73001233300020180010801 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2018-00108-01 (6499-2019) Demandante (s): Diva María Villanueva Gómez Demandado (s): Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y municipio de Ibagué. Tema: Sanción moratoria por ajuste de cesantías definitivas por nueva reclamación. Decisión: Confirma sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA _____________________________________________________________________ La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones de la demanda Con la demanda se pretende la nulidad parcial de la Resolución nro. 1053-003071 del 1 de noviembre de 2017, como respuesta a la solicitud presentada el 24 de agosto de 2017, por medio de la cual se requirió la totalidad de las cesantías definitivas y la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó: (i) se pague el saldo adeudado de las cesantías definitivas, «liquidándolas desde el 11/06/1975 al 01/02/2015 tiempo laborado por esta con todos los factores salariales, por valor de 3.762.938 COP, ya reconocidos pero no pagados»1, (ii) se reconozca y pague la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1994, modificada por la Ley 1071 de 2006, correspondiente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir del vencimiento de los 70 días hábiles posteriores a la radicación de la solicitud de las cesantías definitivas, «hasta cuando se demuestre su pago» y (iii) se indexe la condena teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor. 1 Transcripción de la demanda.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2018-00108-01 (6499-2019) Demandante: Diva María Villanueva Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2. Hechos que fundamentan la demanda El apoderado de la señora Diva María Villanueva Gómez, el día 3 de marzo de 2015 solicitó ante la Secretaría de Educación de Ibagué el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas.

Prestación reconocida mediante la Resolución nro.71001351 del 23 de abril de 2015, sin incluir la prima de servicios en la liquidación. El 24 de agosto de 2017, la demandante radicó petición solicitando el pago total de las cesantías definitivas, con la inclusión del factor salarial omitido. Asimismo, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Como respuesta a la solicitud elevada, el ente territorial de Ibagué por medio de la Resolución nro. 1053-003071 del 1° de noviembre de 2017, ajustó las cesantías reconocidas incluyendo la prima de servicios como factor salarial, pero negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. En consecuencia, se debe un día de salario por cada día de retardo desde el 22 de junio de 2015, fecha en que debió ser pagado el valor total de las cesantías definitivas, hasta el día que se haga en su totalidad.

A lo anterior, debe descontarse el valor pagado por concepto de cesantías parciales. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación Señaló como vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 2, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006; Decreto 1545 de 2013. En síntesis, argumentó que la negativa de pagar las cesantías definitivas vulnera las normas citadas al no aplicar correctamente la ley.

Pues, las normas especiales deben aplicarse solo cuando son más favorables que las generales, en caso de no serlo, no deben aplicarse, ya que obstaculizan el acceso a derechos establecidos. Indicó que la Corte Constitucional ha reconocido que los trabajadores tienen derecho a recibir el monto total de sus cesantías indexadas para proteger su poder adquisitivo, y cualquier demora en el pago los perjudica.

Por lo tanto, solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda conforme al artículo 53 de la Constitución, que regula la aplicación de la norma más favorable en caso de duda. El retraso en el pago de las cesantías, además de vulnerar la correcta aplicación de la ley y el derecho a la igualdad, también violó el artículo 23 de la Constitución, que exige una pronta resolución de peticiones, y el artículo 25 que protege el derecho al trabajo en condiciones dignas.

Pese a la corrección del acto administrativo de reconocimiento de cesantías aplicando el Decreto 1545 de 2013, las demandadas no han cumplido la norma y la jurisprudencia, ya que no han realizado el pago respectivo. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2018-00108-01 (6499-2019) Demandante: Diva María Villanueva Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1.4.

Contestación de la demanda El municipio de Ibagué2 a través de apoderado se pronunció sobre los hechos y se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la demanda por carecer de sustento fáctico y jurídico que impiden su procedencia. Como eje central de su defensa, señaló que no está llamado a responder por los hechos que aduce la actora, considerando que el encargado del pago de las prestaciones sociales de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM) a través de la Fiduprevisora.

Si bien el artículo 2° del Decreto 2831 de 2005 establece que las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales se deben presentar ante la secretaría de educación de la entidad certificada, cierto es que su actuación va ligada a la elaboración del proyecto de acto administrativo y remisión a la Fiduprevisora para su aprobación y pago.

Así las cosas, el municipio no puede integrar la litis dentro del presente proceso, ya que no es el competente para responder por lo pretendido en la demanda. Argumentó además que la actora no cumplió con explicar las causales de nulidad en que fundamenta su demanda, lo que conlleva a la ausencia del concepto de violación y la inepta demanda.

