CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2020-04063-01 (3914-2023)1 Demandante: María Gladys Fernández Guerra Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones2 Asunto: Requisitos para decretar pruebas – Niega Auto resuelve apelación __________________________________________________________________ Asunto Decide el despacho los recursos de apelación interpuestos por María Gladys Fernández Guerra y el Ministerio Público contra el auto dictado en la audiencia inicial celebrada el 5 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se negó el decreto de una prueba testimonial.

I. Antecedentes 1.1. La demanda María Gladys Fernández Guerra solicitó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se anularan las Resoluciones SUB 8865 del 6 de abril de 2020, SUB 208825 del 30 de septiembre de 2020 y el acto ficto originado del silencio administrativo frente al recurso de apelación interpuesto el 19 de junio de 2020, por medio de los cuales Colpensiones negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de Juan de Dios Velásquez Restrepo.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes desde el 15 de julio de 2022 «con arreglo al principio condición más beneficiosa y favorabilidad por tener más de 300 semanas al 1 de abril de 1994 -sumando tiempos públicos y privados con los respectivos ajustes de ley año por año», los intereses moratorios, el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, costas del proceso y agencias en derecho. 1 Expediente electrónico 2 En adelante Colpensiones 2 Radicado: 05001-23-33-000-2020-04063-01 (3914-2023) Demandante: María Gladys Fernández Guerra 1.2.

La solicitud probatoria debatida María Gladys Fernández Guerra solicitó la práctica de pruebas testimoniales, bajo los siguientes argumentos: «[…] con miras a demostrar la convivencia y permanencia en el tiempo de la relación afectiva entre la señora MARIA GLADYS FERNANDEZ GUERRA y el señor JUAN DE DIOS VELASQUEZ RESTREPO solicito respetuosamente sean llamado los siguientes testigos: Beatriz Elena Soto Correa, C.C. 32495.196, Correo: gladysfergue@hotmail.com Martha Cecilia Restrepo Salazar, C.C. 32.512.160, Correo electrónico: elena5759@yahoo.com Margarita González de rueda, Cc 21758426, Cel. 3113862208 Correo: gonzalezlili29@gmail.com [sic]». 1.3.

La providencia impugnada En audiencia inicial celebrada el 5 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo de Antioquia dispuso negar la prueba testimonial solicitada por la demandante en los siguientes términos: «No se decretan los testimonios solicitados por no reunir los requisitos del art. 212 del CGP respecto al domicilio, residencia o lugar donde puede ser citado el testigo.» 1.4.

El recurso de apelación 1.4.1 Parte demandante La demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación con el fin de que se revocara el auto antes referenciado y, en su lugar, se decretaran la prueba testimonial que le fue negada. En la sustentación del recurso consideró que se incurrió en un exceso ritual manifiesto, pues a través de los testigos se pretende probar la convivencia entre la demandante y el causante, como cuestión de fondo para dirimir la litis.

Adujo que los testimonios cumplen con los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad así: la conducencia, porque es una prueba permitida por ley; la pertinencia, ya que sirve para demostrar uno o varios hechos de la demanda y la utilidad, toda vez que con las mencionadas pruebas el fallador de primera y segunda instancia puede dirimir la litis. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2020-04063-01 (3914-2023) Demandante: María Gladys Fernández Guerra Por consiguiente, manifestó que «[…] Se sacrifican derechos sociales sustanciales de cara a un procedimentalismo riguroso de cara a derechos fundamentales o sustanciales que depreca María Gladys Fernández Guerra, por el hecho de no aportar el domicilio de los testigos, aun cuando fueron indicados los correos electrónicos de aquellos». 1.4.2 Ministerio Público El Ministerio Público presentó coadyuvancia al recurso de reposición y en subsidio el de apelación interpuesto por la demandante, con fundamento en lo siguiente: 1.

