no es otro que el anualizado, tal como lo consideró el a quo.

En efecto, el ingreso de la demandante a la docencia oficial se produjo con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por lo que su régimen de cesantías es el que cobijaba a los empleados públicos del orden nacional, esto es, anualizado, sin retroactividad y sometido al reconocimiento de intereses14.

Por ello, aunque la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995 regularon lo relativo a la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello no quiere decir que a partir de ese trámite empezaba a regir el sistema anual, pues, para todos los docentes cuya vinculación laboral iniciaba desde el 1 de enero de 1990, se previó la liquidación de la prestación bajo ese régimen -anual- sin importar que estos fueran nacionales, nacionalizados o 14 A partir de lo previsto en el artículo 27 del Decreto 3118 de 1968, la liquidación de las cesantías de los empleados públicos del orden nacional, es anual y no retroactiva. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05403-02 (2161-2023) Demandante: María Esperanza Viracachá Torres territoriales.15 La Sala no desconoce que tanto la Ley 91 de 1989, como el artículo 3 del Decreto 196 de 1995 contienen la clasificación de docentes, como nacionales, nacionalizados y territoriales; sin embargo, ello no quiere decir que tal enunciación hubiera tenido el propósito de aplicar, a estos últimos, el régimen prestacional de la entidad territorial correspondiente, sino realizar una diferenciación que tendría repercusión, en particular, para aquellos que venían con una vinculación anterior.16 En tales condiciones, esta Subsección debe precisar que si bien es cierto la incorporación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se produciría a partir de lo dispuesto en el Decreto 196 de 1995, garantizaba el régimen prestacional que tuvieran al momento de su incorporación, también lo es que en el caso de la demandante, para efectos de la liquidación de sus cesantías, el régimen que debía aplicarse no era otro que el anualizado contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues su vinculación laboral se produjo con posterioridad a esa disposición. Precisamente, las pruebas demuestran que el ingreso de la señora Viracachá Torres, como docente al servicio del Distrito Capital de Bogotá, ocurrió en febrero de 1993, es decir, con posterioridad al 1 de enero del mismo año, fecha establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema de liquidación de cesantías allí contemplado, y que regía en caso de nuevas vinculaciones docentes; por lo tanto, es forzoso concluir que se debe someter al régimen anualizado allí establecido, lo que impone confirmar la sentencia recurrida que así lo dispuso.

Ahora bien, la parte actora expone en el recurso de apelación que si bien se vinculó como docente en propiedad, a partir de febrero de 1993, también es cierto que, de 15 Tal es la interpretación que le ha dado la Sala a las disposiciones que en materia de cesantías aplican a los docentes, tal como se ha dejado sentado, entre otras, en providencia del 19 de octubre de 2017, radicación: 20001 23 39 000 2014 00289 01, número interno: 5010-15, M.P. William Hernández Gómez. 16 Entendiéndose anterior, aquella producida previamente a la vigencia de la Ley 91 de 1989. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05403-02 (2161-2023) Demandante: María Esperanza Viracachá Torres acuerdo con una certificación allegada por la Secretaría de Educación de Bogotá, tuvo vinculaciones anteriores a esta fecha, como docente temporal, motivo por el cual le es aplicable el régimen de retroactividad para la liquidación de sus cesantías.

Ante tal argumento, debe señalarse lo siguiente: De acuerdo con el material probatorio, se acredita que la señora María Esperanza Viracachá Torres tuvo las vinculaciones, como docente, que a continuación se citan:17 Cesantías Resolución (N.º - Año) Periodo 0221 de 13 de febrero de 1989 27/02 de 1989 a 11/12/1989 213 de 31 de enero de 1990 22/01/1990 a 30/11/1990 20/1/1991 a 30/11/1991 748 de 1992 20/01/1992 a 30/11/1992 Así las cosas, si bien es cierto existe una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1989, esta fue discontinua, pues duró aproximadamente 10 meses, siendo este el motivo por el cual no constituye tiempo de servicio ininterrumpido que se sume al que dio origen a la reclamación de las cesantías de la actora.

Por lo anterior, es importante destacar que la relación laboral de la que la accionante hace derivar su petición de cesantías y que se concedió a través del acto acusado, es la que inició el 5 de febrero de 1993. Teniendo en consideración la fecha señalada previamente, la Sala comparte la interpretación que realizó el a quo a efecto de determinar el régimen de cesantías que cobija a la señora Viracachá Torres. 17 Antecedentes que obran en Samai. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05403-02 (2161-2023) Demandante: María Esperanza Viracachá Torres 3.

De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,18 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 4.

Conclusión Con los anteriores argumentos se concluye que la señora María Esperanza 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05403-02 (2161-2023) Demandante: María Esperanza Viracachá Torres Viracachá Torres es beneficiaria del régimen anualizado para la liquidación de sus cesantías, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia que denegó la aplicación del régimen de retroactividad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- Confirmar la sentencia proferida el veintidós (22) de julio de dos mil veintidós (2022), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora María Esperanza Viracachá Torres, contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Segundo.- No condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. GMSM