Acto seguido, propuso las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva del ente territorial por expresa disposición legal”, “inexistencia del derecho pretendido”, “ineptitud sustancial de la demanda por ausencia de concepto de violación”, “estricta sujeción de los actos acusados a la normatividad aplicable al asunto”, “incapacidad de la parte actora para desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado”, “caducidad”, “prescripción”, “reconocimiento oficioso de excepciones”.

La Nación - Ministerio de Educación Nacional pese a ser notificada, guardó silencio. 1.5. Sentencia de primera instancia3 El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 19 de septiembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda. El Tribunal de primera instancia consideró que lo pretendido por la parte demandante es la sanción moratoria por la no inclusión de un factor salarial en la liquidación inicial de las cesantías definitivas, lo cual no es procedente, porque el supuesto de la norma solo aplica por el pago tardío de cesantías y no por la falta de inclusión de un factor salarial. 2 Folios 41 a 48 del expediente físico. 3 Folios 184 a 191 del expediente físico.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2018-00108-01 (6499-2019) Demandante: Diva María Villanueva Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Aunado a lo anterior, contra el acto administrativo que reconoció las cesantías definitivas, tomando como base para su liquidación el sueldo básico, la prima de navidad y la prima vacacional, la señora Villanueva Gómez no emitió pronunciamiento alguno que dé cuenta del pago extemporáneo.

De otra parte, la Secretaría de Educación del municipio de Ibagué dispuso el ajuste de las cesantías definitivas, ordenando el pago de la prestación, cuyo valor fue puesto a disposición de la demandante el 27 de febrero de 2018. Así las cosas, no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución nro. 1053-003071 del 01 de noviembre de 2017 y las actuaciones adelantadas por las demandadas fueron bajo el principio de la buena fe. 1.6.

Recurso de apelación4 El apoderado de la demandante inconforme con la decisión adoptada interpuso recurso de apelación solicitando la revocatoria de la sentencia de primera instancia por los siguientes argumentos: • Después de relacionar el parágrafo del Artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, precisó que cuando se cancelan las cesantías parciales o definitivas a un trabajador, se debe hacer en su totalidad y no parcialmente.

En este caso, está demostrado el incumplimiento de las entidades demandadas al liquidar las cesantías, lo que provoca la sanción moratoria por su no pago y la sentencia apelada olvida que el empleador que retarda el pago de las prestaciones sociales que se le adeudan al trabajador cuando termina el contrato, se hace acreedor a un día de salario por cada día de retardo. • Debe revisarse el caso en estudio bajo la mirada del principio de favorabilidad, puesto que este fue consagrado en el ordenamiento jurídico como uno de los postulados para la solución de conflictos de obligatorio cumplimiento en materia laboral.

En la Sentencia T-777 de 2008, la Corte Constitucional aplicó el principio de favorabilidad a un docente afiliado al FNPSM. • Olvidó el Tribunal el capítulo II de la Constitución Política, la Ley 909 de 2004, el Decreto 2277 de 1979, el Decreto 1278 de 2002, la Ley 60 de 1993, Ley 115 de 1994 y Ley 91 de 1989. Normas que regulan las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de los docentes en los distintos niveles del sector educativo oficial. • Al no contemplar la Ley 962 y el Decreto 2831 de 2005 frente a las cesantías parciales o definitivas, se acude a las normas generales, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y el Tribunal Administrativo del Tolima no advirtió que en el régimen especial de la 4 Folios 200 a 211 del expediente físico.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2018-00108-01 (6499-2019) Demandante: Diva María Villanueva Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 carrera docente existía un vacío en cuanto al trámite de reconocimiento de cesantías, que se soslayó con el Decreto 1272 de 2018. • Aunque el operador judicial es autónomo al tomar decisiones, esa facultad no es absoluta frente a derechos fundamentales.

Aceptar la tesis del Tribunal Administrativo de Tolima sería una negatoria de derechos fundamentales de los trabajadores, en especial del artículo 53 de la Constitución, ya que el FNPSM puede tomarse el tiempo para pagar las cesantías parciales y/o definitivas de los docentes afiliados, sin consecuencias. • En la exposición de motivos del proyecto de Ley nro. 44 de 2005, afirmó que «el espíritu de la Ley fue el nuevo régimen de solicitud de cesantías parciales y/o definitivas en cuando a los términos para la expedición de actos de reconocimiento y pago y sanción por la morosidad en el pago de este consagrado en la Ley supramentada, le fuere aplicable a todos los empleados del Estado, sin distinción alguna, incluyendo los de la educación, tal como se desprende del texto del proyecto de Ley.»5 • A pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla por parte del Tribunal es inaceptable por ser contraevidente o perjudicial para los intereses de una de las partes. 1.7.

