CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 23001-23-33-000-2015-00027-01 Nº interno: 1604 - 2018 Demandante: RONALD IGLESIA OSORIO Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN ANDRES APOSTOL DE SAN ANDRES DE SOTAVENTO Referencia: CONTRATO REALIDAD Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del dieciocho (18) de enero de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que declaró probada de oficio la excepción de prescripción.
ANTECEDENTES Pretensiones EL señor Ronald Iglesia Osorio demanda con la finalidad de obtener la nulidad del acto ficto o presunto generado por la E.S.E. Hospital San Andrés Apóstol de San Andrés de Sotavento, al no dar respuesta a la petición de fecha 24 de octubre del año 2011 en la que se pretendía el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales y factores salariales, la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías causadas e indemnizaciones, como lo establece la Ley.
Como consecuencia de lo anterior, se declare que entre la E.S.E. Hospital San Andrés Apóstol y el señor Ronald Iglesia Osorio, existió un contrato realidad laboral, en el periodo entre el 1 de diciembre de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2008. Que como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la E.S.E Hospital San Andrés Apóstol de San Andrés de Sotavento, reconocer y pagar al demandante prestaciones sociales y factores salariales tales como: cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, devolución por rete fuente, bonificaciones por servicios, bonificación especial de recreación, sanción moratoria, horas extras, dominicales, festivos con recargos, el auxilio de transporte, aportes al sistema de seguridad social integral en salud, pensión y riesgos laborales, prima vacacional, dotación de calzado y vestido de labor, subsidio familiar, auxilio de alimentación, reajuste del salario e indemnización. Por último, solicita que las sumas reconocidas sean actualizadas conforme lo previsto en el CPACA y que el cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 ibídem.
Se condene al ente accionado a las costas del proceso. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: El señor Ronald Iglesia Osorio, celebró inicialmente contrato individual de trabajo verbal para prestar sus servicios de manera personal, a favor de la E.S.E. Hospital San Andrés Apóstol de San Andrés de Sotavento, el día 1 de diciembre del 2006 hasta el 31 de diciembre del 2006; del 1 de febrero del 2007 al 31 de diciembre del 2008, a través de contratos de prestación de servicios en el cargo de Auxiliar del área de la salud, con un horario de trabajo impuesto de lunes a viernes de 6:00 am a 1:00 Pm, turnos de noche, dominicales y festivos, conforme lo ordenado por el superior inmediato.
Indicó que el trabajo prestado a la E.S.E. Hospital San Andrés Apóstol, eran labores relacionadas con el desarrollo de los servicios de salud ofrecidos por la entidad, utilizando los equipos, medios, vehículos, elementos y materias primas que este le suministradas por la misma entidad. El señor Ronald Iglesia Osorio, siempre cumplió con las órdenes e instrucciones impartidas por el Gerente de la E.S.E., y por el superior inmediato, estando en su puesto de trabajo en idéntico calendario y jornada laboral que los demás trabajadores que pertenecían a la planta de personal de la entidad de salud; sin embargo, solamente se le cancelaba el salario mensual por la labor encomendada, sin que se le haya reconocido las prestaciones sociales y demás derechos adquiridos como trabajador.
De igual forma, le impuso la obligación de cancelar los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión, realizaron le efectuaron deducciones de retefuente. El demandante presentó derecho de petición el día 24 de octubre de 2011, ante la E.S.E., con el objetivo que le reconocieran y pagara las prestaciones sociales por haber trabajado en los periodos antes señalados, para lo cual hicieron caso omiso de la petición, sin dar respuesta de la mismas, configurándose un silencio administrativo ficto o presunto a favor de mi representado.
Manifestó que se presentó demanda ordinaria laboral en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú el 29 de noviembre de 2010, solicitando la existencia del contrato realidad, el pago y reconocimiento de prestaciones sociales. Posteriormente, se decretó la nulidad de lo actuado por falta de jurisdicción. Solo hasta el 20 de octubre del 2014 agotó el requisito de procedibilidad ante la Procuraduría Judicial Delegado Ante el Tribunal Administrativo de Córdoba, declarándose fallida la audiencia de conciliación ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo.
Normas vulneradas y concepto de violación La parte demandante invoca como normas violadas las siguientes Artículo 4, 13, 25, 48, 53, 121, 122, 123, 125 y 209 de la Constitución Política de Colombia, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo, articulo 32 de la ley 80 de 1993, articulo 99 de la ley 50 de 1990 y 22, 23, 282 de la ley 100 de 1993, articulo 8 del decreto 3135 de 1968, decreto 1848 de 1968 articulo y decreto 1045 de 1978 y demás normas que las complementen y/o estén en concordancia. Indicó que, en contravía de la naturaleza de los contratos de prestación de Servicios, la relación existente entre las partes, se encontraba enmarcada por una relación real por cuanto se acreditaron todos los elementos constitutivos del contrato laboral, y que además se dio de manera directa y permanente durante varios años, con un pago regular, uniforme, periódico y retributivo por los servicios prestados, por lo que se afirma la existencia de una verdadera relación laboral.
Contestación de la demanda La entidad accionada no contestó la demanda, tal como se indicó en el auto del 6 de septiembre de 2016. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Córdoba en sentencia de dieciocho (18) de enero de dos mil dieciocho (2018), declaró probada de oficio la excepción de prescripción, por cuanto realiza el estudio de la excepción señalando que el último contrato término el 31 de diciembre de 2008 y tenía hasta el 31 de diciembre de 2011, para presentar la reclamación, interrumpió el término el 24 de octubre del 2011, de forma que tenía hasta el 24 de octubre de 2014, para presentar la demanda ante la jurisdicción. Indicó que presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 124 Judicial II para Asuntos Administrativos, el día 21 de agosto del 2014, es decir cuando aún faltaban 64 días para que se configurara la prescripción extintiva, por lo tanto dicho término fue interrumpido por ese número de días.
Así las cosas, la audiencia de conciliación extrajudicial se realizó el día viernes 24 de octubre del 2014, por lo que los términos se reanudaron el día hábil siguiente, es decir, el 27 de octubre de dicha anualidad, de tal forma que el actor tenía como fecha límite para presentar la demanda el 22 de enero del 2015). Sin embargo, la demanda fue incoada hasta el 13 de febrero del 2015, fecha en la cual ya se había configurado el fenómeno de la prescripción extintiva y en consecuencia le feneció el derecho a ejercer el medio de control.
Por lo anterior, se realizó el respectivo estudio de la relación laboral para determinar si hay lugar al reconocimiento de los aportes en seguridad social de acuerdo a la sentencia de unificación. Frente a los elementos de prestación personal y remuneración no hay duda, ya que de acuerdo a los objetos de los contratos prestó el servicio como auxiliar de salud y recibió un pago como contraprestación al servicio prestado.
En cuanto a la subordinación, aduce que al no existir claridad sobre la configuración del elemento más importante de la relación laboral, durante el tiempo que el actor se desempeñó como Auxiliar del área de la salud al servicio de la E.S.E. San Andrés Apóstol, no es posible desvirtuar los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes a efectos de develar una relación de carácter laboral.
Además, no se allegó al proceso prueba que permita concluir que existió subordinación, en razón no se encuentra acreditado que el actor cumplía funciones desempeñadas por personal de planta, como tampoco que las responsabilidades asignadas fueran de carácter permanente, ni mucho menos que se encontrara bajo una supervisión y vigilancia constante de sus superiores.
Por lo anterior, para Sala no resulta procedente acceder al pago de los aportes a seguridad social, amén de que las demás prestaciones reclamadas se encuentran afectadas por el fenómeno de la prescripción extintiva. Sin condena en costas. Recurso de apelación La parte demandante manifestó su inconformidad con la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por considerar que no se estudiaron las pruebas portadas, por lo que manifiesta que en el periodo que prestó los servicios el actor como enfermero o auxiliar del área de la salud, desempeñando la labor en la E.S.E. Hospital San Andrés Apóstol, utilizando los medios e implementos proporcionados por la misma para su buen desempeño, e igualmente la entidad ejercía vigilancia por medio de la enfermera jefe, es decir, control estricto de las funciones ordenadas, tal como se desprende de los contratos u órdenes de prestación de servicios.
Manifestó que, labor de enfermero no puede considerarse prestada de forma autónoma, porque quien la desarrolla no puede definir sus propios horarios, ni el lugar de prestación de servicios y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no pueden ser suspendidas sino por causa extraordinaria, por lo que existe una subordinación. Por lo que, cuando el cargo de auxiliar de salud o enfermero, el objeto del contrato son funciones propias o permanentes de la E.S.E., se encubre una verdadera relación laboral y dichas funciones deben ser contratadas con personal de planta de la entidad no por contratos de prestación de servicios, es decir que el señor Ronald Iglesia al ser auxiliar de salud, estaba ejerciendo una labor permanente en la misma E.S.E. y era prestada por personal de planta, estando él en desigualdad de condiciones, porque a pesar de encontrarse en la misma situación de hecho, predicables de los funcionarios incorporados a la planta de personal, cumplir su horario y recibir órdenes del jefe de enfermero o superior inmediato fue contratado por contrato de prestación de servicios, desnaturalizando una verdadera relación laboral, situación que desconoció el despacho de conocimiento.
En cuanto la prescripción, señaló que el Consejo de Estado manejaba el concepto de la prescripción trienal de los derechos que surgen a raíz de la relación laboral y que dicho término se interrumpe a partir de la presentación de la solicitud, pero en la actualidad ha replanteado el criterio “porque los derechos prescriben al cabo de determinado tiempo o plazo contado a partir de la fecha en que ellos se hacen exigibles, indicando en el presente caso que no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en un contrato de prestación del servicio, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato”.
Por lo anterior, no se le ha extinguido por prescripción el derecho a percibir los valores de las prestaciones sociales y como consecuencia de la relación laboral que existió entre las partes, por no haber decisión judicial de reconocimiento de derechos aun, y haber agotado a tiempo su reclamación a la entidad demandada; por lo tanto, declarar la nulidad del acto administrativo y ordenar el reconocimiento a título de indemnización las prestaciones sociales a que tiene derecho.
Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público Mediante auto de fecha 6 de septiembre de 2018, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto sobre el asunto. Parte Demandante La parte apelante reiteró lo manifestado en su defensa en el recurso de apelación, señaló que de conformidad con el artículo 180 del CPACA, en la audiencia inicial se decide sobre las excepciones que tengan el carácter de previas, enunciadas en el artículo 100 del código general del proceso; también se pude resolver las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, que son de naturaleza mixta, pues a pesar de considerarse de fondo, al atacar la pretensión, se le da el trámite de previas y en caso de ser decretada, tiene la facultad de terminar el proceso.
La parte demandada guardo silencio según se indicó en constancia secretarial. Concepto del Ministerio Público La señora Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación emitió concepto No 156, mediante el cual solicita se confirme la decisión de declarar la prescripción, en razón que el accionante elevó la reclamación ante la administración el 24 de octubre de 2011, es decir que interrumpió la prescripción por un término igual de tres años, de suerte que tenía hasta el 24 de octubre de 2014 como límite para presentar la demanda; de otro lado, en aras de agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación, elevó la respectiva solicitud ante el Procurador Judicial el 21 de agosto de 2014, de ahí que el plazo para haber instaurado la demanda expiraba el 17 de enero de 2015, mientras que esta fue presentada el 13 de febrero de 2015, por fuera del término consagrado en el artículo 151 del Código de procedimiento Laboral.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba que declaró probada la excepción de prescripción y negó las demás súplicas de la demanda. 2.3.
Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la actora.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.4.