El requisito relacionado con la indicación del domicilio residencia o lugar donde puede ser citado los testigos es un requisito meramente formal porque su no cumplimiento no tiene incidencia en el derecho de defensa y contradicción de las partes intervinientes en el proceso, tal como si lo es omitir el nombre del testigo y la enunciación concreta de los hechos objetos de prueba.

En consecuencia, «al tratarse de un requisito meramente formal puede ser perfectamente renovado por el juez de conocimiento de la causa». 2. Si bien el pedimento de la prueba no se hizo con el cumplimiento del requisito que exige el CGP, no por esta sola circunstancia debe negarse el decreto y práctica de la misma, debido a que una interpretación en tal sentido contradice el mandato constitucional contenido en los artículos 228 y 229 de la carta, acorde con los cuales el derecho sustancial debe prevalecer sobre los aspectos puramente adjetivos, y además debe siempre garantizarse el acceso a la administración de justicia. 3.

Además de lo anterior no puede perderse de vista el trámite para citar a los testigos que se encuentra previsto en el artículo 217 del CGP que indica que en primera instancia corresponde a la parte que solicitó el testimonio «procurar la comparecencia del testigo», y a reglón seguido señala que «Cuando la declaración de los testigos se decrete de oficio o la parte que solicitó la prueba lo requiera, el secretario los citará por cualquier medio de comunicación expedito e idóneo, dejando constancia de ello en el expediente». 4.

De igual manera debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo expuesto en el inciso 2º numeral 11 del artículo 78 del CGP son deberes de la parte y sus apoderados «Citar a los testigos cuya declaración haya sido decretada a instancia suya, por cualquier medio eficaz, y allegar al expediente la prueba de la citación». 5. La carga procesal de hacer comparecer al juicio a las personas que invocan la calidad de testigo es de la parte que solicita la prueba, en este caso, de la 4 Radicado: 05001-23-33-000-2020-04063-01 (3914-2023) Demandante: María Gladys Fernández Guerra parte demandante y solo por su solicitud procede la citación que no necesariamente se realiza en la dirección informada en la demanda, sino que puede realizarse, como lo señala la norma, por cualquier medio de comunicación expedito e idóneo y para este caso en la demanda se indicó una dirección de correo electrónico en la cual se puede realizar dicha citación. 1.5 Trámite del recurso El Tribunal Administrativo de Antioquia, en la misma audiencia inicial del 5 de junio de 2023, resolvió no reponer la decisión y concedió en efecto devolutivo el recurso de apelación presentado por la parte actora y el Ministerio Público, en virtud de lo establecido en el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021.

Para tal efecto, expuso que (i) no se cumple uno de los requisitos que expresamente trae el artículo 212 del CGP que es indicar residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, lo cual no haya lugar a mayor interpretación, (ii) quien solicitaba la prueba tenía la carga de establecer los requisitos señalados en la norma, (iii) si bien con la Ley 2080, el Decreto 806 y más recientemente la Ley 2213, hubo modificaciones en cuanto a la virtualidad, estas nuevas legislaciones en ningún momento hicieron una modificación expresa de lo dispuesto en el CGP;

(iv) aun cuando existen decisiones insulares de algunos despachos del Consejo de Estado como lo puso de precedente el Ministerio Público, no se tratan de decisiones de unificación que constituya un precedente obligatorio. 2 Consideraciones 2.1 Competencia Corresponde al despacho decidir los recursos de apelación interpuestos por María Gladys Fernández Guerra y el Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en los artículos 125 y 243 del CPACA. 2.2 Problema jurídico El despacho deberá establecer si ¿la prueba testimonial denegada cumple con los requisitos previstos por la ley para su decreto y práctica? 5 Radicado: 05001-23-33-000-2020-04063-01 (3914-2023) Demandante: María Gladys Fernández Guerra 2.3.

Marco normativo 2.3.1. Régimen probatorio en materia contencioso-administrativa El legislador puso al alcance de las partes diferentes medios de prueba, los cuales, en el marco del artículo 165 del CGP, aplicable por remisión expresa de los artículos 211 y 306 del CPACA, libremente pueden ser escogidos por las partes, en atención de la utilidad que tengan para la formación del convencimiento del juez.

Al respecto, se observa que el artículo 164 del CGP advierte sobre la necesidad de que todas las decisiones judiciales sean tomadas con base en el material probatorio recaudado. Esta disposición establece: «Artículo 164. Necesidad de la prueba. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.

Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho». Ahora bien, comoquiera que la finalidad de la prueba en un proceso judicial es llevar al juez a la certeza de los hechos que se ponen de presente en la demanda o en su contestación para soportar las pretensiones o las excepciones de la defensa, el legislador ha previsto unos medios de prueba que pueden ser decretados por aquel para efectos de llegar a ese convencimiento y con ello resolver los asuntos que le son puestos a su conocimiento.

Para tal efecto, el artículo 165 del CGP ha previsto los medios de prueba de que se puede hacer uso en el marco de un proceso judicial así: «Artículo 165. Medios de prueba. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales». Así las cosas, el despacho reitera que en el proceso contencioso-administrativo las partes procesales tienen a su alcance diferentes medios de prueba de los que pueden hacer uso para validar los hechos, pretensiones y excepciones que se proponen dentro de este; sin embargo, ha de advertirse que no todas las pruebas que se presenten en el proceso judicial deben obligatoriamente ser decretadas por el juez, pues él como máximo director del proceso y con base en lo dispuesto en el artículo 168 del CGP podrá rechazarlas si encuentra que no cumplen a cabalidad 6 Radicado: 05001-23-33-000-2020-04063-01 (3914-2023) Demandante: María Gladys Fernández Guerra con los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad que se han establecido por el ordenamiento jurídico como obligatorios para efecto de que las pruebas sean tenidas como tales.

La norma en comento prevé: «Artículo 168. Rechazo de plano. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles». En relación con los criterios indicados, esta Corporación ha sostenido lo siguiente: «Conducencia: se refiere a aquellos medios aptos o idóneos para probar o establecer determinada circunstancia fáctica.

Un ejemplo ilustrará mejor el asunto: el registro civil es una prueba conducente para probar el parentesco. Pertinencia: Según esta característica la prueba debe estar referida al objeto del proceso y versar sobre los hechos que conciernan al debate, es decir, debe tener conexión directa con el problema jurídico a resolver. Oportunidad.

El juez no podrá tener en cuenta las pruebas solicitadas y aportadas por fuera de las oportunidades legales. Utilidad: atañe al aporte o contribución que determinado medio de convicción pueda aportar al proceso y, por ende, a la resolución del litigio. Por ello, la doctrina ha entendido que con esta característica se alude “al poder enriquecedor del convencimiento del juez que determinada prueba conlleva Licitud.

Para valorar una prueba, ésta no debe contravenir derechos fundamentales constitucionales, de lo contrario será nula de pleno derecho»3. De lo expuesto anteriormente, se tiene que las pruebas en el proceso contencioso - administrativo i) no son supletorias ni alternativas, sino que pueden ser escogidas libremente por las partes de conformidad con la vocación de utilidad que tengan para la formación del convencimiento del juez y ii) la respectiva decisión judicial que ponga fin al litigio debe fundarse tan solo en aquellas pruebas conducentes, pertinentes y útiles que se hayan allegado al proceso en forma lícita y oportuna. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de 7 de marzo de 2019, C.P. Alberto Yepes Barreiro, número de radicación 11001-03-28-000-2018-00100-00 (acumulado 2018-00096-00 y 2018-00088-00). 7 Radicado: 05001-23-33-000-2020-04063-01 (3914-2023) Demandante: María Gladys Fernández Guerra 2.3.2.

La prueba testimonial El artículo 211 del CPACA indica que «en los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil», ante esa remisión el artículo 212 del Código General del Proceso4 establece que «cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba».

Resaltado del despacho. 2.3.3. Análisis del caso concreto La parte demandante y el Ministerio Público en la apelación solicitaron revocar el auto que negó el decreto de los testimonios solicitados en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Por consiguiente, se analizará si las pruebas aludidas reúnen los requisitos del artículo 168 del CGP para su procedencia. El artículo 212 del CGP indicó como requisitos para solicitar el decreto de un testimonio que la petición deberá expresar «[…]el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba […]».

Reunidos estos requisitos, más los previstos en el 168 ibidem sobre pertinencia, conducencia y utilidad, debe el juez ordenar su decreto y práctica de conformidad con señalado en el artículo 213 ibidem. Las exigencias referidas garantizan el derecho de contradicción y de defensa de los sujetos procesales, toda vez que les permite conocer las personas llamadas a testificar y los aspectos sobre los cuales versará la declaración. 2.3.4.

La prueba testimonial pedida por la parte demandante María Gladys Fernández Guerra en la demanda solicitó la práctica de los testimonios de Beatriz Elena Soto Correa, Martha Cecilia Restrepo Salazar y Margarita González de Rueda «[…] con miras a demostrar la convivencia y permanencia en el tiempo de la relación afectiva entre la señora MARIA GLADYS FERNANDEZ GUERRA y el señor JUAN DE DIOS VELASQUEZ RESTREPO».

En audiencia inicial celebrada el 5 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo de Antioquia dispuso negar la prueba testimonial solicitada, por no reunir los requisitos 4 En adelante CGP 8 Radicado: 05001-23-33-000-2020-04063-01 (3914-2023) Demandante: María Gladys Fernández Guerra del artículo 212 del CGP respecto al domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos.

Pues bien, los hechos que sustentan las pretensiones de la demanda se fundamentan en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de su cónyuge (Juan de Dios Velásquez Restrepo). Bajo estos supuestos, para el despacho es evidente que el objeto de la prueba testimonial solicitada por la demandante es justamente probar la convivencia con el causante hasta su muerte.

Así las cosas, la solicitud probatoria cumple con el requisito para el decreto de una prueba testimonial, por cuanto enunció desde el escrito de la demanda los hechos objeto del testimonio, lo que permite al juez establecer su utilidad, pertinencia y conducencia, al mismo tiempo que garantiza a la contraparte su derecho de contradicción al momento de su práctica.

Ahora bien, aun cuando el artículo 212 del CGP dispuso que deberá expresarse el nombre, domicilio, residencial o lugar donde pueden ser citados los testigos, lo cierto es que la finalidad es que la demandante aportó los correos electrónicos y número telefónicos de los testigos, cumpliendo con la finalidad de que estos puedan ser citados por otros medios.

Inclusive, se destaca que en auto del 13 de julio de 20105, la Sala Plena del Consejo de Estado indicó que la falta de dirección para citar a quienes se quiere interrogar como testigos no autoriza por sí la negativa de la solicitud de su comparecencia, pues «corresponde privilegiar la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustancial y aplicar la interpretación más favorable de las normas.

Por ello, antes de negar la prueba nada impide averiguar sobre el posible lugar de la citación de los testigos». En mérito de lo expuesto, este despacho

RESUELVE

Primero. Revocar el auto interlocutorio proferido en audiencia inicial el 5 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual negó el decreto de una prueba testimonial solicitada por la demandante, para que en su lugar se proceda a su recepción, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 5 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 13 de julio de 2010. Rad.: 2010 – 00183. Consejero Ponente: Mauricio Torres Cuervo. 9 Radicado: 05001-23-33-000-2020-04063-01 (3914-2023) Demandante: María Gladys Fernández Guerra Segundo. Una vez en firme este auto, por secretaría devolver el expediente al tribunal de origen, para lo pertinente.

Tercero. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Consejero de Estado (e) Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

PAZC