Trámite correspondiente a la segunda instancia Mediante auto de 10 de febrero de 2020, se dispuso correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión. Las partes y el agente del Ministerio Público que actúa ante esta Corporación guardaron silencio. Finalmente, en ejercicio del control de legalidad, la Sala advierte que el proceso se ha tramitado en legal forma y no observando causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del CPACA. 6 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el 5 Transcripción con errores. 6 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2018-00108-01 (6499-2019) Demandante: Diva María Villanueva Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 apelante y, comoquiera que, en este caso solo una de las partes presentó recurso de alzada, el análisis se limita a los argumentos del respectivo recurso. 2.2.

Problema jurídico Esta Sala de Subsección determinará si procede el reconocimiento de la sanción moratoria, contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por un ajuste posterior de las cesantías definitivas, tras el vencimiento de los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud inicial de la prestación o confirmar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para responder al problema jurídico planteado, la Sala abordará estos temas: 2.3) normativa y jurisprudencia aplicable al caso y 2.4) caso concreto. 2.3. Normativa y jurisprudencia aplicable al caso 2.3.1. Actuación administrativa De conformidad a lo previsto en la primera parte del CPACA, una de las formas de iniciar la actuación administrativa, es a través del ejercicio del derecho de petición en interés particular7 y, su objeto es obtener resolución de lo pretendido.

La misma se rige por los principios consagrados en la Constitución Política, en la parte primera del CPACA y en leyes especiales, concretamente el «debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad». Además, está sujeta a un procedimiento compuesto por unas etapas y términos preclusivos, la cual finaliza con la expedición de una decisión definitiva, esto es, con un acto administrativo; contra el cual, dentro del término de ejecutoria proceden los recursos en sede administrativa; prerrogativa que permite la revisión de la decisión8, adquiriendo firmeza, entre otros «3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos». 9 Acto administrativo que se presume legal mientras no haya sido anulado o suspendido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.10 De la normatividad citada se desprende que, la petición de cesantías definitivas es una actuación administrativa que inicia a solicitud de parte.

Actuación que tiene un término especial para su resolución definido en la ley, y la jurisprudencia, como se advierte seguidamente. 7 Artículo 4 CPACA 8 El trámite y decisión para los asuntos no sujetos a régimen especial se encuentra previsto en los artículos 74 a 85 de la misma codificación 9 Artículo 87 ibidem. 10 Artículo 88 CPACA Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2018-00108-01 (6499-2019) Demandante: Diva María Villanueva Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2.3.2.

Solicitud de cesantías definitivas y sanción moratoria La Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, establece que: «Artículo 1o. <Artículo subrogado por el artículo 4o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.» (subraya fuera del texto) De igual manera, el artículo 2° de la misma norma, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo para cancelar dicha prestación, veamos: «Artículo 2º. - La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.»( Subraya fuera del texto) Ahora bien, la norma igualmente dispone una sanción moratoria cuando se incumplen los términos para resolver la solicitud de cesantías, así como su pago.

El parágrafo del artículo en comento la estipula, de la siguiente manera: «Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». (subraya fuera del texto) La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, sentó jurisprudencia frente a la fecha de causación de la sanción moratoria.

Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: «95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20065 ), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20116 ) [5 días si la petición se Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2018-00108-01 (6499-2019) Demandante: Diva María Villanueva Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 517 ],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006».

(Negrilla fuera de texto) Para mayor ilustración se trae a colación, las reglas jurisprudenciales fijadas por esta Corporación en la misma sentencia de unificación, en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria en comento: «115. Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Fuente: sentencia de 18 de julio de 2018 Es menester informar que en la reciente sentencia de unificación SUJ- 034 - CE- S2 -2023 del 2 de noviembre de 2023, el Consejo de Estado no encontró controversias con relación a las anteriores hipótesis.

En tal sentido, validó que las reglas a observarse frente a la exigibilidad de la sanción moratoria, por el pago tardío o no pago de las cesantías parciales y definitivas, son las fijadas en la mencionada sentencia CE- SUJ -012 -S2 del 18 de julio de 2018. 2.3.3. De la naturaleza de las cesantías Las cesantías conciernen a una prestación social a cargo del empleador, que constituye un auxilio para el trabajador en caso de quedar cesante.