Los hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: El Técnico Administrativo de la Empresa Social del Estado Hospital de San Andrés Apóstol, certifica que el demandante laboró en esa institución mediante contrato de prestación de servicios, desde el 1 de diciembre de 2006 al 31 de diciembre de 2006, del 1 de febrero de 2007 al 31 de diciembre de 2008, en el cargo de Auxiliar en el área de la salud, cumpliendo un horario de lunes a viernes de 6:00am hasta la 1:00 pm, con asignación mensual de $461.500.
De los folios 15 al 128, obran los contratos de prestación de servicios y certificados de disponibilidad presupuestal. TESTIMONIOS ALDEMAR ALEAN MESA: Indicó que conoce al señor Ronald desde la infancia hace 20 años y son vecinos. Afirmó que el actor tuvo vinculación con la E.S.E. desde el 2006, no recuerda fecha exacta. El cargo era de enfermero, con turnos de 6am a 1pm., manifestó que siempre lo veía pasar con su uniforme, pero no sabe el tipo de vinculación del actor.
Señaló que tenía un horario en la mañana con periocidad de tres días a la semana y otros días nocturno de 6pm a 7 am. Aduce que tenía un jefe de apellido Godin la cual daba las órdenes de permiso. No le cancelaron prestaciones sociales. Indicó que recibía un pago por los servicios. La única constancia que usted tiene que la señora era la jefe, ejercía poder de mando, eran los permisos para ejercer su actividad deportiva, a lo cual manifestó que no, daba otra clase de órdenes como vacunación, charlas pedagógicas, porque lo puede asegurar porque le comentaba.
Etc. MAY ANTONIO HERNÁNDEZ DÍAZ: Indicó que conoce al señor Ronald porque fueron compañeros, era vigilante desde el 2005 al 2009, trabajo en la farmacia y después de vigilante por medio de contrato. Presentó demanda en el juzgado de Chinú y se encuentra en trámite. El señor Ronald fue testigo en el proceso del señor May Hernández. El demandante era enfermero y cumplía con las órdenes que le daba la señora Luzmila.
A la pregunta si sabe cómo se vinculó el actor, respondió no saber. Cumplía horario de 6am a 1pm y de 7:00 pm a 7 am., sabe del horario porque lo veía. No le pagaban con los de planta, sino adicional a los contratados. No le pagaron las prestaciones al actor como tampoco le dieron dotación. No sabe cuál fue la causa del retiro del señor Iglesia.
Nunca le llamaron la atención, siempre cumplía con su trabajo. Solo le cancelaban los meses de trabajo, aunque nunca vio la nómina haciendo referencia a su caso particular que tampoco le pagaron. HERNÁN ORDOSGOITA VILLADIEGO: Indicó que era comerciante en San Andrés. Conoce al actor porque eran vecinos. Sabe si prestó servicios a la E.S.E., él trabajaba en urgencias de enfermero.
No sabe si tenía un jefe el actor. Dice que cumplía horario en las horas de la mañana. Indicó que el señor recibía retribución por los servicio. No tiene la certeza de cuando le pagaban, si recibía prestaciones. Del caso en concreto. En relación con el recurso presentado por el apoderado judicial del apelante, se ha de manifestar que, de los argumentos presentados en el fallo de instancia, el actor no está de acuerdo con los argumentos del Tribunal, específicamente con la declaratoria de la prescripción y la subordinación, ya que se configuraron los tres elementos de la relación laboral.
Así las cosas, la parte actora presentó demanda ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú – Córdoba, de acuerdo a los documentos aportados el 28 de noviembre de 2011, el mencionado juzgado declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción el 10 de abril de 2013, ordenando la remisión a los juzgados Administrativos; decisión que fue confirmada parcialmente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería – Sala Tercera de decisión Civil, Familia y Laboral en auto del 3 de septiembre de la misma anualidad y ordenó remitir a la jurisdicción de lo contencioso para lo pertinente.
Mediante auto del 25 de julio de 2014, se inadmite la demanda por cuanto debía adecuarla y presentar requisito de procedibilidad, hizo referencia al artículo 165 del CPACA de la acumulación de pretensiones y anexos de la demanda. Dando cumplimiento, presentó la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 124 Judicial II para Asuntos Administrativos, el día 21 de agosto del 2014 y el acta fue proferida el 24 de octubre de 2014.
Por lo anterior, solo hasta el 13 de febrero de 2015, se vuelve a presentar la demanda ante el Tribunal Administrativo de Córdoba. Ahora bien, el Magistrado ponente mediante auto del 7 de julio de 2022, solicitó oficiar al Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú y a los Juzgados Administrativos de Montería, que aportaran todas las actuaciones que obraran en los despachos en relación con el demandante.
En cumplimiento a lo anterior, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú y la abogada de la parte demandante, aportaron documentación que registra en SAMAI y el Juzgado Administrativo Cuarto de Montería, adujo que de acuerdo al Sistema para la gestión de procesos judiciales TYBA encontraron el proceso No 23001333300420160030100; y los juzgados Administrativos 1, 3, 5 y 6 manifestaron que no obra registro alguno. Si bien, el Tribunal Administrativo de Córdoba en el 2014 y de acuerdo a la jurisprudencia de ese momento, requirió lo antes señalado en el auto inadmisorio; de conformidad con el cambio jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, respecto de controversias relativas al reconocimiento de la relación laboral con el Estado (contrato realidad) y el consecuente pago de las prestaciones derivadas de esta, ha dispuesto que no es dable exigir como requisito de procedibilidad la conciliación previa para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, en consideración a que están involucrados derechos laborales los cuales son irrenunciables, ciertos e indiscutibles.
En consecuencia, no se estudiará la prescripción hasta saber si tiene derecho o no al reconocimiento de la relación laboral. Al estudiar el presente caso, en el trámite de primera instancia se logró demostrar que las labores desempeñadas eran de forma personal la prestación del servicio del señor Ronald Iglesia Osorio, pues prestó sus servicios como auxiliar en salud en el E.S.E. Hospital de conformidad con el objeto de los contratos.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos de servicios allegados, se observa que el demandante percibió unos honorarios pactados con el Hospital en contraprestación por los servicios prestados como auxiliar en salud. Por lo anterior, no hay discusión de estos dos elementos, soportada en la documental que las acreditan como lo son el contrato y los certificados del registro de presupuestal del gasto.
Respecto de la subordinación y dependencia, no hay material probatorio que permita precisar que este elemento se surtió en la relación laboral, ya que de acuerdo a los testimonios rendidos no aportaron mucha información al respecto, toda vez que no fueron precisos y contundentes, manifestaron no tener conocimiento que clase de relación tuvo el actor con la ESE, no tenían certeza de la labor desempeñada, si devengo prestaciones sociales, si recibía órdenes y que clase de órdenes, que lo veían transitar en las mañanas con el uniforme al Hospital, por lo cual dicha prueba resulta insuficiente para acreditar la subordinación. La Sala tiene la certeza del horario del señor Iglesia Osorio, por cuanto obra certificado expedido por la E.S.E. donde consta que cumplía un horario de 6:00 am a 1:00 pm y que laboraba para dicha en la entidad, pero lo anterior no es suficiente para demostrar la configuración del elemento de subordinación o dependencia, durante el periodo que el actor se desempeñó como auxiliar del área de la salud al servicio de la E.S.E. Así como tampoco, es posible desvirtuar los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes.
Por lo anterior, concluye la Sala que la parte demandante no logró probar la subordinación como elemento de la relación laboral, por lo cual no se podría declarar la existencia de un contrato realidad entre las partes, motivo por el cual no tiene vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda. Respecto de la prescripción solicitada por el Ministerio público para que se confirme la decisión de instancia, observa la Sala que no es necesario pronunciarse, toda vez que no se reconoce la relación laboral y ningún derecho a la parte demandante, lo que sería contradictorio entrar a estudiar el fenómeno de la prescripción. Así las cosas, por las razones expuestas se confirmará la decisión del Tribunal.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- SE CONFIRMA la sentencia proferida el dieciocho (18) de enero de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia SEGUNDO.- Sin condena en costas.
TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER