CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: HÉCTOR DÍAZ MORENO Bogotá D. C., siete (7) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 855001-23-33-000-2015-00009-02 (2887 – 2019) Demandante: RAFAEL NEVARDO SÁNCHEZ GÓMEZ Demandada: NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Tema: PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS Corresponde a la Sala de Conjueces decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 05 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Casanare, Sala de Conjueces, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y decidió (i) declarar infundadas y no procedentes las excepciones propuestas por la entidad demandada, (ii) declarar la nulidad de los Actos administrativos, comunicación DESTJ14-80 de fecha 27 de enero de 2014 y la resolución 3376 del 22 de mayo de 2014, proferidos por la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva Seccional de la Administración Judicial de Tunja Boyacá, mediante las cuales se resolvió negar la solicitud de reliquidación de prestaciones sociales y demás emolumentos con base en el 100% del salario básico mensual y reconocimiento y pago adicional de un 30% a título de prima especial al ciudadano RAFAEL NEVARDO SÁNCHEZ GÓMEZ en su calidad de Juez de la Republica I.- ANTECEDENTES 1.
PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la parte actora, por intermedio de apoderado, solicita: Se decrete la nulidad del acto administrativo Resolución No. DESTJ14-80, de fecha 27 de enero de 2014, por medio del cual se da respuesta a la petición radicada el 06 de diciembre de 2013. Se decrete la nulidad de la resolución No. 3376 del 22 de mayo de 2014, por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación, la cual fue notificada el 14 de julio de 2014.
Se inapliquen por inconstitucionales el artículo 6 del Decreto 658 de 2008, y el artículo el artículo 8 de los 723 de 2009, 1388 de 2010, 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, y 194 de 2014, y los que se expidan durante el término de duración del proceso judicial en donde se establezca que el 30% del salario constituye la prima especial establecida en el artículo 14 de la ley 4 de 1992.
Se reliquide y pague las prestaciones sociales, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación anual por servicios prestados, cesantías, cotización a seguridad social, y demás prestaciones y pagos, actuales y futuros, teniendo como soporte el 100% de la remuneración básica mensual como juez, del doctor RAFAEL NEVARDO SANCHEZ GOMEZ desde el mes de febrero de 2009 y hasta la fecha en que quede en firme la conciliación o el fallo que ordene su pago.
Se reconozca y pague durante todo el tiempo en que mi mandante ha ocupado el cargo de Juez, y se continúe pagando mientras ostente este cargo, la prima especial sin carácter salarial equivalente al 30% de la remuneración básica mensual, desde el año 2009, agregándola al salario al salario establecido por el gobierno en forma mensual, y no restándola del salario como ha venido ocurriendo hasta ahora.
Que se ordene el reajuste de las condenas económicas en los términos del artículo 187 de la ley 1437 de 2011 o de la norma que consagre dicho ajuste. Que se condene en costas al demandado de acuerdo al artículo 188 de la ley 1437 de 2011. 2.
HECHOS Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: Como fundamento fáctico, señala el demandante, que labora en la Rama Judicial de la Nación, desde el 01 de febrero de 2009, inicialmente como Juez Promiscuo Municipal de Chameza y al momento de la de demanda como Juez tercero Penal del circuito de Yopal; periodo en el cual se le viene cancelando las prestaciones sociales con el 70% del salario devengado, descontando el 30 % del sueldo básico mensual, para tenerlo como prima especial sin carácter salarial; que la prima especial establecida en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, no ha sido cancelada al demandante, ya que a su juicio, el gobierno sin justificación alguna, en lugar de incrementar o adicionar el valor de la remuneración mensual, con la prima especial sin carácter salarial, le resta el 30% del salario, y lo convierte en prima especial.
El accionante RAFAEL NEVARDO SÁNCHEZ GÓMEZ, presentó reclamación administrativa ante el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial -Tunja, con el fin de que se reliquide y pague las prestaciones sociales, teniendo como soporte el 100% de la remuneración básica mensual como juez; así como pidió el reconocimiento y cancelación de la prima especial sin carácter salarial equivalente al 30% de la remuneración mensual, desde el mismo momento que ostenta el cargo de Juez, agregándola al salario devengado y no restándola al mismo.
Petición que fue negada mediante Acto Administrativo DESTJ14-80 de fecha 27 de enero de 2014. Contra la anterior decisión se interpuso Recurso de Apelación dentro del término legal, el cual fue resuelto mediante la Resolución 3376 del 22 de mayo de 2014, confirmando lo dispuesto en el precedente acto administrativo, el cual fue notificado de manera personal el 14 de julio de 2014 (fl.50) El 17 de octubre de 2014 se radicó solicitud de conciliación extrajudicial, llevándose a cabo la audiencia el 25 de noviembre de 2014, ante la Procuraduría 72 Judicial I para Asuntos Administrativos de Yopal, la cual se declaró fallida por inasistencia de la Rama Judicial, quedando agotado el requisito de procedibilidad conforme lo determina el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 en concordancia con lo establecido en el artículo 37 de la ley 640 de 2001.
La respectiva certificación fue expedida el 1 de diciembre de 2014. Superado el requisito de procedibilidad contemplado en el artículo 13 de la ley 1285 de 2009, de conciliación prejudicial, el demandante RAFAEL NEVARDO SÁNCHEZ GÓMEZ, obrando por medio de apoderado judicial, radicó demanda el día 19 de enero de 2015 (fl. 3-15), en contra de la NACIÓN, RAMA JUDICIAL, en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, consagrado en el artículo 138 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Argumenta el demandante que con los actos administrativos demandados la RAMA JUDICIAL ha vulnerado las siguientes normas: artículos 1, 2, 4, 13, 25, 53, 150 numeral 19 y 209 de la Constitución Política; artículos 2, 4, 10 y 14 de la ley 4 de 1992, numeral 7 del artículo 152 de la ley 270 de 1996.
Señala el accionante respecto a los actos administrativos demandados, que sobre los mismos se configuran las causales de nulidad consagradas en el artículo 137 de la ley 1437 de 2011 con remisión al artículo 138 ibidem, por infracción de las normas en que deberían fundarse, falsa motivación y desviación de poder. Considera la parte Actora, que la Rama judicial con su actuar y específicamente con la expedición de los Actos Administrativos cuya Nulidad se solicita, vulnera principios y valores fundamentales de rango constitucional, tales como el trabajo en condiciones dignas, la efectividad de los principios, derechos y deberes, servicios a la comunidad, garantías y derechos laborales de los empleados públicos, entre otros.
Igualmente agrega el demandante que, el ejecutivo al expedir Decretos Reglamentarios debe observar el contexto general de la ley, evitando extralimitación de funciones y actuar siempre bajo los postulados del buen servicio. Consignas apartes de la Sentencia T - 406 de 1992. Fundamenta sus pretensiones así mismo, en la vulneración del artículo 14 de la ley 4 de 1992 que establece una prima especial sin carácter salarial, entre el 30% y el 60% del salario básico, así como el literal a del artículo 2 de esta misma en tanto consagra que en ningún caso debe desmejorarse los salarios y prestaciones sociales de los servidores del Estado.
Alude el demandante que al expedir los actos administrativos censurados, se concreta vulneración a la norma legal, pues se desmejora la remuneración y prestaciones sociales de SANCHEZ GOMEZ, al tomar el 30% de su salario como prima especial, cuando lo real es que ese porcentaje corresponde a la remuneración mensual aprobada por el Gobierno Nacional.
Aduce que este último, no tiene facultades o competencia para extraer el 30% del salario a percibir y convertirlo en una prima especial, quebrantando de paso, lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 152 de la ley 270 de 1996, referente al derecho que tienen los funcionarios o empleados de la Rama Judicial a recibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía, la que no puede ser objeto de disminución. Señala igualmente el actor, que la motivación de los Actos Administrativos que resuelven Derecho de Petición y Recurso de Apelación - DESTJ14-80 y Resolución 3376 del 22-5-14 - es falsa, toda vez que se fundamentan en el hecho de que la prima especial no tiene carácter salarial, situación que no fue objeto de reclamación; considera que lo que se discute o la autorización del Congreso al Ejecutivo para la creación de una prima especial equivalente al 30% del salario básico mensual de la Altas Cortes, de los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, de los Jueces de la República, entre otros funcionarios.
Específicamente, lo que se controvierte es el hecho que del salario el 30% constituye la plurimencionada prima. Citas apartes de las Sentencias del Consejo de Estado proferidas en los años 2009 y 2014, dentro de radicados No 11001 03-25-000-2007-00098-00 y 11001-03-25-000-2007-00087-00 respectivamente. Refiere además el desconocimiento de otras sentencias proferidas por esa misma Corporación, que a su juicio establecen que la prima especial sin carácter salarial establecida en el artículo 14 de la ley 4 de 1992, corresponde a un incremento a la remuneración de los empleados del Estado y que cualquier regulación contraria, es ilegal e inconstitucional.
Culmina sus fundamentos, indicando el petente que, se presenta desviación de poder por parte del Gobierno y de la Rama Judicial, pues en lugar de incrementar el salario de los empleados, según prima especial creada por la ley 4 de 1992 en monto no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, lo que hicieron fue convertir parte del salario en la prima especial, situación que a su juicio persiste.
4. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA 4.1. La demanda fue presentada por el actor por intermedio de apoderado, el 19 de enero de 2015, correspondiéndole su reparto a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Casanare, quienes se declararon impedidos para conocer del presente asunto con fundamento en el numeral 1 del artículo 141 del CGP aplicable por remisión del artículo 130 del CPACA, al tener interés en la actuación procesal, ordenando la remisión de la actuación al Consejo de Estado. 4.2.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en pronunciamiento del 12 de marzo de 2015, deciden el impedimento formulado por el Tribunal Administrativo de Casanare, aceptándolo y ordenando realizar sorteo de Conjueces. 4.3. El 28 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo de Casanare realizó el sorteo de Conjueces, como consta en proveído obrante a folio 88 del expediente. 4.4.
Acorde con tal elección el Conjuez Ponente, en decisión del 11 de agosto de 2015, admite la demanda. Se ordenaron las notificaciones de ley y se reconoció personería al apoderado del demandante.
5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la entidad accionada contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de la totalidad de las pretensiones. La Entidad demandada manifiesta oponerse en forma rotunda a todas las pretensiones, declaraciones y condenas, arguyendo que el Congreso de Colombia en uso de sus facultades expidió la ley 4 de 1992 facultando al Gobierno Nacional fijar régimen salarial y prestacional, entre otros, a los empleados de la Rama Judicial, dentro del marco de unos objetivos y criterios, como el respeto a los derechos adquiridos, sujeción a la política macroeconómica y fiscal, racionalización de recursos públicos, jerarquía, entre otros.
Luego de precisar que, de conformidad con la norma antes mencionada, la facultad para establecer remuneraciones a favor de los servidores públicos radica únicamente en el Gobierno Nacional, indica que el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 fue modificado por la ley únicamente para efecto de liquidación de pensión de jubilación. Agrega que el Gobierno Nacional en uso de sus facultades, y en desarrollo de la Ley 4 de 1992, expide anualmente Decretos sobre régimen salarial y prestacional, entre otros, de los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, los que se expiden de manera diferente y con consecuencias jurídicas distintas, por lo que el régimen salarial y prestacional de estas dos Entidades resulta incompatible entre sí. Aduce la parte demandada, que efectivamente en desarrollo de la norma plurimencionada, se profirió el Decreto 57 de 1993, estableciendo un nuevo régimen salarial y prestacional y consignando en su artículo 6, que "En cumplimiento de lo dispuesto en al artículo 14 de la Ley 4a de 1992, se considerará como Prima, sin carácter salarial, el treinta por ciento (30%) del salario básico mensual de los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, de los Jueces de la República, de los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar.";
Adiciona, que igual expresión se ha consignado en posteriores Decretos que lo han sustituido, proferidos por el Gobierno Nacional. Concluye, que entonces, por mandato expreso de la Ley 4 de 1992, la prima especial no tiene carácter salarial y por tanto dicho porcentaje no constituye salario para efecto de liquidación y pago de prima de servicios, navidad, vacaciones, auxilio de cesantías y bonificación por servicios prestados.
Consigna, que en esas condiciones, lo establecido en la norma, no contradice mandatos constitucionales ni legales, pues la misma Constitución faculta al legislador para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, y de contera, le otorga la libertad de decidir que determinadas prestaciones sociales se liquiden sin consideración al monto total del salario devengado.
Refiere que la Corte Constitucional, a través de Sentencia C - 279 de 1996, sentó la libertad que tiene el legislador para establecer que constituye o no salario y el concepto del mismo y que el considerar que las primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona derechos de los trabajadores; refiere que, en esta misma Sentencia, se declaró "exequible" la frase: "sin carácter salarial" del artículo 14 de la ley 4 de 1992.
En ese mismo sentido, indica que la declaratoria de Nulidad que hizo el Consejo de Estado por Sentencia del 14 de febrero de 2012, respecto del artículo 7 del decreto 38 de 1999, aplica únicamente para funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y no a los de la Rama Judicial, a quienes se les es aplicable en materia salarial y prestacional, el Decreto 57 de 1993 y las demás normas que lo han sustituido, las que gozan de presunción de legalidad y son de obligatorio cumplimiento.
En cuanto a los fallos del Consejo de Estado, proferidos con ocasión de Demanda de Nulidad Simple y Nulidad y Restablecimiento del Derecho, dice el actor, que dichos pronunciamientos se han realizado respecto de funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, advirtiendo que el régimen salarial y prestacional expedido anualmente para estos últimos, no es aplicable a los empleados y funcionarios de la Rama Judicial, ya que para ellos, el gobierno también anualmente expide los Decretos correspondientes.
Agrega, que los fallos mencionados, se basan principalmente en la falencia de la norma o ley 4 de 1992, de no establecer que dicha prima especial le era aplicable a los fiscales, con excepción de aquellos vinculados al Tribunal Superior Militar. Estima por último la Entidad accionada, que la prima especial a la que tienen derecho los Jueces y demás funcionarios, según Ley 4 de 1992 y demás Decretos Reglamentarios, NO tiene carácter salarial; afirma que los Decretos 389 de 2006, 618 de 2007, 658 de 2008, 723 de 2009,1388 de 2010,1039 de 2011 y 874 de 2012 gozaron en su momento de presunción de legalidad y que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial como autoridad administrativa no tiene la facultad interpretativa de la ley, ni puede inaplicarla en cuanto esté vigente, facultad que sí es otorgada a los Jueces; concluye que dicha Dirección ha actuado de conformidad con la Ley 4 de 1992, le ha dado una correcta aplicación y además, que nos es posible efectuar reliquidaciones y pago de las diferencias surgidas entre esta última norma mencionada y los Decretos que anualmente reglamentan salarios y prestaciones, pues el Gobierno Nacional tiene la potestad de determinar que el 30% de la remuneración mensual sea considerada prima especial sin carácter salarial.
Propone como excepción el COBRO DE LO NO DEBIDO por cuanto ha pagado los salarios y prestaciones sociales al Accionante, de conformidad con lo estipulado en la norma y LA INNOMINADA que se pruebe.
6. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Casanare – Sala de Conjueces, mediante sentencia proferida el 05 de febrero de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y decidió: (i) declarar infundadas y no procedentes las excepciones propuestas por la entidad demandada, (ii) declarar la nulidad de los Actos administrativos, comunicación DESTJ14-80 de fecha 27 de enero de 2014 y la resolución 3376 del 22 de mayo de 2014, proferidos por la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva Seccional de la Administración Judicial de Tunja Boyacá, mediante las cuales se resolvió negar la solicitud de reliquidación de prestaciones sociales y demás emolumentos con base en el 100% del salario básico mensual y reconocimiento y pago adicional de un 30% a título de prima especial al ciudadano RAFAEL NEVARDO SANCHEZ GOMEZ en su calidad de Juez de la Republica; como consecuencia de la anterior declaración proceden parcialmente las declaraciones y condenas solicitadas a título de restablecimiento del derecho, según lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión, (iii) inaplicar por inconstitucionales la expresión “sin carácter salarial” contenida en el art 4° del decreto 039 de 2015, art 4° del decreto 234 de 2016, artículo 4° de decreto 1003 de 2017 y artículo 4° del decreto 338 del 19 de febrero de 2018, y en las que establezcan o reproduzcan la exclusión de carácter salarial de la prima especial, fijada en el artículo 14 de la ley 4 de 1992, (iv) CONDÉNESE a LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL, a reconocer y pagar a favor del señor RAFAEL NEVARDO SÁNCHEZ GÓMEZ, identificado con C.C. No.79.801.271, las siguientes sumas: A) La suma que resulte como diferencia, de liquidar la Prima de navidad, Prima de servicios, Prima de vacaciones y Bonificación por Servicios Prestados, tomando en cuenta en la base liquidatoria de las citadas prestaciones, además de la asignación mensual y las doceavas ya incluidas, el cómputo de la denominada Prima Especial de Servicios; liquidación que deberá realizarse desde el 06 de diciembre de 2010 y hasta la fecha de la terminación del vínculo laboral, y siempre que el demandante devengue la prima especial de que trata la ley 4 de 1992 B. La suma que resulte como diferencia, de liquidar las Vacaciones, tomando en cuenta en la base liquidatoria de la citada prestación, además de la asignación mensual y las doceavas ya incluidas, el cómputo de la denominada Prima Especial de Servicios, liquidación que deberá realizarse desde el 06 de diciembre de 2009 y hasta la fecha de la terminación del vínculo laboral, y siempre que el demandante devengue la prima especial de que trata la ley 4 de 1992 C. La suma que resulte como diferencia, de liquidar las cesantías, tomando en cuenta en la base liquidatoria de las citada prestación, además de la asignación mensual y las doceavas ya incluidas, el cómputo de la denominada Prima Especial de Servicios, liquidación que deberá realizarse desde el 01 de Febrero de 2009 y hasta la fecha de la terminación del vínculo laboral, y siempre que el demandante devengue la prima especial de que trata la ley 4 de 1992, (v) dispuso que se haga de nuevo la liquidación de prestaciones por obra del presente fallo, las sumas a reconocer al actor, deberán ser actualizadas en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A, dando aplicación a la siguiente fórmula: R = RH Índice final, en la que R (valor presente) se determina multiplicando el valor histórico RH, que es lo que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que se causaron las sumas adeudadas).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, - al último día del mes en que se causó cada una de las sumas adeudadas-, para la reliquidación de cada prestación, (vi) los intereses serán reconocidos en la forma señalada en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A, (vii) se niegan las demás pretensiones de la demanda.
Señala el Tribunal que acorde con las pruebas aportadas está demostrado que el demandante presta sus servicios a la Rama Judicial desde el 01 de febrero de 2009 desempeñándose inicialmente como Juez Promiscuo Municipal de Chámeza y al momento de la demanda como Juez Tercero Penal del Circuito de Yopal. Igualmente encuentra el A-quo, que el demandante fue cobijado bajo amparo del régimen previsto para los servidores públicos en calidad de Juez de la República de Colombia, y que excluyeron el pago de la prima regulada por el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 en un porcentaje del 30% y que tampoco le fue reconocida como factor salarial.
Al efecto señala que el porcentaje del 30% que corresponde a la prima especial de servicios tiene un carácter salarial y en esa medida debió ser tenido en cuenta a efectos de liquidar sus derechos laborales y prestaciones sociales, asistiéndole el derecho a que se le reliquide con inclusión de la prima especial de servicios en un porcentaje de 30% de su salario y además, se le dé trato de carácter salarial, lo que indica que la demandada debe reliquidar nuevamente las prestaciones sociales devengadas por el demandante y pagar las diferencias adeudadas y además, deberá reconocer la prima especial de servicios de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y su carácter como factor salarial y continuar pagándola en un porcentaje del 30% de su salario, además de incluirla en la liquidación que haga de las prestaciones sociales a que tenga derecho, mientras ocupe el cargo de Juez de la República.
Por último, arguye sobre la inaplicación de las normas solicitada por la demanda, es claro que al haberse declarado la nulidad de los Decretos que establecían que el porcentaje del 30% de la prima especial de servicios no constituía salario, desvirtúa la presunción de legalidad de los mismos, lo que implica que la situación debe ser retrotraída al estado inicial, como si nunca hubiera existido la norma, conforme los efectos ex tunc propios de las nulidades, preceptos que han sido derogados en su mayoría.
7. EL RECURSO DE APELACIÓN Actuando dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación, el cual sustentó reiterando algunos argumentos expuestos en la contestación de la demanda como el carácter no salarial de la prima especial. Aduce, que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política, le corresponde al Congreso de la República fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, así como regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.
En ejercicio de dicha facultad el Legislativo expidió la Ley 4ª del dieciocho (18) de mayo de 1992, mediante la cual autoriza al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre estos los de la Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación, dos miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales, para lo cual debe tener en cuenta, entre otros, los siguientes objetivos y criterios: el respeto de los derechos adquiridos tanto del régimen general, como de los especiales; la sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal; la racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad; el nivel de los cargos en cuanto a la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño. De manera que es en virtud de lo establecido en la citada Ley que la potestad para fijar los estipendios salariales y prestacionales de los servidores públicos radica única y exclusivamente en el Gobierno Nacional, es decir que es éste, con fundamento en la Constitución, la Ley y además, jurisprudencia, es quien determina dichas asignaciones.
Para dar claridad sobre esta controversia, explicó el recurrente que la administración judicial ha venido liquidando prestaciones de los jueces con el 70% del salario pues de acuerdo con los decretos anuales de salarios, el 30% del salario de los jueces es la prima especial de servicios regulada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, sin carácter salarial.
Es por ello por lo que en las demandas reclaman el pago del 30% adicional al salario (prima de servicios artículo 14) y la reliquidación de prestaciones con el 100% del salario. A su vez, actuando dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación debido a la decisión de no reconocer el 30% de la remuneración básica mensual.
La parte demandante controvierte el argumento dado para tomar la decisión, señalando que en el artículo 167 de la ley 1564, se establece que los hechos notorios y las afirmaciones indefinidas no requieren pruebas, por lo tanto, no corresponde a la parte actora demostrar que no se le había pagado la prima especial del 30%. Debido a esto reitera algunos argumentos de la demanda, que establecían que la prima especial debe ser considerada como un incremento al salario básico mensual y no como una disminución, como ha venido ocurriendo.
Por otro lado, alega que el fenómeno de prescripción con el que se sancionó al actor sobre sus prestaciones sociales, argumentando que esta solo puede aplicarse desde que el derecho se hace exigible y esto solo ocurrió a partir de la fecha de ejecutoria de la Sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, momento en el cual ya se había interpuesto la acción y por lo tanto no puede hablarse de prescripción trienal.
8. TRÁMITE PROCESAL EN LA SEGUNDA INSTANCIA 8.1. En providencia del 04 de julio de 2019, los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado se declararon impedidos para resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y la parte demandante contra la sentencia proferida el 05 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Casanare, Sala de Conjueces. 8.2.
La Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto del 15 de octubre de 2019, declaró fundado el impedimento manifestado por los H. Consejeros de Estado de la Sección Segunda, y dispuso, en consecuencia, separarlos del conocimiento del asunto y ordenó el sorteo de Conjueces, el cual se efectuó el 04 de diciembre de 2019. 8.3. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 11 de febrero de 2020, proferido por el conjuez ponente de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 8.4.
En decisión del 09 de febrero de 2021, proferida por la Sección Segunda, Sala de Conjueces, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión.
9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 9.1. Parte demandante: No presentó alegatos de conclusión. 9.2. Parte demandada: No presentó alegatos de conclusión 9.3. Ministerio Público: No emitió concepto. II.- CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, modificado por la Ley 1564 de 2012, art. 615, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.
Habiéndose aceptado el impedimento manifestado por los Señores Consejeros de la Sección Segunda, la competencia para conocer del asunto de la referencia corresponde a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda.
2. EL PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se debe establecer si es procedente la reliquidación de las prestaciones sociales del demandante, teniendo en cuenta, para tal efecto, como base de liquidación el 100% de la remuneración básica mensual legal, más la prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, como una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de dicha prima o si la mencionada prima no constituye una adición sino que hace parte de la remuneración básica mensual.
Igualmente debe definirse lo relacionado con la prescripción trienal de las prestaciones sociales. Aunque, por otra parte, se percata este despacho de la posible existencia de caducidad de la acción y por tanto se abordará el análisis determinando si el término de caducidad, contado desde la ejecutoria del acto administrativo que resolvió la petición, ha ocurrido o no.
3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL El problema jurídico que debe resolverse en este proceso ha sido ampliamente discutido y definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, razón por la cual, en esta sentencia se hará una breve reseña de los pronunciamientos jurisprudenciales y de los parámetros trazados a fin de resolver los cuestionamientos endilgados anteriormente.
En cuanto al término de caducidad debe contarse desde la ejecutoria del acto administrativo que resolvió la petición presentada como lo señala el artículo 146 numeral 2 literal D del CPACA: […] “Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales” […] Así mismo se entiende que si bien son prestaciones de carácter periódicas como se establece en el artículo 146 numeral 1 literal C del CPACA, puede ser presentada la acción en cualquier tiempo, pero una vez iniciado el trámite administrativo con la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo que resuelve la petición se iniciará a contar el término de caducidad.
Lo anterior, fue precisado por esta Sección en sentencia del 4 de agosto de 2010 en la que se unificó el criterio en cuanto al carácter salarial de la prima de servicios y en lo referente al término de prescripción y caducidad para reclamar la reliquidación de las prestaciones sociales percibidas. Al respecto la providencia señaló: “[…] De la naturaleza de la cesantía y caducidad de los actos que reconocieron anualmente este auxilio a la actora.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han precisado que la cesantía es una prestación social que no es periódica, sino que se causa por períodos determinados, lo que implica que el derecho a percibirla se agote al concluir el ciclo que la origina y que obliga a la administración a reconocerla y pagarla, emitiendo para ello un acto administrativo cuya legalidad puede controvertirse, previo agotamiento de la vía gubernativa, si a ello hubiere lugar, dentro de los cuatro meses siguientes a su notificación, so pena de que se produzca la caducidad de la acción al tenor de lo dispuesto en el artículo 134 del C. C. A. En ese orden de ideas, en principio no es factible que con una petición posterior se pueda solicitar a la administración la revisión del valor reconocido por dicho concepto.
Este criterio, sin embargo, no puede aplicarse de manera general y sin tener en cuenta el contexto en el cual se origina la nueva petición, pues tal y como ocurre en este evento, cuando se ha expedido un acto administrativo anual de liquidación que no fue controvertido ni en sede gubernativa ni judicial, puede asumirse que esta ausencia de controversia obedeció a la seguridad que el beneficiario tenía de que su derecho había sido bien liquidado.
Pero si ejecutoriado este acto surge en beneficio del administrado una expectativa legítima de incremento porcentual en la base liquidatoria de su cesantía anual, es decir, un hecho nuevo producto de decisiones judiciales de anulación de normas, que resulta aplicable a su situación y lo faculta para solicitar a la administración la respectiva reliquidación. […] Consecuente con lo anterior y como la exigibilidad tuvo lugar con plena certeza a partir de la expedición de las sentencia anulatorias citadas, los servidores o ex servidores de la Fiscalía General de la Nación, podían reclamar su reconocimiento, sin que se pueda afirmar, como lo hace la primera instancia, que lo pretendido era revivir los términos de caducidad para acudir a la jurisdicción, pues como bien lo dice la demandante, no se está discutiendo el contenido de los actos que le reconocieron anualmente la cesantía, sino la negativa a la inclusión de un derecho económico que surgió con posterioridad a este reconocimiento.
Es decir que, existiendo un hecho nuevo que genera una expectativa legítima de mejoramiento de un derecho laboral económico, el administrado una vez agotada la vía gubernativa queda facultado para acudir a la jurisdicción en acción de nulidad y restablecimiento del derecho para que sea la jurisdicción de lo contencioso administrativo la que decida sobre la viabilidad de acceder o no a su pretensión de reliquidación, tal y como ocurrió en este evento. […] Así mismo, el consejo de estado en sentencia con radicado No. 050012331000200301220 01 (0239-2014) del 21 de abril de 2016 con ponencia del Consejero William Hernández Gómez concluye que: […] “El término de caducidad debe contarse desde la ejecutoria del acto administrativo que resolvió la petición presentada dentro del término de prescripción. Lo anterior porque se está ante la existencia de un hecho nuevo generador de una expectativa para el mejoramiento de un derecho económico de carácter laboral que antes no existía y que surgió a raíz de la declaratoria de nulidad de la norma que establecía que la prima especial de servicios no era factor salarial” […] 4.- EL CASO CONCRETO Probado está en el expediente, respecto del señor Rafael Nevardo Sánchez Gómez: Que estuvo vinculado a la Rama Judicial desde el 01 de febrero de 2009 y hasta la fecha de la presentación de la demanda, desempeñándose como Juez Promiscuo Municipal de Chameza y como Juez Tercero del Circuito de Yopal.
Que el día 06 de diciembre de 2013, el actor eleva derecho de petición ante el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial -Tunja, con el fin de que se reliquide y pague las prestaciones sociales, teniendo como soporte el 100% de la remuneración básica mensual como juez; así como pidió el reconocimiento y cancelación de la prima especial sin carácter salarial equivalente al 30% de la remuneración mensual, desde el mismo momento que ostenta el cargo de Juez, agregándola al salario devengado y no restándola al mismo.
Que el día 27 de enero de 2014, fue respondida su solicitud denegando su petición. Que el día 14 de febrero de 2014 interpuso el Recurso Reposición y en subsidio el de Apelación, apelación que fue resuelta mediante Resolución No. 3376 del 22 de mayo de 2014 confirmando la decisión y notificada de manera personal el 14 de julio de 2014, entendiéndose en consecuencia, ejecutoriado dicho acto administrativo.
(folio 42 a 50) Que el día 17 de octubre de 2014, radico la solicitud de conciliación extrajudicial convocando a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Que el día 25 de noviembre de 2014, se llevó a cabo la audiencia de conciliación por parte de la Procuradora 72 Judicial I para asuntos administrativos de Yopal, la cual se declaró fallida, según se hace constar en la certificación de fecha primero 1º de diciembre de 2014, a partir de la cual se reanudan los términos de caducidad.
Que el día 19 de enero de 2015, se radico el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho propuesto por el señor Rafael Nevardo Sánchez Gómez, en contra de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Atendiendo a la argumentación arriba expuesta, se concluye lo siguiente: Como se expuso anteriormente se empezarán a contar los 4 meses desde la ejecutoria del acto administrativo que resolvió la petición presentada, esto es, desde el 14 de julio de 2014, razón por la cual, en principio, los cuatro (4) meses del término de caducidad vencían el día 14 de noviembre de 2014.
Al efecto, con relación al cómputo de los términos, el Código de Régimen Político y Municipal establece: “ARTÍCULO 59. Todos los plazos de días, meses o años, de que se haga mención legal, se entenderán que terminan a la medianoche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común, y por día el espacio de veinticuatro horas, pero en la ejecución de las penas se estará a lo que disponga la ley penal.
ARTÍCULO 60. Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la media noche en que termina el último día del plazo. Cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derechos nacen o expiran a la medianoche del día en que termine el respectivo espacio de tiempo.” (se subraya).
Por su parte, el Código General del Proceso establece en los incisos finales del articulo 118. sobre el cómputo de términos lo siguiente: “(…) Cuando el término sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día que empezó a correr del correspondiente mes o año. Si este no tiene ese día, el término vencerá el último día del respectivo mes o año. Si su vencimiento ocurre en día inhábil se extenderá hasta el primer día hábil siguiente.
En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial ni aquellos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el juzgado.” (se subraya) Ahora bien, deberá tenerse en cuenta que con la radicación de la solicitud de conciliación extrajudicial, se suspendieron los términos de caducidad, tal como lo establecía el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, al disponer: “La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.” (Se subraya) Así las cosas, conforme a las pruebas que obran en el expediente, objetivamente se tiene que la solicitud de conciliación fue radicada el 17 de octubre de 2014 y la respectiva audiencia se celebró el 25 del mismo año. La certificación a que se refiere el citado artículo 21 de la Ley 640 de 2001, fue expedida el 1º de diciembre del mismo, reanudándose en consecuencia los términos de caducidad.
Por tanto, se tiene lo siguiente: Al radicarse la solicitud de conciliación extrajudicial el 17 de octubre de 2014, contados desde la ejecutoria del acto administrativo demandado (14-07-2014), habían transcurrido: 3 meses 2 días; quedando en consecuencia 28 días calendario para presentar la demanda e impedir que ocurriera la caducidad. Tal como lo hemos señalado, la certificación de la celebración de la audiencia de conciliación extrajudicial que declarada fallida fue expedida el 1º de diciembre de 2014 (fls.0 62 y 63), reanudándose los términos de caducidad, que como se refirió sólo estaban 28 días para que ocurriera dicho fenómeno jurídico.
Quiere decir lo anterior, que como quiera en los términos de meses para nada se afectan con la vacancia judicial, la demanda debía presentarse el 29 de diciembre de 2014; no obstante, para esa fecha se estaba en vacancia judicial, la cual se prolongó el hasta el 12 de enero de 2015. De acuerdo con la trazabilidad fáctica efectuada, la demanda debía haberse radicado el primero día hábil judicial, esto es, el 13 de enero de 2015.
Al radicarse la demanda el día 19 de enero de 2015, claramente se advierte que la misma se presentó fuera del término legal, operando la caducidad de la acción. Al respecto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia del 23 de abril de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-04398-00 (AC), señaló: “(…) los términos establecidos en meses o años, como en el caso de la caducidad de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho y de reparación directa, respectivamente, deben ser contabilizados en días calendarios o, mejor, en unidades exactas, ya sea de meses o de años, da tal forma que, en principio, no deben excluirse los días no hábiles.
Sin embargo, cuando aquel término cae en día no hábil se extiende hasta el primer día hábil siguiente” (Se subraya) La misma Corporación, Sección Primera en Auto del 31 de agosto de 2015, Expediente núm. 2009-00093-01. C.P. preciso: (…) Lo anterior indica que cuando el término contemplado en la norma está expresado en meses, para su contabilización, no deben ser tenidos en cuenta los días de interrupción de vacancia judicial o los que, por cualquier causa, el Despacho deba permanecer cerrado, como ocurrió en el presente caso, con ocasión del paro judicial.
Sin embargo, en caso de que el término para presentar la acción se venza en los días en que el Despacho Judicial no se encuentre prestando sus servicios, dicho término se extenderá hasta el primer día hábil siguiente. Lo anterior, permite concluir que ni el paro, ni la vacancia judicial interrumpen el término de caducidad para presentar la acción, pues tales circunstancias no deben ser tenidas en cuenta, salvo que dicho plazo expire dentro de éstas, caso en el cual, como ya se dijo, la acción caducaría si en el primer día hábil siguiente no se presenta la demanda.” (Se subraya) De conformidad con lo anterior, se procederá a revocar la sentencia, sin condenar en costas y agencias en derecho, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la demandada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 05 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Casanare, Sala de Conjueces.
SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de caducidad de la acción, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI». Cópiese, notifíquese devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente HÉCTOR DÍAZ MORENO Conjuez Ponente Firmado electrónicamente JUAN ANTONIO BARRERO BERARDINELLI Conjuez Firmado electrónicamente LUIS FERNANDO J. TAFUR GALVIS Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA