Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 25000-23-42-000-2018-02751-01 Interno: 3605-2023 Demandante: Oscar Santander España Demandado: Procuraduría General de la Nacional Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 TEMA: TERMINACIÓN VINCULACIÓN PROVISIONAL – ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA POR LA CONDICIÓN DE PREPENSIONADO – LE FALTABAN MENOS DE TRES AÑOS PARA CUMPLIR LOS REQUISITOS PARA ACCEDER A LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN O VEJEZ.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 3 de noviembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda Pretensiones Oscar Santander España mediante apoderado judicial acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Decreto 3827 de 8 de agosto de 2016, por medio de la cual el Procurador General de la Nación en aplicación de la lista de elegibles contenida en la Resolución 357 de 11 de julio de 2016, nombró a Flavio Alberto Rojas en el cargo de Procurador 138 Judicial II Código 3PJ, Grado EC, en la Procuraduría 364 Judicial II Penal; y (ii) oficio SG 4479 de 12 de agosto de 2016 suscrito por el Secretario General encargado de la Procuraduría General de la Nación, por medio del cual le comunica al demandante la terminación de su vinculación en provisionalidad en el cargo de Procurador Judicial Penal II de Bogotá. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad accionada a: (i) que le reconozca la calidad de pre-pensionado por estar a menos de tres años de obtener la pensión de vejez;

(ii) reintegrar al demandante en otro cargo igual o mejor al que venía desempeñando; (iii) ordenar el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento en que fue desvinculado de la entidad demandada, reconociendo la indexación y los intereses moratorios calculables sobre dichas sumas de dinero a la tasa máxima establecida por el ordenamiento jurídico.

También, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192, 195 y 203 del CPACA, y se condene en costas a la entidad demandada. Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: “1.- El doctor OSCAR SANTANDER ESPAÑA, se desempeñó en el cargo de Procurador 364 Judicial II Penal desde el 05 de abril del año 2010, siendo desde esa época el titular del despacho de la Procuraduría 364 Judicial II Penal. 2.- La Corte Constitucional mediante sentencia C -101 de 2013 ordenó a la Procuraduría General de la Nación convocar a concurso los cargos de Procuradores Judiciales I y II, la cual en acatamiento de la orden impartida dio apertura al concurso abierto de méritos mediante Resolución No. 040 de 20 de enero de 2015 y reglamentó la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos en carrera administrativa de procuradores judiciales I y II de la entidad, mediante 14 convocatoria para las diferentes dependencia o áreas de trabajo 3.- Mi mandante se presentó al concurso, pero no clasific[ó], sin embargo, consideramos que esta situación no es óbice para desconocer la condición de prepensionado de mi mandante, ni la protección especial que el estado le da, mediante la figura de RETEN SOCIAL considerado por la jurisprudencia como una forma de estabilidad laboral reforzada, por encontrarse a menos de tres años para adquirir el derecho a pensión, ya que nació en enero 5 de 1956. 4.- Mediante derecho de petición de 29 de abril de 2015, mi mandante solicitó a la Procuraduría General de la Nación se le reconociera la figura jurídica de RETEN SOCIAL, como “protección especial” que le asiste por cumplir todos los requisitos que las normas exigen, teniendo en cuenta que es una persona próxima a pensionarse (ya que, insistimos, nació en enero 5 de 1956), ya que le faltan menos de tres años para adquirir su derecho a la pensión de vejez, obteniendo de esta manera el estatus de prepensionado, el cual cuenta con una protección especial desarrollada por la abundante jurisprudencia de las altas Cortes. 5.- La Procuraduría General de la Nación en mayo 21 del 2015, dio respuesta al derecho de petición presentado por mi mandante, indicando que “ En síntesis, el análisis sobre reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada deberá ser realizado en cada caso concreto, según las circunstancias fáticas y jurídicas, al momento de la provisión de los cargos por méritos o al retiro de los servidores, conforme a las causales previstas en la Ley". 6.- La misma petición dirigió mi mandante a la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN en junio 29 del 2016, recibiendo la misma respuesta en julio 25del 2016. 7.- Es decir, la entidad tenía conocimiento de la solicitud de mi mandante, de su estatus de pre-pensionado, y, no obstante, hizo caso omiso de una y otra circunstancia, manifestando que el análisis sobre el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada lo haría según las circunstancias fácticas y jurídicas al momento de la provisión de los cargos por méritos, estudio que nunca se realizó. 8- Cabe mencionar además que mi mandante desde hace más de tres años padece una enfermedad ósea conocida como ARTROSIS LUMBAR Y CERVICAL DEGENERATIVA, la cual con el paso del tiempo se hace más gravosa y dolorosa, al punto que tiene que estar medicado y en sesiones de fisioterapia, para hacerle más llevadero el padecimiento, pues es una enfermedad que no tiene cura. 9.- No obstante lo anterior, la Procuraduría General de la Nación, mediante acto administrativo contenido en el Decreto No. 3827 del 08 de agosto de 2016, nombró al doctor Flavio Alberto Rojas Corro en el cargo de Procurador Judicial Il Código 3PJ,Grado EC, en la Procuraduría 364 Judicial II Penal, con sede en Bogotá (cargo que venía ocupando mi mandante), y notificó al Dr. Santander España su desvinculación laboral como Procurador Judicial Penal II de Bogotá del oficio SG No. 4479 del 12 de agosto de 2016. 10.- Por esta razón mi mandante interpuso acción de tutela, que por reparto correspondió al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B (Exp.

No. 2016-3595), que con ponencia del Honorable magistrado Dr. José Rodrigo Romero Romero, falló el 05 de septiembre de 2016 TUTELANDO EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL de mi mandante, mediante la orden a la Procuraduría General de la Nación, en el término de 48 horas, que “ en caso de desvinculación como consecuencia del nombramiento y posesión de quien ingresa en carrera, deben vincularlo en otro cargo igual (de procurador judicial Penal II de Bogotá, Código 3PJ, Grado EC) que no deba ser provisto con quienes hubieren superado el concurso de méritos o con otra que sea sujeto de especial protección, a quien se le haya garantizado su derecho a la estabilidad laboral, vinculación que en el evento de producirse debe permanecer hasta la fecha en que se le reconozca la pensión y se le incluya en nómina de pensionados”. 11.- El Procurador designado en el cargo de mi mandante (doctor Flavio Alberto Rojas Corro), solo tomó posesión del cargo desde el 6 de octubre del 2016, a partir del día 7 de octubre mi mandante quedó sin cargo, y transcurridas las 48 horas concedidas por el fallo de tutela, pese a la orden impartida, no fue vinculado nuevamente al cargo o uno equivalente. 12.- Posteriormente por decreto 5.000 del 19 de octubre del 2016, notificado a mi mandante por oficio No. SG-005998 del 20 de octubre del 2016, dando cumplimiento al fallo de tutela, lo designó en el Cargo de Procurador 24 Judicial Il para el apoyo a víctimas, Código 3PJ, Grado EC, de Yopal (Casanare), en provisionalidad y hasta por seis (6) meses. 13.

En noviembre 16 de 2016 el Consejo de Estado profirió sentencia en segunda instancia dentro de la tutela presentada por mi mandante, la cual fue notificada por correo electrónico en diciembre 12 de 2016, revocando el fallo de primera instancia, indicando grosso modo, que mi mandante contaba con el medio de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, para salvaguardar los derechos que pretendía se le ampararan mediante la acción de tutela.

Adicionalmente, indica el fallo de tutela en segunda instancia, que dentro de dicha acción podrá solicitar dentro de ese medio de control medidas cautelares, entre ellas la suspensión de los nombramientos, en consideración al perjuicio inminente que se le podría ocasionar a mi mandante. 14.- Contra esta decisión mi mandante, el Dr. OSCAR SANTANDER ESPAÑA presentó el 16 de diciembre del 2016, en la Oficina de Correspondencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, acción de tutela en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con el fin de que le fuera amparado el derecho fundamental al debido proceso.

La tutela fue remitida a la Sección Quinta del Consejo de Estado, en donde fue admitida mediante providencia de febrero 13 del 2017, en Sala de Decisión presidida por la Consejera Ponente (E) LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ, en donde se encuentra en curso, bajo el radicado número 11001-03-15-000-2017-00337-00 15.- Por todo lo anterior, comoquiera que mi mandante está a cerca de un año de adquirir el derecho a ser pensionado, y el decreto que lo designa como Procurador 24 Judicial II en Yopal (Casanare), lo nombra en provisionalidad por solo seis meses, ante el fallo de tutela en segunda instancia, como mecanismo de defensa de mi mandante se acude a este medio de control para la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos administrativos que aquí se acusan, pues si en gracia de discusión la provisionalidad de mi mandante no se extiende hasta que él obtenga la pensión, se evite la violación de los derechos fundamentales de mi mandante a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital, no solo teniendo en cuenta su condición de pre-pensionado, sino su estado de salud, máxime, si se tiene en cuenta que terminando la provisionalidad solo faltan menos de 9 meses para adquirir el derecho a la pensión de vejez.

(…)” 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política los artículos 13, 48, y 86, y de la Ley 790 de 2002 los artículos 12 y 13. Al desarrollar el concepto de violación señaló que la Procuraduría General de la Nación desconoce la protección especial que brinda el estado a las personas que están próximas a pensionarse y ostentan la calidad de prepensionado, pues su prohijado cuenta 61 años; es decir, se encuentra a menos de un año para cumplir los requisitos exigidos para pensionarse; por lo que, resulta totalmente inconveniente e ilegal que le propicie inestabilidad laboral.

Citó la Sentencia T-802 de la Corte Constitucional indicando que “se hace alusión a todo el tema del retén social y uno de sus apartes específicamente a la protección especial que adquieren las personas que están a poco tiempo de pensionarse y adquieren la calidad de prepensionados, como en el caso de mi mandate a quien le faltan menos de tres años para cumplir los requisitos legales para la obtención de su pensión de vejez”.

Contestación de la demanda La Procuraduría General de la Nación se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que: El acto administrativo acusado fue proferido de conformidad con la Constitución y la Ley, atendiendo siempre a la guarda y protección de los derechos de los aspirantes a la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de Procuradores Judiciales de la Procuraduría General de la Nación. Reiteró que, el proceso de selección abierto por la entidad demandada con la Resolución No. 040 de 2015 se dio en cumplimiento estricto de una orden judicial, orden que, vale decir, no quedó sujeta a ninguna condición o restricción que le permitiera a este organismo abstenerse de proveer los cargos con los concursantes que, en su orden, las hayan integrado.

Consideró que, las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en ejercicio de su control constitucional, según lo normado en el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, son de “obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes”; por lo que, la administración en este caso, debe acatarlas en su integridad. Destacó que, “en caso de tensión de los derechos de quien gana un concurso de méritos para proveer en carrera administrativa un empleo frente a quien lo detenta en provisionalidad, pero que se encuentre en una situación de especial protección como los “prepensionados”, prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de mérito”.

Por consiguiente, la administración debe adoptar las medidas afirmativas de protección, siempre que resulte posible o tenga algún margen de maniobra; de modo que, se puedan proteger concomitantemente los derechos del prepensionado y del aspirante. c Por lo que, bajo la tesis de la Corte Constitucional, no es posible desplazar a quien legítimamente ganó el derecho en el concurso a ocupar el cargo en carrera administrativa, por quien lo ocupa en provisionalidad, así esté en la condición de “prepensionado”.

Precisó que, la lista de elegibles contenida en la Resolución 357 de 8 de julio del 2016 quedó integrada por 366 personas en lista de elegibles, frente a 208 empleos ofertados; por lo que, es claro que no queda cargo alguno en donde la administración pueda “maniobrar” a efecto de proteger los derechos invocados por el demandante. Propuso el medio exceptivo que denominó “innominada o genérica”.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por sentencia de 3 de noviembre de 2022, negó las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Precisó que, está probado que el demandante desempeñó el cargo de Procurador Judicial II perteneciente a la carrera administrativa. Igualmente, que el nombramiento que ostentaba era en provisionalidad; por lo que, en principio, estaba cobijado por una estabilidad relativa en el ejercicio de ese empleo; esto es, hasta tanto fuere provisto mediante concurso de mérito.

Adujo que, el demandante participó en el concurso e integró la lista de elegibles; por lo que, el acto demandando fue expedido fundado en normas legales y reglamentarias; y en tal virtud, no se advierte vicio de nulidad que le quite validez y eficacia. Por consiguiente, el actor fue retirado del cargo el 8 de agosto de 2016 por Decreto 3827 de 2016.

Señaló que, en sentir del accionante, debía permanecer en el cargo que desempeñaba en razón a la condición de prepensionado que ostentaba, toda vez que le faltaban menos de tres (3) años para adquirir el estatus pensional. Luego, y a fin de obtener tal benefició, promovió acción de tutela la cual fue decidida por ese Tribunal el 5 de septiembre de 2.016 que le amparó el derecho, y en cumplimiento de tal decisión, la accionada mediante Decreto 5000 de 19 de octubre de 2016, lo reubicó en un cargo similar en Yopal (Casanare).

Advirtió que, dicho amparo constitucional fue revocado por esta Colegiatura el 16 de diciembre de 2016. Además, en el proceso no se evidencia cuál fue la fecha de retiro del demandante como Procurador Judicial II en Yopal, ya que solo se indica que le faltaban 9 meses para cumplir con el requisito de edad y poder acceder a la pensión. Aunado a que, el demandante manifiesta que, dado que nació el 5 de enero de 1956, a la fecha de su retiro inicial del servicio le faltaban menos de 3 años para cumplir la edad, ya que las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones hasta el momento de su retiro sumaban 1.338 semanas acreditadas; por lo que, cumpliría los requisitos para pensionarse el 5 de enero de 2018.

Por consiguiente, el Tribunal indica que el acto administrativo demandado (Decreto 3827 de 8 de agosto de 2016) quedó sin efecto por sustracción de materia una vez realizado el reintegro del accionante a un cargo similar en Yopal – (Casanare) el 19 de octubre de 2016 por Decreto 5000 de 19 de octubre de 2016. En ese orden de ideas, el demandante bien pudo haber promovido la acción o medio de control respecto del acto administrativo mediante el cual fue retirado del cargo de Procurador Judicial II que desempeñó en Yopal, Casanare.

Indicó que, es claro que la motivación del acto administrativo demandado, es decir, el Decreto 3827 de 8 de agosto de 2016, mediante el cual se retiró al demandante del cargo de Procurador Judicial II de la Procuraduría en Bogotá, estuvo debidamente justificada, dado que el fundamento era proveer el cargo que el demandante ocupaba provisionalmente mediante una lista de elegibles.

Refirió que no es procedente, en el presente caso, dar prevalencia a la condición de prepensionado del demandante sobre los derechos propios e inherentes a la carrera administrativa, considerando que el demandante ya contaba con un número suficiente de semanas cotizadas y que estaba a nueve meses de alcanzar la edad requerida. Manifestó que, si bien se afirmó que el accionante contaba solo con recursos provenientes del salario para proveer alimentos para sí mismo y su familia, también es cierto que ostentaba la condición de abogado, lo que le permitía buscar los medios para sobrevivir durante esos meses.

Finalmente, adujo que la Ley 2040 de 2020 establece protección para prepensionados en circunstancias particulares. Sin embargo, esta norma no existía en la época del retiro del demandante ni prevé aplicación retroactiva. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal, y pidió que se revoque.

Alegó que, “el estudio debió centrarse en el análisis de la aplicación o no de la figura del “reten social” que se reclamaba, dada su condición de prepensionado, sin necesidad de entrar a analizar si la demanda cuestiona, porque no lo hace, la legalidad de la carrera administrativa, ni los méritos de quienes concursaron”. Luego, el fallo incurre en una falta de motivación pues no resolvió de fondo el asunto planteado en la demanda.

Alegatos de conclusión Por auto de 22 de marzo de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación y precisó que como el asunto del epígrafe se rige por la Ley 2080 de 2021, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, modificado por la aludida ley, desde la notificación del auto admisorio, hasta la ejecutoria de dicha providencia, las partes y el agente del Ministerio Público, podían pronunciarse sobre la alzada.

Las partes guardaron silencio. Ministerio Público El Ministerio Púbico no rindió concepto. II.CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que negó las súplicas de la demanda. Para el efecto, se determinará si ¿Oscar Santander España al momento de ser declarado insubsistente ostentaba la condición de prepensionado, gozaba de estabilidad laboral reforzada y, en consecuencia, no podría disponerse su retiro del servicio? Con el fin de desatar el problema jurídico propuesto se abordarán los siguientes aspectos: (i) sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013 de la Corte Constitucional;

(ii) Del derecho a la estabilidad laboral forzada de las personas próximas a pensionarse (prepensionados); (iii) Hechos probados y (iv) Caso concreto. 2.2.1. Sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013. El precedente normativo C-101 de 28 de febrero de 2013, sirvió como marco de referencia para las convocatorias que efectuó el Procurador General de la Nación en el año 2015, teniendo en cuenta los razonamientos que tuvo la Corte Constitucional para declarar la inexequibilidad del artículo 182 numeral 2 del Decreto 262 de 2000, al señalar que este numeral era contrario al artículo 280 de la Carta Política, según el cual “Los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo”.

Acorde con esto, consideró la citada sentencia que uno de los derechos específicos que le asistían a los agentes del Ministerio Público, en relación con los magistrados y jueces ante los que deben actuar, era el de ejercer el cargo mediante el sistema de carrera y no bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción, como lo imponía la norma demandada.

Derecho que garantiza el acceso a través del mérito, otorga estabilidad laboral y erradica la discrecionalidad del nominador tanto para el ingreso como el retiro del cargo. Puestas, así las cosas, se ordenó a la Procuraduría General de la Nación que, en un término máximo de seis meses, contados a partir de la notificación de ese fallo, convoque a un concurso público de méritos para la provisión en propiedad de los cargos de procuradores judiciales, que deberá culminar a más tardar en un año desde la notificación de esa sentencia. Por consiguiente, el régimen de carrera no podía ser otro que el que tiene acreditado el órgano de control tal como lo señaló la Corte Constitucional, al indicar que “Por ello, la incorporación que procede respecto de los “procuradores judiciales” es a la carrera propia de la Procuraduría General de la Nación”.

Acorde con esto, la Corte Constitucional fue clara en indicar que el derecho de los agentes del Ministerio Público en relación con los jueces y magistrados ante los que actúan era el de acceder a sus cargos mediante el régimen de la carrera, entendida como un sistema de selección basado en el mérito y aptitud de los aspirantes, a efectos de erradicar la discrecionalidad del nominador y de esa forma privilegiar la igualdad en el ingreso y permanencia a la función pública.

Así mismo, el Decreto ley 262 de 2000 establece las particularidades correspondientes al ingreso a la carrera especial de la PGN a través del proceso de selección (Arts. 191 y s.s.), siendo el Procurador General de la Nación o su delegado el funcionario competente para suscribir el acto administrativo contentivo de la convocatoria, según lo dispone expresamente el inciso 2° del artículo 196 de la norma citada.

Acorde con lo anterior, la demandada dio cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013, emitiendo la Resolución 40 del 20 de enero de 2015, por medio de la cual se convocó a concurso de méritos, tendiente a proveer los cargos de Procurador Judicial. 2.2.2. Del derecho a la estabilidad laboral forzada de las personas próximas a pensionarse (prepensionados) Frente a la estabilidad laboral reforzada el Consejo de Estado ha sostenido que: “La figura de la estabilidad laboral reforzada consiste en una protección constitucional del derecho fundamental al trabajo que implica restricciones superiores para variar las condiciones laborales o desvincular a las personas que por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, requieren un tratamiento a través de acciones afirmativas concretadas en prohibiciones para el empleador, ello tendiente a garantizar la igualdad material de un sujeto vulnerable en términos de permanencia del vínculo contractual de trabajo o de la relación legal y reglamentaria según sea el caso”.

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha definido el derecho a la estabilidad laboral reforzada como: “El derecho a la estabilidad laboral reforzada consiste en: “(i) el derecho a conservar el empleo; (ii) a no ser despedido en razón de la situación de vulnerabilidad; (iii) a permanecer en el empleo hasta que se requiera y siempre que no se configure una causal objetiva que conlleve la desvinculación del mismos…”.

En esa dirección debemos recordar entonces que, en el caso de los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como la de esta Colegiatura, han sostenido que gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, lo que implica que su retiro debe fundarse en una causa legal la cual debe señalarse en el acto administrativo, es decir el acto de desvinculación debe ser motivado.

Con todo, una de las causas legales es la provisión del cargo que ocupan por el nombramiento en período de prueba de la persona que superó el concurso de méritos y que se encuentra en la lista de elegibles, en este caso la estabilidad del funcionario en provisionalidad cede al mejor derecho que tiene la persona que ganó el concurso. Empero, dentro de los servidores que ocupan provisionalmente un cargo de carrera pueden encontrarse personas protegidas constitucionalmente por tener especial condición, como la de prepensionado o padre cabeza de familia.

Es decir, aunque los servidores nombrados en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa, pueden ser retirados para proveer el cargo con una persona que concursó y obtuvo el derecho a ser nombrado en periodo de prueba, sin perjuicio del derecho que tienen a un “trato preferencial” como medida de acción afirmativa, pero sin desconocer los derechos fundamentales del funcionario de carrera.

Una de las condiciones que otorga la protección de la estabilidad laboral es ostentar la calidad de prepensionado, figura aplicable a “aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez”.

En tal sentido, la sentencia SU-446 de 2011 estudia diferentes demandas de tutela presentadas por varios de los inscritos en uno de los concursos de la Fiscalía General de la Nación, estableció que la lista de elegibles conformada como resultado de un proceso de selección, durante su vigencia, podrá ser utilizada únicamente para proveer los cargos que fueron expresamente ofertadas en la convocatoria.

Sin embargo, en la mencionada sentencia la Corte Constitucional acepta que tanto el Legislador cuando regula uno de los regímenes de carrera especial, o la “entidad convocante”, pueden disponer la posibilidad de que la lista de elegibles sea utilizada para proveer cargos que no hayan sido objeto inicialmente ofertados en el concurso de méritos, siempre que estos sean de la misma naturaleza, perfil y denominación que los que fueron expresamente contemplados en la convocatoria.

Esta sentencia dispuso que tendría efectos inter comunis, toda vez que debía cobijar no solo a quienes interpusieron las tutelas, sino a todos aquellos que se encuentren en situaciones jurídicas análogas a las que dieron origen a este fallo, como una forma de proteger el derecho a la igualdad. Consecuente con lo anterior, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “10.1.

En razón de la naturaleza global de la planta de personal de la Fiscalía, tal como la definió el legislador, y el carácter provisional de la vinculación que ostentaban quienes hacen parte de este grupo de accionantes, la Sala considera que el Fiscal General gozaba de discrecionalidad para determinar los cargos que serían provistos por quienes superaron el concurso; por tanto, no se podía afirmar  la vulneración de los derechos a la igualdad y al debido proceso de estos servidores, al no haberse previsto por parte de la entidad, unos criterios para determinar qué cargos serían lo que expresamente se ocuparían con la lista de elegibles.

La única limitación que tenía la Fiscalía General de la Nación era reemplazar a estos provisionales con una persona que hubiere ganado el concurso y ocupado un lugar que le permitiera acceder a una de las plazas ofertadas. En este caso, los provisionales no podían alegar vulneración de derecho alguno al ser desvinculados de la entidad toda vez que lo fueron para ser reemplazados por una persona que ganó el concurso.

Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.

(…)  10.2. Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad.

En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos.

Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando”.

En suma, indicó que el retiro de los empleados provisionales procede siempre y cuando se motive. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que el empleado provisional debe conocer las razones por las cuales se le desvincula, para efectos de que ejerzan su derecho de contradicción. Así también, la sentencia SU-917 de 2010 respecto del retiro de los empleados vinculados en provisionalidad, señala: “En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha abordado en numerosas oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación de dichos actos.

Así lo ha señalado desde hace más de una década de manera uniforme y reiterada en los numerosos fallos en los que ha examinado esta problemática, a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de sentencias en la misma dirección, aunque con algunas variables respecto de las medidas de protección adoptadas. (…)   En síntesis, la Corte concluye que respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión. (…)   En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.”   De igual manera la sentencia T-373-2017, dispuso: “Si bien estas personas no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de un concurso de méritos, sí debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa, antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.

Ello en virtud de los mandatos contenidos en los incisos 2º y 3º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las madres cabeza de familia (art. 43 CP), los niños (art. 44 CP), las personas de la tercera edad (art. 46 CP) y las personas con discapacidad (art. 47 CP).

( ) (…) Sin embargo, esta Corte ha reconocido que dentro de las personas que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes están próximos a pensionarse y las personas en situación de discapacidad, a los que, si bien por esa sola circunstancia no se les otorga un derecho indefinido a permanecer en ese tipo de vinculación laboral, en virtud del derecho ostentado por las personas que acceden por concurso de méritos, sí surge una obligación jurídico constitucional (art. 13) de propiciarse un trato preferencial como medida de acción afirmativa.

Por lo anterior, antes de procederse al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, han de ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento.

“La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010”. En conclusión, siguiendo lo indicado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-446 de 2011, cuando con fundamento en el principio del mérito (art. 125 C.P.) surja en cabeza del nominador la obligación de nombrar de la lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección como los padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y prepensionados, en aplicación de medidas afirmativas dispuestas en la constitución (art. 13 numeral 3º), y en la materialización del principio de solidaridad social (art. 95 ibídem), se debe proceder con especial cuidado previendo dispositivos tendientes a no lesionar sus derechos y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento.”.

Emerge de tal reseña que ha sido y es del caso, que los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos.

En esta hipótesis, la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso. De acuerdo con esto, se deben prever medidas para no lesionar sus derechos, y en caso de no adoptarse, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, demostrando su especial condición. 2.3.

Hechos probados Fotocopia de la cédula de ciudadanía de Oscar Santander España de la que se desprende que nació el 5 de enero de 1956. Acta de nombramiento 725 de 12 de marzo de 2010 de Oscar Santander España como Procurador 364 Judicial II Penal de Bogotá, Código 3PJ, Grado EC. Acta de posesión 0390 de 5 de abril de 2010 del accionante como Procurador 364 Judicial II Penal de Bogotá, Código 3PJ, Grado EC.

Resolución 040 de 20 de enero de 2015, por medio de la cual el Procurador General de la Nación, en cumplimiento de la orden impartida por la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013 y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 7° del Decreto Ley 262 de 2000, reglamentó la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de los procuradores judiciales I (3PJ-EG) y II (3PJEC).

Resolución 357 de 11 de julio de 2016, a través de la cual el Procurador General de la Nación conformó en estricto orden de mérito la lista de elegibles dentro de la convocatoria 004-2015, que corresponde a los cargos de procuradores judiciales II (3PJ-EC), delegados para la restitución de tierras, la cual quedó integrada con 366 personas con el fin de proveer un total de 208 empleos.

Petición presentada el 29 de abril de 2015 por el demandante ante la Procuraduría General de la Nación “con el propósito de pedirle el favor que me reconozca el RETEN SOCIAL como protección que me asiste por cumplir con las normas legales que lo instituyen y que han tenido un amplio desarrollo jurisprudencial en el tópico de su aplicación extendida a todos los servidores públicos”.

Oficio SG 002245 de 21 de mayo de 2015 expedido por la secretaría general de la Procuraduría General de la Nación, por medio del cual le informa al actor que “(…) el análisis sobre reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada deberá ser realizado en cada caso concreto, según las circunstancias fáticas y jurídicas, al momento de la provisión de los cargos por méritos o al retiro de los servidores, conforme a las causales previstas en la Ley”.

Solicitud de 29 de junio de 2016, mediante la cual el accionante pide nuevamente a la Procuraduría General de la Nación el reconocimiento del retén social. Oficio 002674 de 25 de julio de 2016, por medio del cual la secretaría general de la Procuraduría General de la Nación señaló al actor que “su petición será remitida para que repose en el expediente de su hoja de vida y sea considerado su caso en particular, en el evento en que así se estime necesario de conformidad con las facultades constitucionales y legales”.

Oficio 4479 de 12 de agosto de 2016, en el que la Procuraduría General de la Nación informó a Oscar Santander España la terminación de su vinculación en provisionalidad, en razón a que mediante el Decreto 3827 de 8 de agosto de esa calenda, fue nombrado en el cargo que él desempeñaba a Flavio Alberto Rojas Corro. Decreto 3827 de 8 de agosto de 2016, mediante el cual el Procurador General de la Nación nombró en periodo de prueba a Flavio Alberto Rojas Corro en el cargo de Procurador Judicial II, código 3PJ, grado EC, en la Procuraduría 364 Judicial II Penal, con sede en Bogotá D.C. Acción de tutela de 5 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual amparo el derecho fundamental a la seguridad social del actor, y ordenó al ente de control que “ en termino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la providencia, lo vinculara en otro cargo igual, que no deba ser provisto por quienes hubieren superado el concurso de méritos o con otra persona que sea sujeto de especial protección, a quien se la haya garantizado su derecho a la estabilidad laboral, vinculación que en el evento de producirse debe permanecer hasta la fecha en que se le reconozca la pensión y se le incluya en nómina de pensionados”.

Decreto 5000 de 19 de octubre de 2016, por medio del cual el Procurador General de la Nación en cumplimiento de la decisión anterior, nombró a Oscar Santander España en el cargo de Procurador 24 Judicial II para el apoyo a las víctimas de Yopal, Código 3PJ, grado EC. El 16 de noviembre de 2016, esta Corporación revocó la acción de tutela, y le indicó al actor que contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para salvaguardar los derechos que pretendía le fueran amparados por la acción de tutela.

Historia clínica de Oscar Santander España expedida por la clínica Mederi y por la EPS Sanitas. Registro Único de Afiliados – RUAF (información pública de afiliaciones al Sistema de la Protección Social), en el que se observa que Colpensiones le reconoció a Oscar Santander España pensión de vejez por Resolución 155376 de 18 de junio de 2018. 2.3.

Caso concreto En este caso, se señaló que Oscar Santander España tenía la condición de prepensionado, pues nació el 5 de enero de 1956 y, a la fecha de su retiro le faltaban menos de tres años para cumplir la edad y adquirir el estatus pensional (5 de enero de 2018), pues ya tenía (1.338) semanas cotizadas; por lo que, “la Procuraduría General de la Nación le debía reconocer la figura jurídica de RETEN SOCIAL, como protección especial”.

El a quo negó las pretensiones de la demanda, al considerar que en vista de que al señor Santander España el único requisito que le faltaba para acceder a la pensión de vejez era el de la edad -ya que se había acreditado el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización-, no había lugar a considerársele persona beneficiaria del fuero de estabilidad laboral de pre pensionable.

Visto lo anterior, y según los medios de prueba allegados al proceso es válido afirmar que para la fecha de desvinculación laboral el accionante había cumplido el requisito de las semanas de cotización como lo afirmó el a quo, - y lo cual no fue desvirtuado por el demandante -, por cuanto de lo que se tiene certeza es que a la luz de la jurisprudencia se considera pre pensionable “el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez” Ahora bien, en el sub examine se tiene que para la fecha del retiro inicial de la Procuraduría General de la Nación (8 de agosto de 2016) el accionante contaba con 60 años, 7 meses y 3 días de edad, mientras que como se afirmó en la demanda y lo acogió el Tribunal había cumplido el requisito de las semanas de cotización (1.338).

Puestas, así las cosas, y aceptada la tesis argumentativa de que el accionante ostentaba la condición de persona próxima a pensionarse, procede esta Subsección a analizar si su desvinculación implicó la transgresión de los derechos superiores del demandante que lo ubicaran en situación de especial vulnerabilidad manifiesta; esto es, que fuera objeto de especial protección mediante la figural del retén social (forma de estabilidad laboral reforzada).

Por lo anterior, la jurisprudencia en tratándose de la provisión de un cargo en carrera, no prohíbe la desvinculación de empleados provisionales próximos a pensionarse o que se encuentren en situación de afectación en su salud, sino que dicha decisión deberá adoptarse en última instancia, es decir, que deberán ser las últimas en ser retiradas del servicio público, por lo que la administración deberá tener un margen de maniobra como la reubicación laboral.

Para el caso particular de la Procuraduría General de la Nación, el recurrente no tiene en consideración que la opción de la reubicación laboral estaba sometida a la disponibilidad de las plazas vacantes, que en el caso del concurso de méritos para proveer el cargo de Procurador Judicial no se dio, comoquiera que fueron ofertados todos los cargos sin distinción o excepción alguna.

En atención de ello, resulta oportuno traer a colación la contestación de la demanda, toda vez que se afirma que, en la planta de personal globalizada del ente de control disciplinario, existían para el momento del proceso concursal 427 cargos de Procurador Judicial II código 3PJ grado EC, cargos que fueron todos convocados, según se desprende del siguiente cuadro: Luego, y en vista que el señor Santander España se desempeñaba como Procurador 364 Judicial II Penal de Bogotá y, según se vio todos los 427 cargos de procurador judicial II fueron ofertados a concurso, por lo que la entidad demandada no tenía margen de reubicación quien se vio desplazado por quien apareció en la lista de elegibles y que a la postre terminó nombrado y posesionado.

Sin embargo, con el fin de asegurar su permanencia en el cargo de Procurador, el actor presentó una acción de tutela que fue resuelta por el Tribunal el 5 de septiembre de 2016. El Tribunal ordenó a la entidad accionada reubicarlo en un cargo similar. En cumplimiento de esta decisión, la Procuraduría General de la Nación, mediante el Decreto 5000 del 19 de octubre de 2016, lo nombró en un cargo similar en Yopal (Casanare).

No obstante, esta medida fue revocada por esta Colegiatura el 16 de diciembre de 2016, indicando en términos generales que contaba con el medio de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho para salvaguardar los derechos que pretendía proteger mediante la acción de tutela. Así las cosas, no es posible la aplicación para el caso del accionante de los postulados trazados en la sentencia T-326 de 2014, pues según este fallo la demandada debía obrar con criterios de razonabilidad y proporcionalidad garantizando tanto los derechos del elegible como del provisional próximo a pensionarse, pero en vista de que el ente de control demandado no disponía de otros cargos en la planta de personal para la reubicación del accionante, comoquiera que se reitera, fueron todos los cargos de Procurador Judicial I y II convocados a concurso, en virtud del mandato judicial consignado en sentencia C-101 de 2013, quedó acreditado que la entidad no tenía un margen de maniobra para reubicarlo, supuesto fáctico que no logró ser desvirtuado ni siquiera fue abordado por el apelante.

Pese ello, la entidad demandada lo reubicó como Procurador 24 Judicial II para apoyo a las víctimas de Yopal hasta por 6 meses. Destaca además la Sala, que la sentencia SU-446 de 2011 en ningún momento impide la desvinculación laboral de grupos poblacionales de especial protección –como pareciera entenderlo el accionante-, al consignar que no tienen un derecho indefinido a permanecer en el empleo de carrera al prevalecer el derecho de quien ganó el concurso, sino que lo que dispone es que dichas personas sean las últimas en ser retiradas de la entidad.

En consecuencia, la Sala advierte que, en las diferentes etapas del proceso y en el recurso vertical, no se observa que el actor haya llevado a cabo acciones tendientes a demostrar que fue uno de los primeros funcionarios en ser retirados de la entidad demandada. Además, tampoco acreditó que la accionada, al cumplir con las listas de elegibles, hubiera favorecido a otros servidores que ocupaban cargos de procuradores en provisionalidad, de manera que se le hubiera vulnerado su derecho a la igualdad.

En un caso que guarda simetría con el aquí abordado respecto de un ex procurador judicial II que pregona situación especial de protección, la Subsección ha dicho que: “De acuerdo con la prueba transcrita, a juicio de la Sala la entidad demandada era consciente de la condición de pre pensionado del señor Barrios Arrieta antes de la expedición del acto acusado, en el sentido de que no podía efectuar su desvinculación laboral de la entidad hasta tanto no se adoptaran las medidas afirmativas de protección siempre que resultaran posibles pero que, en el sub judice, desafortunadamente carecía de dicho margen de maniobra dado que fueron más los aspirantes que quedaron en la lista de elegibles frente a los cargos ofertados, en este caso el de Procurador Judicial II desempeñado por el actor.

Así las cosas, a esta altura de la disertación se considera que el demandante no acreditó en el expediente que su desvinculación laboral hubiera sido de las primeras decisiones adoptadas por la demandada, como para acreditar que en efecto no cumplió el imperativo de garantizar medidas afirmativas en su favor, sino que el apelante se centró en hacer prevalecer a toda costa la condición de pre pensionado que en su sentir lo hacía inamovible -por el carácter transitorio del cargo desempeñado asunto que ya se analizó-, lo cual es un desacierto.

(…)” Bien es sabido que la carga probatoria le corresponde en este caso a quien pretende la nulidad del acto administrativo acusado, que en el expediente no obra con la cual el actor hubiera hecho un esfuerzo en hacerle ver al juez contencioso que en su caso particular, la entidad no procuró reconocerle su condición de pre pensionado, pues a lo largo de la controversia se limitó a fundamentar su pedimento con base en aportes jurisprudenciales sobre la pregonada estabilidad laboral reforzada, pero lo cierto es que no acreditó un margen de maniobra distinto que en su caso debió y estaba en la posibilidad de darle la entidad.”(negritas del texto original subrayas fuera de texto) Así también, el actor no aportó prueba sobre los perjuicios por la carencia de alternativa económica, ya que al ser abogado de profesión estaba en condiciones de ejercerla de manera liberal para poder seguir cotizando hasta el tiempo que le faltaba para acceder a su pensión, pues no se acreditó tampoco en los términos de la sentencia T-460 de 2017 la vulneración de los derechos fundamentales del señor Santander España tras su retiro de la entidad; dado que, como viene dicho, fue nombrado en cumplimiento del amparo de tutela como Procurador 24 Judicial II para el apoyo de las víctimas de Yopal.

Frente al tema ha manifestado la Subsección A que: “Como se observa, las reglas jurisprudenciales definidas son: (i) La condición de pre pensionado la tienen los funcionarios que les falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos a la pensión. (ii) Esta condición también se predica del servidor de libre nombramiento y remoción, pero no excluye el ejercicio de la facultad discrecional del nominador porque la decisión de retiro debe consultar, en cada caso concreto, la afectación de los derechos fundamentales del funcionario y;

(iii) la protección de estabilidad laboral de prepensionado no se aplica para quien tiene cumplidos los requisitos para adquirir la pensión. Por su parte, la Corte Constitucional, bajo similares parámetros ha protegido los derechos de estas personas cuando su desvinculación suponga una afectación de su mínimo vital derivada del hecho de que su salario y eventual pensión son la fuente de su sustento económico.

En efecto, la mera condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro de un trabajador sino que es necesario evidenciar en el caso concreto que la desvinculación está poniendo en riesgo los derechos fundamentales del accionante, donde la edad del mismo es un indicador de la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral que debe apreciarse junto con el hecho de que el salario sea la única fuente de ingresos de este o, en todo caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una vida en condiciones dignas ante la ausencia del primero”.

(destacado fuera de texto) Decantado lo anterior, para la Subsección es importante traer a colación la sentencia SU-003 de 2018 de la Corte Constitucional de la cual se extraen los siguientes apartes: “(…) 59. Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.

En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez.

(…)”. Como se vio, en el sub judice Oscar Santander España afirmó en su demanda que al momento de su desvinculación laboral, había cumplido el número de semanas exigidas para el derecho a la pensión de vejez faltándole apenas el requisito de los 62 años de edad, supuesto que encaja en el analizado en la sentencia SU-003 de 2018 providencia según la cual, cuando el requisito faltante para acceder al derecho pensional es el de la edad, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de pensionable, pues el requisito faltante de la edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente por lo que en este caso no se frustra el acceso a la pensión de vejez.

En conclusión, y como quiera que quedó acreditado que (i) al actor le faltaban 18 meses y 6 días para adquirir el derecho a la pensión; (ii) cotizó 1.338 semanas que superan las 1.300 exigidas en el régimen de pensiones; (ii) desempeñaba una profesión liberal como es la Abogacía; (iii) se desempeñó en un alto cargo en la entidad enjuiciada; y (iv) Colpensiones a través de la Resolución 155376 de 18 de junio de 2018 le reconoció pensión de vejez.

Luego, no hay lugar a acceder a las súplicas de la demanda; y en tal sentido, se confirma la sentencia objeto de apelación. Condena en costas El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala). A su vez, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.

En el caso concreto, revisado el actuar de las partes a lo largo del proceso no se evidencia temeridad o mala fe, conforme con lo anterior, no se condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte accionante; por ende, confirma la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 3 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) JORGE PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.