En el ordenamiento jurídico, existen dos sistemas para la liquidación y pago de las cesantías, a saber: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2018-00108-01 (6499-2019) Demandante: Diva María Villanueva Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 a) En el régimen retroactivo, el valor del auxilio está en poder del empleador durante la vigencia de la relación laboral y se paga con base en el último salario devengado, conforme a las Leyes 6a de 1945, 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. b) El régimen anualizado, previsto en el Decreto 3118 de 1968 y, después en la Ley 50 de 1990, las cesantías se liquidan anualmente y deben consignarse a la Administradora del Fondo de Cesantías, el 14 de febrero de cada año. El carácter unitario o periódico de esta prestación, en criterio de la jurisprudencia de esta Corporación11 lo define la terminación del vínculo laboral.

En tal sentido, este órgano ha precisado que mientras subsista la vinculación, la prestación social es periódica, no obstante, se considera como prestación unitaria cuando ha culminado el vínculo laboral del trabajador con la administración. 2.4 Caso concreto Dentro del material probatorio allegado al expediente, encuentra la Sala acreditado que la parte demandante el 3 de marzo de 201512, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas.

Posteriormente, la Secretaría de Educación del municipio de Ibagué mediante Resolución nro. 71001351 de 23 de abril de 201513, reconoció las cesantías a la actora por valor de 121.726.675 COP, descontando 112.044.929 COP por concepto de cesantías parciales pagadas, ordenando el pago de 9.681.746 COP, decisión que quedó en firme al no acreditarse la interposición de recurso.

El 24 de agosto de 201714, la señora Diva María Villanueva Gómez presentó solicitud de ajuste de las cesantías reconocidas, por la no inclusión de la prima de servicios en la liquidación inicial. Asimismo, ante lo que consideró un pago parcial de las cesantías definitivas reclamó la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006.

La Secretaría de Educación del municipio de Ibagué mediante Resolución nro. 1053-003071 emitida el 1 de noviembre de 201715, ajustó las cesantías definitivas de la peticionaria, incluyendo los factores de: (i) bonificación, (ii) prima de navidad, (iii) prima de vacaciones y (iv) prima de servicios, aumentando la suma a 125.489.660 COP, cantidad a la que se descontó el valor de lo pagado inicialmente, dejando un saldo a favor por valor de 3.762.938 COP; valor que quedó a disposición el 27 de febrero de 2018, tal como se evidencia en el certificado bancario de pago 11 Al respecto, ver sentencias del 25 de abril de 2019 con radicado 25000-23-42-000-2016-03390-01(4082- 17) y del 23 de enero de 2020 con radicado 25000-23-42-000-2017-05670-01(1553-18). 12 Así se observa en la Resolución nro. 71001351. 13 Folios 11 y 13 del expediente físico. 14 Folio 14 del expediente físico. 15 Folios 22 y 23 del expediente físico.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2018-00108-01 (6499-2019) Demandante: Diva María Villanueva Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 emitido por el banco BBVA16; sin embargo, no emitió pronunciamiento respecto a la sanción moratoria.

De cara a las premisa normativa citada, lo acreditado en el proceso y lo argumentado en el recurso de apelación, en criterio de la Sala, no es dable contabilizar la sanción moratoria desde la petición inicial de cesantías, en atención a que la reclamación realizada con el fin de obtener un ajuste a las cesantías y que fue resuelta mediante la Resolución nro. 1053-0030071 emitida el 1 de noviembre de 2017, no da lugar a revivir los términos frente a la primera actuación, como lo pretende la recurrente, ya que como se indicó en precedencia los términos y etapas de la actuación administrativa son preclusivos.

Así, que el reconocimiento y pago contenido en la Resolución 71001351 de 23 de abril de 2015, no constituye un pago parcial para esos efectos. Ahora, frente al principio de favorabilidad alegado, precisa la Sala que su aplicación tiene lugar cuando existen dos normas vigentes en el tiempo que consagran el asunto debatido o cuando existen interpretaciones diversas de una misma norma, situaciones que no acontecen en este caso, en razón a que la norma aplicable a los docentes es la Ley 1071 de 2006, y frente a la configuración de la sanción moratoria en ella contenida, esta jurisdicción unificó las reglas aplicables en cada caso, a partir de la reclamación administrativa.

Cabe indicar que, si bien la señora Villanueva Gómez pretende la aplicación de la ratio decidendi contenida en la sentencia T - 777 de 2008, lo cierto es que esa providencia se resolvió un caso disímil al aquí analizado. En aquella oportunidad la Corte Constitucional se encargó de revisar el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala Civil Laboral, donde se dio aplicación a la Ley 344 en vez de la Ley 1071 de 2006, al abstenerse de librar mandamiento de pago a pesar de la existencia de una resolución que reconocía las cesantías parciales, por la inexistencia de «disponibilidad presupuestal», y que impedía el pago de estas17.

La Sala reitera que en el presente caso no se discute la normativa aplicable a la docente, y mucho menos la existencia de un crédito reconocido como lo debatido en la sentencia de tutela que trae a colación la recurrente. Aunado a lo anterior, aunque la apelante aduzca que el Tribunal de primera instancia no consideró algunas normas relativas a la docencia18, es claro para la Sala que no le asiste razón, toda vez que las normas que echa de menos se refieren a las condiciones de ingreso, ascenso o retiro de la docente, que no tienen 16 Folio 153 del expediente físico. 17 «Si la constatación de las dos fuentes se mira a la luz del principio de favorabilidad laboral prescrito en el artículo 53 de la Constitución, no podría admitirse una conclusión diferente a que el Tribunal de Popayán, enfrentado a dos disposiciones legales, una especial para las cesantías y otra relativa al gasto público social, debía por mandato constitucional acoger la interpretación más favorable a la trabajadora » 18 Entre ellas, los artículos 122 a 131 de la Constitución Política, la Ley 909 de 2004, Decretos 2277 de 1979, 1278 de 2002, Ley 60 de 1993, Ley 115 de 1994, Ley 91 de 1989, etc.

Y, si bien la parte demandante alega que la decisión adoptada vulneró sus derechos fundamentales, para la Sala no puede alegarse tal violación cuando el interesado omitió el cumplimiento de normas de orden público para obtener lo pretendido, en tanto ante la inconformidad con la liquidación inicial surgida del acto que reconoce las cesantías definitivas, prestación que tiene el carácter de unitaria, no interpuso recurso alguno en sede administrativa y mucho menos acudió a obtener su nulidad en sede judicial dentro del término previsto en la norma.

Sobre el particular, es pertinente traer a colación lo considerado por la Corporación en la sentencia del 6 de octubre de 2022 identificada con radicado nro. 17001-23- 33-000-2018-00189-01 (845-2022), en la que en un asunto de supuestos fácticos similares a los aquí tratados19 consideró que la falta de ejercicio de los mecanismos de defensa judiciales oportunos no puede ser subsanada con una petición posterior que en todo caso fue debidamente atendida por la parte demandada. «De igual modo, mal haría esta Corporación en reconocer una sanción moratoria cuando fue la demandante quien, además, no presentó el recurso de reposición que procedía contra la liquidación inicial y dejó trascurrir más de dos años para presentar la reclamación sobre la inclusión de nuevos factores salariales.

La falta de ejercicio de los mecanismos de defensa judiciales oportunos no puede ser subsanada con una petición posterior que en todo caso fue debidamente atendida por la parte demandada. La subsección reitera que “una cosa es efectuar la liquidación y cancelación de la prestación social de acuerdo a las directrices tomadas por la entidad demandada en su momento y, otra es, reconocer fuera del plazo determinado por el legislador la prestación aludida”».

(subraya fuera del texto) Así las cosas, en el caso concreto encuentra la sala que a diferencia de lo expresado por la recurrente, la actuación administrativa que inició la señora Diva María Villanueva Gómez con la solicitud del 3 de marzo de 2015 finalizó con la Resolución 71001321 de 23 de abril de 2015 en la cual se liquidó la prestación. Decisión sobre la que pesa la presunción de legalidad, al no haber sido declarada nula o suspendida.

En ese escenario, se reitera la nueva petición presentada más de 1 año después, aunque obtuvo que la administración realizara un ajuste a la cesantía no revive los términos de la actuación administrativa culminada. Esto es que, no se amplían los términos para reconocer la sanción moratoria, por un ajuste posterior de las cesantías definitivas, a partir del vencimiento de los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud inicial de la prestación. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. C.P: Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia del 6 de octubre de 2022, con radicado nro. 17001 23 33 000 2018 00189 01 (845-2022).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2018-00108-01 (6499-2019) Demandante: Diva María Villanueva Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Por lo que, la Sala confirmará la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en precedencia. 2.5.

Condena en costas En el caso concreto, la Sala no condenará en costas a la parte demandante; aunque antes esta Sala de Subsección valoraba objetivamente para determinar si había lugar a condenar en costas, lo cierto es que, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, procede hacer un estudio sobre la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que, al hacer extensiva esa interpretación del caso analizada, no se observa que el recurso de apelación hubiese sido presentado con carencia manifiesta de fundamentación legal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. Confirmar la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, conforme las motivaciones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo expuesto en las motivaciones de esta providencia.

TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (Con aclaración de voto) Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el artículo 186 del CPACA