CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022). Medio de control Expediente:: Nulidad y restablecimiento del derecho 41001-23-33-000-2013-00310-01 (414-2019) Demandante: Alfredo Perdomo Sánchez y otros Demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación Tema: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por 12 años Actuación: Decide apelación de sentencia - Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 17 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 45). Los señores Alfredo Perdomo Sánchez (que en adelante se llamará el demandante, actor o accionante) y Sandra Milena Gutiérrez Vargas, en nombre propio y en representación de sus hijos menores Alfredo José, Aranxa Mariana y Aarón Esteban Perdomo Gutiérrez, por intermedio de apoderado, ocurren ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad: (i) de la decisión administrativa de primera instancia de 14 de septiembre de 2012, proferida por la procuraduría provincial de Neiva dentro del expediente disciplinario IUS 2011-86257 y IUC- D-2012-588-369087, a través de la cual sancionó disciplinariamente al señor Alfredo Perdomo Sánchez, con destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años; y (ii) del acto administrativo de 21 de diciembre de 2012, con el que el procurador regional del Huila confirmó aquella determinación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) pagar al señor Alfredo Perdomo Sánchez perjuicios materiales por «[…] la suma de SETECIENTOS VEINTE MILLONES DE 2 Expediente: 41001-23-33-000-2013-00310-01 (414-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfredo Perdomo Sánchez y otros contra la Nación - Procuraduría General de la Nación PESOS ($720.000.000.oo) correspondientes a la suma que dejará de percibir el demandante a consecuencia del tiempo de inhabilidad impuesto, y que corresponde a los ingresos promedios que mensualmente recibía al momento de la destitución multiplicados por los 144 meses de la inhabilidad […]» (sic);
(ii) sufragar a la parte actora perjuicios subjetivos por «[…] la suma de Doscientos (200) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes para cada uno, es decir mil (1.000) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, producto del daño moral causado y la alteración grave a las condiciones de existencia producidos por los fallos de destitución e inhabilidad, o los que considere el despacho […]» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata que el demandante, quien es médico de profesión, que se desempeñó como alcalde del municipio de Rivera (Huila) entre los años 2008 y 2011. La procuraduría provincial de Neiva realizó seguimiento a seis (6) contratos que tenían por objeto la construcción de alcantarillas en distintas vías de dicha municipalidad; esa entidad indicó que sumados superan el 10% de la cuantía determinada para los contratos de menor cuantía y para esta clase de contratación, por razón de su objeto, se debió realizar un solo contrato.
Que se dio inicio a la indagación preliminar con auto de 26 de abril de 2011, radicación IUS 2011-86257 y IUC-D-2012-588-369087, y mediante proveído de 4 de julio de 2012 ordenó se adelantara en su contra investigación disciplinaria a través de un procedimiento verbal, se le citó a audiencia y le imputaron cargos. Se le reprocha que, en su condición de alcalde y ordenador del gasto, haya «[…] desconocido presuntamente los principios de trasparencia y selección objetiva del contratista, consagrados en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, así como los principios de igualdad, imparcialidad y publicidad de la función administrativa, señalados en el artículo 209 Constitucional», al celebrar el 1º de septiembre de 2010 con el señor Hernán Casagua Albarracín seis (6) contratos, eludió el procedimiento legalmente establecido para los contratos de menor cuantía y acudió al fraccionamiento del objeto contractual.
Que se indicó por parte del ente de control que la sumatoria de los seis (6) contratos celebrados arroja en total $86’462.707,50, monto que supera el 10% de la menor cuantía fijada para el efecto, porque el municipio de Rivera para la vigencia 2010 tenía un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv), entonces la menor cuantía era hasta 280 3 Expediente: 41001-23-33-000-2013-00310-01 (414-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfredo Perdomo Sánchez y otros contra la Nación - Procuraduría General de la Nación smlmv1, es decir que dicho valor se encuentra entre la suma de $14’420.001.oo a $144’200.000.oo porque el salario mínimo legal mensual se fijó en la suma de $515.000.oo para dicha vigencia. Que agotado el trámite del procedimiento disciplinario, con fundamento «en un análisis somero e ilegal de la normatividad disciplinaria y contractual vigente y desconociendo la jurisprudencia del Consejo de Estado y misma doctrina de la Procuraduría General de la Nación», por decisión de 14 de septiembre de 2012, le fue impuesta sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años.
Esta decisión fue recurrida y confirmada en segunda instancia el 21 de diciembre de 2012 por la procuraduría regional del Huila. Por otra parte, en relación con su núcleo familiar, se sostiene que el señor Perdomo Sánchez mantiene una unión marital de hecho con la señora Sandra Milena Gutiérrez Vargas, con quien procreó sus hijos Alfredo José, Aranxa Mariana y Aarón Esteban Perdomo Gutiérrez (menores de edad), que se encuentran a su cargo y dependen económicamente de él, quienes igualmente se vieron afectados no solo en su mínimo vital y móvil, al no poder su compañero permanente y padre ejercer actividades dentro del sector público y recibir los ingresos que devengaría por su trabajo, sino también en su esfera personal, por haber sido estigmatizados socialmente con afectación moral y emocional al publicarse en diferentes medios de comunicación la sanción impuesta y señalarlo «bajo el título de corrupto». 1.3.1 Síntesis de las circunstancias que generaron la investigación disciplinaria y la sanción. La Procuraduría General de la Nación sancionó al demandante con destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años, en razón a que, en su calidad de alcalde de Rivera (Huila), desconoció los principios de transparencia y selección objetiva consagrados en el estatuto general de contratación de la administración pública y los principios de igualdad, imparcialidad y publicidad que rigen la contratación estatal, pues celebró el 1º de septiembre de 2010, con el señor Hermán Casagua Albarracín seis (6) contratos, que tenían por objeto la construcción de 18 alcantarillas, pero eludió el procedimiento legalmente previsto para los contratos de menor cuantía y acudió al fraccionamiento del objeto contractual.
La demandada lo halló responsable de la falta gravísima a título de dolo descrita 1 Artículo 2º (numeral 2, letra b, inciso sexto) de la Ley 1150 de 2007. 4 Expediente: 41001-23-33-000-2013-00310-01 (414-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfredo Perdomo Sánchez y otros contra la Nación - Procuraduría General de la Nación en el artículo 48 (numeral 31) de la Ley 734 de 2002, por «[…] Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 29 de la Constitución Política; 23 y 24 (numeral 8) de la Ley 80 de 1993; 5, 13, 128, y 129 de la Ley 734 de 2002; 2 y 5 de la Ley 1150 de 2007; y 9 del Decreto 2025 de 2009. Argumenta la parte demandante que con los actos acusados: i) Fueron vulnerados el debido proceso y el derecho de defensa del investigado, porque en «[…] el pliego solo refiere de manera general a los principios, pero no los concreta en los hechos de investigación. El despacho solo se remite a decir que el fraccionamiento viola los principios de igualdad, imparcialidad, publicidad y trasparencia, pero no dice el porqué y como se dio esta situación en la conducta investigada […]»; y es tan grave la mencionada falencia «[…] que al imputar[se] violado el principio de trasparencia [se] cita normas que: primero no explica porque se violaron, y segundo, que no son atientes al caso […]» (sic).
Sostiene que si bien le fue reprochado que acudió al procedimiento de selección de contratistas consagrado en el artículo 2 del Decreto 3576 de 2009 y no al procedimiento de selección abreviado de menor cuantía establecido por el Decreto 2025 de 2009, alega que no existió la aducida vulneración, pues «[…] Se realizó la publicación de la invitación como lo establece la norma, se elaboró un pliego de condiciones -aquí llamada invitación- con todos y cada uno de los requisitos exigidos por la ley, establecieron condiciones claras y objetivas para participar, se dio a conocer el resultado de las evaluaciones y se permitió la subsanación de los requisitos habilitantes […]» (sic).
Que no es de recibo considerar que al acudirse al procedimiento de selección contractual del artículo 2 del Decreto 3576 y no al de menor cuantía, se violaron los mencionados principios, porque aquel mecanismo es menos «riguroso o exigente». Luego, no es cierto que al haberse realizado el procedimiento previsto en el Decreto 3576, no se hubiera realizado una convocatoria pública y que la escogencia del contratista se hubiere llevado a cabo sin mediar la participación e invitación a otros sujetos interesados. 5 Expediente: 41001-23-33-000-2013-00310-01 (414-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfredo Perdomo Sánchez y otros contra la Nación - Procuraduría General de la Nación Respecto del principio de trasparencia, cuyas reglas se encuentran contenidas en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, pero en el pliego de cargos solo se proceden a trascribir las reglas 5º y 8º de dicha normativa, que presuntamente han sido vulneradas, sin ser estas explicadas o adecuadas a la conducta objeto de investigación; y no se puede argumentar infracción de este principio por haberse acudido a un procedimiento de contratación distinto, con fundamento en normas que reglan los requisitos de los pliegos de condiciones. ii) Fueron quebrantados el debido proceso y el principio de legalidad en él contenido, por violación directa de la ley e interpretación errónea de la ley contractual, al referir que para el caso se presentó un presunto fraccionamiento del objeto contractual, cuando esta figura ya no existe en el ordenamiento jurídico.
Dice que la alcaldía de Rivera celebró seis (6) contratos de obra para la construcción de alcantarillas circulares de 24 pulgadas, donde el criterio «obras» es el género y no la especie; los contratos fueron celebrados en consideración a que la construcción de las obras se debía realizar en vías distintas y, por tanto, se estaba ante objetos en especie totalmente diferentes, los sitios de intervención no correspondían a tramos de una misma vía o a un mismo espacio físico.
No existe prueba que demuestre que las obras eran una sola, a pesar de que la carga probatoria le correspondía a la procuraduría y el error radica en que se refiere que el fraccionamiento se da por cuanto las obras eran similares, no porque se trata de un mismo objeto contractual. iii) Se incurre en violación directa de la ley, en especial del artículo 5 de la Ley 734 de 2002, del principio de legalidad y, con este, del derecho al debido proceso, por ausencia de ilicitud sustancial de la conducta.
El procedimiento disciplinario está sustentado en el hecho que el investigado acudió al procedimiento de selección de mínima cuantía (artículo 2 del Decreto 3576 de 2009) y no al procedimiento de menor cuantía (Decreto 2025 de 2009), conforme a la sumatoria de los contratos y por ello se violaron los principios de igualdad, imparcialidad y publicidad (artículos 209 de la Carta Política y 24 de la Ley 80 de 1993), desconoce que todas las modalidades de contratación tienen en común los mismos postulados de selección objetiva del contratista basados en reglas claras y objetivas, por lo cual garantizan en igual medida los principios de la función administrativa y de la contratación estatal, luego no es posible mirar esa actuación con base en los postulados de un fraccionamiento de antaño. Si en gracia de discusión se configurara el cargo que le fue imputado al 6 Expediente: 41001-23-33-000-2013-00310-01 (414-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfredo Perdomo Sánchez y otros contra la Nación - Procuraduría General de la Nación disciplinado, es evidente que el quebranto del deber por parte del funcionario es meramente formal y la conducta por él desplegada no alcanzó a afectar el núcleo esencial del deber legal para que comporte la aducida ilicitud sustancial. iv) Violación directa del artículo 13 de la Ley 734 de 2002, que a su vez desconoce el derecho al debido proceso y el principio de legalidad, por ausencia de dolo como elemento subjetivo necesario para configurar la falta disciplinaria que le fue endilgada.
Cuando se habla de las conductas que pueden dar lugar al llamado «fraccionamiento» no basta con acreditarse la división del objeto, sino también el ánimo torcido con que se hace; luego, el dolo no debe estar encaminado a la división del objeto, sino a la división con dicho ánimo torticero y caprichoso, con la intensión de no cumplir a cabalidad los postulados de la buena administración, hecho que no se halla probado en su contra, habida cuenta de que la decisión de ejecutar las obras de esa manera obedeció a razones de orden técnico, basadas en las zonas donde se ejecutarían las obras, las distancias del casco urbano, la dificultad de la mano de obra, la rapidez en la ejecución y el transporte de materiales, las cuales constituyen una justificación técnica y jurídica de dicha actuación y no pueden considerarse amañadas y tendientes a desconocer los principios de la contratación estatal. v) Desconocimiento del debido proceso y del principio de legalidad, por violación directa de la ley e interpretación errónea de la ley contractual respecto de la decisión de segunda instancia, al indicar que en un abierto desconocimiento de las normas contractuales, en esta decisión se concluye que el disciplinado debió acudir a la modalidad de selección abreviada de menor cuantía, en la medida en que la suma de los seis (6) contratos lo incluían dentro de esta clase de procedimientos, «[ ] Situación que es un gravísimo error por cuanto lo que determina la modalidad de selección a seguir en un proceso contractual no es inicialmente la cuantía y mucho menos la sumatoria de varias cuantías, el criterio primigenio para escoger la modalidad de selección, es el bien o servicio a adquirir [ ]» (sic).
Que se «[ ] Pasa por alto que si bien las obras son similares desde el punto de vista del arte y ciencia de la ingeniería, como quiera que corresponde a la construcción técnica de alcantarillas y que por lo tanto al realizarse construcciones en varias vías diferentes y distantes unas de otras, perfectamente encontramos objetos contractuales distintos, aunque su criterio constructivo sea el mismo; es decir, no se tiene en cuenta que materialmente las obras no son una sola sino que son obras diferentes y que al ser obras diferentes, perfectamente se puede llevar a cabo diferentes procedimientos de 7 Expediente: 41001-23-33-000-2013-00310-01 (414-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfredo Perdomo Sánchez y otros contra la Nación - Procuraduría General de la Nación selección. [ ]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 85 a 101).
La accionada, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al argumentar principalmente que los actos acusados fueron expedidos conforme a derecho, en acatamiento de las disposiciones constitucionales y legales, que rigen el procedimiento disciplinario y la sanción impuesta producto de la investigación que se adelantó con absoluto respeto «[…] del debido proceso, los derechos del investigado, la garantía efectiva de los derechos de audiencia, defensa y contradicción del demandante […]» (sic).
Por otra parte, indica que al ser leída la demanda «[…] se concluye que el accionante a través de su apoderado se limitó a trascribir de manera textual los argumentos enunciados en la audiencia de sustentación del recurso de apelación de fecha 20 de Septiembre de 2012 […]» (sic), frente a los cuales la procuraduría regional del Huila ya se pronunció en decisión de segunda instancia de 21 de diciembre de 2012, «[…] lo que […] demuestra claramente que sus pretensiones consisten en revivir el debate procesal y probatorio e incluso sobre la adecuación típica de la conducta endilgada como irregular, lo que no genera censura alguna que se encuadre dentro de las causales propias de la nulidad de los actos administrativos que se cuestionan […]» (sic).
Sin embargo, de efectuarse aun así una revisión de lo planteado, se colige que dichos fundamentos no llegan a desvirtuar la legalidad de los actos acusados. Que dentro del trámite de la investigación disciplinaria fueron observadas «[…] las reglas de legitimación, representación, notificaciones, términos para pruebas, competencias, recursos e instancias que corresponden al debido proceso establecidos en beneficio del administrado, previstas por la ley como garantía para asegurar la vigencia de los fines estatales y salvaguardar los derechos de los asociados […]» (sic); «[…] El demandante tuvo oportunidad de expresar sus opiniones e igualmente de presentar y solicitar las pruebas que demostraran su inocencia, con la plena observancia de las disposiciones que regulan la materia, respetando en todo caso los términos y etapas procesales […]» (sic); y «[…] las providencias proferidas dentro del proceso disciplinario expresan con claridad y precisión, las razones que se tuvieron en cuenta para proferir la sanción disciplinaria del demandante […]» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 186 a 201 vuelto).
El Tribunal Administrativo del Huila, en sentencia de 17 de septiembre de 2018, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar: 8 Expediente: 41001-23-33-000-2013-00310-01 (414-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfredo Perdomo Sánchez y otros contra la Nación - Procuraduría General de la Nación Que, contrario a lo señalado por la parte demandante, la imputación efectuada por el ente disciplinario en el pliego de cargos, no fue abstracta ni ambigua, toda vez que se estableció de manera clara como la conducta realizada por el investigado quedó por fuera del marco legal, al haber fraccionado o dividido el objeto contractual, afectó los principios de la contratación administrativa y la función pública, pues acudió a una modalidad de escogencia del contratista menos rigurosa, amparado en que el valor de cada uno de los contratos por él celebrado no excedía del 10% de los contratos de menor cuantía. Es decir, que, aunque se encontraba establecido que «[…] el procedimiento de selección para la celebración de contratos a que se refería el artículo 2 del Decreto 3576 de 2009 sí hacia parte del proceso de selección abreviada como modalidad de selección de contratistas, [que] fraccionaba los valores de la menor cuantía, previstos en el literal b) numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, para extractar de allí uno diferente (menor o igual al 10% de la menor cuantía de la entidad) con reglas menos rigurosas respecto al procedimiento para la selección abreviada de menor cuantía consagrado en el artículo 9 del Decreto 2025 de 2009 […]2»; se debe advertir que «[…] dicho procedimiento de selección no era aplicable para el objeto contractual que se pretendía desarrollar, toda vez que la construcción de 18 alcantarillas circulares en la red vial terciaria del municipio de Rivera, tenían un costo de $86'477.175 valor que superaba el 10% de la menor cuantía que ascendía a la suma de $14'420.000, de conformidad con el presupuesto del municipio para el año 2010 […]».
Que al darse aplicación a un procedimiento excepcional y menos riguroso, como el consagrado en el artículo 2º del Decreto 3576 de 2009, a través del fraccionamiento del contrato, buscó que ninguno de los contratos resultantes de dividir un mismo objeto contractual supere el monto de la cuantía requerida para adelantar la modalidad de selección legalmente aplicable (selección abreviada de menor cuantía), con desconocimiento de los principios que inspiran la contratación pública y la función administrativa.
Que en relación con el régimen jurídico aplicable en materia de contratación al municipio de Rivera (Huila) para la vigencia 2010, se debe precisar que el mecanismo de selección abreviada de menor cuantía estaba regulado por los 2 «[…] Dicha circunstancia evidenció que la potestad reglamentaria del Ejecutivo se había excedido, pues, aunque no se le otorgó denominación a dicho procedimiento, materialmente se había creado una nueva modalidad de selección de contratistas (mínima cuantía) y en razón a ello el Consejo de Estado en sentencia del 29 de agosto de 2012 declaró la nulidad de los artículos 1 y 2 del Decreto 3576 de 2009, previa suspensión provisional de sus efectos […]» 9 Expediente: 41001-23-33-000-2013-00310-01 (414-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfredo Perdomo Sánchez y otros contra la Nación - Procuraduría General de la Nación artículos 2 (numeral 2, letra b) de la Ley 1150 de 2007, 9 del Decreto 2025 de 2009 y 2 del Decreto 3576 de 2009.
Luego, así las cosas, como «[…] según certificado arrimado al plenario (f. 1130 y 1131, C. 6 Anexos) el presupuesto anual del municipio de Rivera para esa vigencia era inferior a 120.000 SMLM, teniendo en cuenta que su presupuesto ascendía a $8.846'925.493 y como el salario mínimo legal mensual vigente de esa anualidad era de $515.000, por eso la contratación de menor cuantía ascendía a 280 SMLM que equivalen a $144'200.000 […]», razón por la cual, de conformidad con las normas citadas, se establecían dos procedimientos de selección abreviada de menor cuantía en virtud del monto de los contratos a celebrar, así: «[…] • Contratos que exceden el 10% de la menor cuantía (más de $14'420.001 a $144'200.000), a los cuales se le aplica el artículo 9o del Decreto 2025 de 2009 y demás normas reglamentarias. • Contratos que no excedan el 10% de la menor cuantía ($0 a $14'420.000), los que se rigen por el artículo 2o del Decreto 3576 de 2009, procedimiento menos riguroso, de menor difusión y más cerrado que el primero […]».
En consecuencia, «[…] se presentó el fraccionamiento del contrato, puesto que la sumatoria de los valores de los 6 contratos señalados que suscribió el señor Perdomo Sánchez, en su calidad de alcalde de Rivera en el año 2010, con el señor Hermán Casagua Albarracín, para la construcción de tres (3) alcantarillas circulares Ø 24" en cada uno de los 6 sectores de la red vial terciaria del municipio de Rivera con un precio de $14'412.862 cada uno, arrojaba un precio total de $86'477.175 con idénticas características, desarrollo precontractual y contractual y plazo de ejecución […]».
Que «[…] el fraccionamiento del contrato […], se realizó para omitir el cumplimiento de los requisitos legales de selección abreviada para contratos que exceden el 10% de la menor cuantía pues el objeto contractual, en términos concretos, era el mejoramiento de la red vial terciaria del municipio de Rivera mediante la construcción de alcantarillas en 6 puntos de dicha red, cuyo precio total ascendió a $86'477.175 (y el 10% de la menor cuantía correspondía a $14'420.000) por eso se debió adelantar el procedimiento de selección de artículo 9 del Decreto 2025 de 2009 […]»; y al haberse escogido otro procedimiento de selección para celebrar los contratos, previo fraccionamiento artificioso del objeto contractual y del precio, se vulneraron los referidos principios.
Que no es de recibo el argumento de la parte demandante quien afirma que, si bien el funcionario investigado quebrantó un deber legal, este fue meramente 10 Expediente: 41001-23-33-000-2013-00310-01 (414-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfredo Perdomo Sánchez y otros contra la Nación - Procuraduría General de la Nación formal y, por ende, no se configura la ilicitud sustancial de la conducta, toda vez que el ilícito disciplinario se encuentra edificado en la infracción sustancial de los deberes y no sobre los resultados materiales de la conducta.
Que «[…] el actor en su calidad de ordenador del gasto conocía el monto del presupuesto que para la anualidad 2010 tenía el municipio de Rivera (H) y por ende, sabía del límite económico para celebrar contratos de menor cuantía ($144'200.000) y también conocía que si el contrato a celebrar excedía en el 10% la menor cuantía (de $14'420.001 a $144'200.000) se regía por el artículo 9º del Decreto 2025 de 2009 y demás normas reglamentarias pero si era inferior al 10% de la menor cuantía ($0 a $14'420.000) se regía por el artículo 2º del Decreto 3576 de 2009 […]»; y conocedor de ello «[…] en su presupuesto del año 2010 le fue asignado el rubro denominado mantenimiento y mejoramiento de vías con un monto de $86'477.175 suma que corresponde al monto global de los 6 contratos celebrados, lo cual lo llevó a hacer el fraccionamiento del contrato que se ha mencionado, con plena conciencia de ello pues adjudicó y suscribió los seis contratos con el mismo proponente, por valores muy similares que descartan la justificación expuesta en las declaraciones de la asesora jurídica y el secretario de planeación del referido ente territorial, en torno a la ubicación de las obras y la diferencia de costos en el transporte de los materiales como fundamento para haber efectuar el fraccionamiento […]».
Además, tal como lo evidenció la entidad demandada al momento de resolver el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, «[…] los contratos tenían valores muy similares: el 173 y 175 por la suma de $14.399.625; el 175 y 178 por $14.418.866.25 y los contratos 176 y 177 la suma de $14.412.862.50, es decir, que las diferencias de costos entre ellos no eran ostensibles, de allí que la imposibilidad de realizar un solo proceso contractual por razones técnicas se desvirtuó […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 208 a 239).
Inconforme con la anterior providencia, la parte actora, mediante su apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que reitera los aspectos fácticos y jurídicos consignados tanto en la demanda como al interior del trámite disciplinario y refuta lo estimado por el Tribunal. Repite en su totalidad el concepto de violación presentado con el escrito introductorio. 11 Expediente: 41001-23-33-000-2013-00310-01 (414-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfredo Perdomo Sánchez y otros contra la Nación - Procuraduría General de la Nación II.
TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 8 de noviembre de 2018 (f. 241) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 6 de noviembre de 2019 (f. 250), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 15 de febrero de 2021 (f. 256), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por los sujetos procesales3. 2.1.1 Parte demandante.
Reiteró que el actor no «incurrió en falta disciplinaria alguna y en la violación a su derecho constitucional al debido proceso y la defensa. Por otro lado, consideramos que es pertinente de oficio, y en aplicación del precedente jurisprudencial, se revoque el fallo de primera instancia por ser violatorio de la Convención Interamericana de Derechos Humanos o Pacto de San José De Costa Rica de 1969, en el entendido que como Alcalde Municipal La Procuraduría General de la Nación no tenía competencia para destituirlo e inhabilitarlo, por ser violatorio de [su] derecho supraconstitucional a elegir y ser elegido»; además, trascribió apartes de la sentencia del «Consejo de Estado [de] 15 de noviembre de 2017» (sic). 2.1.2 Parte demandada.
Insistió en que se debe «confirmar la sentencia atacada reiterando el despacho desfavorable de las pretensiones de la demanda, habida cuenta que estudiado el asunto podemos colegir que frente a los actos administrativos impugnados no se configura ninguna de las causales de nulidad previstas en el inciso 2° del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 aplicables por remisión expresa del artículo 138 ibídem, máxime cuando el demandante no aportó medios de convicción idóneos ni estructuró eficientemente ningún cargo que pueda desvirtuar la presunción de legalidad de aquellos en los términos del artículo 88 Ib.».
(sic). 2.1.3 Ministerio Público. El señor procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público dentro del presente proceso, es del criterio que se debe confirmar el fallo impugnado, 3 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 12 Expediente: 41001-23-33-000-2013-00310-01 (414-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfredo Perdomo Sánchez y otros contra la Nación - Procuraduría General de la Nación porque «no identificó razones de inconformidad, ni por las que no se compartían las consideraciones del a quo, o alguna que controvirtiese directamente la sentencia [recurrida] por lo que, una mera reproducción de la demanda, traería como consecuencia, a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado, confirmar la decisión de primer grado. / Con todo, se encuentra que la demandada adelantó la actuación disciplinaria con apego al ordenamiento jurídico superior, con observancia del debido proceso y de los derechos y garantías de la investigada y, en general, encontrando acreditados los elementos de la responsabilidad disciplinaria».
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Actos acusados. 3.2.1 Decisión administrativa de primera instancia de 14 de septiembre de 2012, proferida por la procuraduría provincial de Neiva dentro del expediente disciplinario IUS 2011-86257 y IUC-D-2012-588-369087, a través de la cual sancionó al demandante con destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años (ff. 1171 a 1215, c. 6). 3.2.2 Acto administrativo de 21 de diciembre de 2012, con el que el procurador regional del Huila confirmó aquella determinación (ff. 1271 a 1339, c. 2). 3.3 Problema jurídico.
La Sala debe determinar si la sentencia apelada fue ajustada a derecho, en cuanto el Tribunal Administrativo del Huila negó las pretensiones de la demanda. Para tal propósito, examinará los actos acusados, conforme a las acusaciones de la demanda y el escrito de alzada, pese a que repite el concepto de violación, por: (i) quebranto del debido proceso y del derecho de defensa del investigado porque, dentro del procedimiento disciplinario, solo se hace referencia a los principios de igualdad, imparcialidad, publicidad y trasparencia, pero no se señala la norma específica que prohíba el fraccionamiento de los contratos; se cumplieron todos los pasos para adjudicar en debida forma los contratos; el hecho investigado se sustentó en que el actor acudió al procedimiento de selección de mínima cuantía (artículo 2 del Decreto 3576 de 2009) y no al de menor cuantía (Decreto 2025 de 2009), conforme a la sumatoria de los contratos, por lo que se desconoce que estas modalidades de 13 Expediente: 41001-23-33-000-2013-00310-01 (414-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfredo Perdomo Sánchez y otros contra la Nación - Procuraduría General de la Nación contratación son sustancialmente similares y su eventual responsabilidad debe tasarse de cara a un aspecto «meramente formal»; y (ii) violación directa e interpretación errónea de la ley contractual, pues se le endilgó un presunto fraccionamiento del objeto contractual, cuando esta figura no existe en el ordenamiento jurídico; para predicar el fraccionamiento de un contrato debe existir ruptura de la unidad de materia del bien o servicio que se contrata; equivocadamente la Procuraduría aduce la existencia de «fraccionamiento» al tratarse de obras similares, pero cada una de ellas está en un lugar diferente; y debió demostrarse «el ánimo torticero y caprichoso» de su actuar, para poder ser sancionado. 3.5 Hechos probados.
Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en el escrito de apelación de la sentencia de primera instancia: A continuación, se presenta un cuadro con la prueba de los contratos firmados por el demandante con la respectiva información: Contrato número Objeto Precio en pesos Certificado de disponibilidad presupuestal Rubro presupuestal número Contratista 173 (f. 335 a 338, c. 2) Construcción de tres (3) alcantarillas circulares de Ø 24”.
Tramo sector urbano (Balmoral) – Los Cauchos. 14.399.625 2010000760 (f. 342, c. 2) 23060405 Hernán Casagua Albarracín 174 (f. 594 a 597, c. 4) Construcción de tres (3) alcantarillas circulares de Ø 24”. Tramo Alto Pedregal – Viso - Mesitas. 14.418.866 2010000761 (f. 601, c. 4) 23060405 Hernán Casagua Albarracín 175 (f. 474 a 477, c. 3) Construcción de tres (3) alcantarillas circulares de Ø 24”.
Tramo sector urbano Puente La Paz – Los Medios. 14.399.625 2010000762 (f. 481, c. 3) 23060405 Hernán Casagua Albarracín 176 (f. 732 a 735, c. 4) Construcción de tres (3) alcantarillas circulares de Ø 24”. Tramo cruce La Honda – 14.412.862 2010000763 (f. 740, c. 4) 23060405 Hernán Casagua Albarracín 14 Expediente: 41001-23-33-000-2013-00310-01 (414-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfredo Perdomo Sánchez y otros contra la Nación - Procuraduría General de la Nación Monserrate. 177 (f. 872 a 875, c. 5) Construcción de tres (3) alcantarillas circulares de Ø 24”.
Tramo cruce Honda Alta – Buenavista. 14.412.862 2010000764 (f. 876, c. 5) 23060405 Hernán Casagua Albarracín 178 (f. 1011 a 1014, c. 6) Construcción de tres (3) alcantarillas circulares de Ø 24”. Tramo cruce Las Juntas – Arrayanal. 14.418.866 2010000765 (f. 1016, c. 6) 23060405 Hernán Casagua Albarracín A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados en la apelación del fallo. 3.5 Debido proceso en el procedimiento disciplinario.
Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia violación del debido proceso.
Congruente con lo anterior, también la jurisprudencia constitucional ha sido particularmente reiterativa en que, en todos los trámites de naturaleza disciplinaria, los respectivos funcionarios deberán observar y aplicar de manera rigurosa el derecho fundamental al debido proceso, lo que incluye, además de aquellas garantías que, según se explicó, conforman su contenido básico aplicable en todos los casos, las que la jurisprudencia ha señalado como propias de este tipo de procedimientos: A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria.
Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes4: 4 Sobre este tema ver especialmente la sentencia T-301 de 1996 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), reiterada en otras posteriores, entre ellas T-433 de 1998 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), T-561 de 2005 (M. P. Marco 15 Expediente: 41001-23-33-000-2013-00310-01 (414-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfredo Perdomo Sánchez y otros contra la Nación - Procuraduría General de la Nación “i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción; ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; iii) El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; iv) La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; v) El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; vi) La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y vii) La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.” En la misma línea, la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias5: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus” 6. 3.6 Caso concreto relativo a los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en el escrito de apelación de la sentencia. La Sala confirmará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda, por las siguientes razones: De antemano, reitera esta Colegiatura que si bien la garantía del debido proceso abarca un conjunto de principios materiales y formales de obligatoria observancia por parte de las autoridades disciplinarias, que a la vez constituyen derechos de los sujetos disciplinables, tampoco se debe desconocer que los actos de la administración gozan de la presunción de legalidad, hoy por expresa disposición del artículo 88 del CPACA7, indemnidad que adquiere mayor Gerardo Monroy Cabra), T-1034 de 2006 y C-213 de 2007 (en estas dos M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-542 de 2010 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio). 5 Cfr. especialmente la sentencia C-555 de 2001 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), además de las ya citadas T-1034 de 2006, C-213 de 2007 y C-542 de 2010. 6 Sentencia T-429 de 2014, M. P. Andrés Mutis Vanegas, véase también la sentencia C- 721 de 2015. 7 «Artículo 88.
Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción Contencioso Administrativa […]» 16 Expediente: 41001-23-33-000-2013-00310-01 (414-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfredo Perdomo Sánchez y otros contra la Nación - Procuraduría General de la Nación connotación cuando se trata de decisiones sancionatorias de carácter disciplinario, en virtud de que su formación estuvo precedida de la participación activa del investigado y de su apoderado, mediante defensa técnica, con ejercicio de los derechos de contradicción y defensa.
De ahí que en sede judicial se realice un juicio de validez de la actuación disciplinaria, no de corrección, y por ello no cualquier defecto procesal tiene el poder de afectar la presunción de legalidad que ampara dichos actos administrativos. Esta Corporación ha reiterado que «de acuerdo con la Jurisprudencia Constitucional8 y Contencioso Administrativa9 no toda irregularidad procesal da lugar a nulidad, en ese orden, para que el defecto bajo análisis -atendiendo a las condiciones del caso concreto- conduzca a la anulación del proceso correspondiente debe afectar el núcleo esencial del debido proceso y ser trascendental para la modificación de la decisión objeto de cuestionamiento judicial»10, y este no es el caso, como se explica a continuación. 3.6.1 Quebranto del debido proceso y del derecho de defensa del investigado.
En criterio de la Sala, revisado el procedimiento y sin inmiscuirse en la potestad valorativa que tiene el investigador disciplinario, siempre y cuando esté dentro de un grado de razonabilidad, la actuación del demandante fue alejada de los principios que rigen la contratación administrativa, porque con la finalidad de evadir el procedimiento de contratación de menor cuantía, procedió a «fraccionar» la contratación para la construcción del alcantarillado en Rivera (Huila); esta ligereza impidió una contratación estatal transparente y causó lesión en la imagen de la administración territorial, toda vez que evitó la mayor participación de contratistas en la realización de las obras requeridas para la actualización de la malla vial de ese municipio.
Para la Sala, hubo un grave error en el mecanismo de contratación que eligió el entonces alcalde de Rivera (Huila), hoy demandante, porque la regulación de los procedimientos de selección le impedía pactar el objeto de un contrato estatal en varios «fraccionados», máxime cuando se manipularon las cuantías exigidas por la ley y para ese fin disminuyó, artificiosamente, el valor del contrato y así eludió los medios reglados de selección objetiva de menor cuantía, contenidos en normas de orden público (como son las contractuales). 8 Corte Constitucional, Sentencia T-125 de 2010. 9 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de abril de 2013, radicado: 11001-03-25- 000-2011-00599-00 (2307-2011). 10 Fallo de 28 de julio de 2014, sección segunda, subsección B, radicado: 11001-03-25-000-2011-00365-00 (1377-11). 17 Expediente: 41001-23-33-000-2013-00310-01 (414-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfredo Perdomo Sánchez y otros contra la Nación - Procuraduría General de la Nación Como se observa del cuadro arriba presentado el demandante con el propósito de ejecutar el presupuesto destinado para el mejoramiento de la red vial terciaria, según estudios técnicos, determinó que debían construirse 18 «alcantarillas circulares Ø 24"», las que por tratarse de un mismo objeto debían contratarse mediante el mecanismo previsto para celebrar contratos de menor cuantía. En efecto, en el presupuesto del municipio de Rivera (Huila) para el año 2010 se había establecido el límite económico para celebrar contratos de menor cuantía en $144'200.000, por ende, si el contrato a celebrar excedía en el 10% la menor cuantía (de $14'420.001 a $144'200.000), se debía cumplir lo dispuesto por el artículo 9º del Decreto 2025 de 2009 y demás normas reglamentarias, contrario sensu, si era inferior al 10% de la menor cuantía, de $0 a $14'420.000, se regía por el artículo 2º del Decreto 3576 de 2009; y debe tenerse en cuenta que en dicho presupuesto fue asignado el rubro denominado mantenimiento y mejoramiento de vías con un monto de $86.477.175.
Los anteriores aspectos no fueron discutidos dentro del proceso, como tampoco que el actor prefirió la ejecución de los contratos estatales censurados mediante el mecanismo de la mínima cuantía. Es tan grosera la forma de evasión del mecanismo de contratación estatal de menor cuantía (artículo 9º del Decreto 2025 de 2009 y concordantes), que los 6 contratos suscritos suman el monto total del presupuesto asignado ($86.477.175); se hicieron sobre el límite de los $14'420.000, esto es, entre $14.399.625 y $14.418.866; los seis (6) contratos se hicieron de manera sucesiva del 173 al 178, con certificados de disponibilidad presupuestal sucesivos del 2010000760 al 2010000765, bajo igual rubro presupuestal 23060405; y con idéntico contratista, en un procedimiento de selección en el que participaron los mismos tres (3) proponentes.
Es decir, hizo el fraccionamiento del contrato que se ha mencionado. El anterior actuar no solo desconoció los principios de igualdad, imparcialidad, publicidad y trasparencia, sino, además, vulneró de manera directa la modalidad de contratación con el procedimiento de menor cuantía (Decreto 2025 de 2009), norma que es de orden público y de obligatorio cumplimiento, por tanto, está clara la omisión sobre la cual se le endilgaron los cargos y fue sancionado.
En otros términos, en su condición de alcalde y ordenador del gasto, debió aplicar los medios de selección propios de un contrato de menor cuantía y esto no le permite fraccionar el contrato. Es cierto que esta conducta irregular, en 18 Expediente: 41001-23-33-000-2013-00310-01 (414-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfredo Perdomo Sánchez y otros contra la Nación - Procuraduría General de la Nación principio, no está hoy expresamente prohibida, pero, como se indicó, en virtud del principio de legalidad, los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones solo pueden hacer aquello que les esté expresamente permitido y, por consiguiente, no podía acudir al procedimiento de selección de mínima cuantía (artículo 2 del Decreto 3576 de 2009).
Por otro lado, aunque las dos modalidades de contratos (menor y mínima cuantía) sean sustancialmente similares, no justifica la inobservancia de los deberes de orden público, propios de la contratación administrativa y, por ello, con la conducta asumida, al estar remiso al cumplimiento de las normas, realizó acciones de evicción de las regulaciones contractuales.
Así las cosas, los cargos de anulación planteados carecen de vocación de prosperidad. 3.6.2 Las pruebas se apreciaron en forma integral, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y no hubo violación directa e interpretación errónea de la ley contractual. Advierte la Sala que como no se trata de repetir en sede judicial la valoración probatoria que realizó la demandada en el procedimiento administrativo, pues se desnaturalizaría la potestad disciplinaria, el examen integral de legalidad recae en el contenido de los actos acusados frente al orden jurídico superior al que estaban sometidos y los supuestos de hecho en que se fundaron.
Sobre la apreciación de las pruebas, la Ley 734 de 2002 preceptúa:
ARTÍCULO 141. APRECIACIÓN INTEGRAL DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.
ARTÍCULO 142. PRUEBA PARA SANCIONAR. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado. Los medios probatorios que se recibieron durante la actuación administrativa muestran en conjunto una realidad material que debe ser apreciada como legalmente corresponde, según la ley disciplinaria, es decir, que la finalidad de este procedimiento «[…] es la prevalencia de la justicia, la efectividad del 19 Expediente: 41001-23-33-000-2013-00310-01 (414-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfredo Perdomo Sánchez y otros contra la Nación - Procuraduría General de la Nación derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen», tal como lo dispone el artículo 20 de la mencionada Ley 734, y al mismo tiempo tener en cuenta que la sanción disciplinaria «[…] tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales que se deben observar en el ejercicio de la función pública», como lo instituye el artículo 16 ibidem.
Sobre las pruebas, «La Corte Constitucional ha establecido como regla inicial que la simple transgresión de las normas procesales que regulan la inclusión de pruebas en las diligencias no implica afectación del debido proceso. Estas irregularidades menores se refieren a la afectación de las formas propias de los juicios, pero dada su baja intensidad en la definición del conflicto, no quedan cobijadas por el inciso final del artículo 29 constitucional» (sentencia T-233 de 200711); también señaló en la misma providencia que «Valorar una prueba no necesariamente implica admitir su contenido.
La valoración de la prueba es, precisamente, el procedimiento previo que permite establecer si el contenido de lo que se prueba puede ser admitido como elemento de convicción y sustento de la consecuencia jurídica». Para la Sala la indebida o falta de apreciación integral de las pruebas no ocurrió. Revisado el expediente administrativo, se observa que la accionada efectuó un amplio análisis y examen integral de las evidencias probatorias; en ese contexto, explicó y justificó con suficiencia por qué dio credibilidad a unas pruebas y se apartó de otras, y el hecho de que el accionante esté en desacuerdo con tal razonamiento, no implica que haya incurrido en violación de los derechos de contradicción, defensa y debido proceso o que no existieran razones suficientes para sancionar.
Se insiste, la figura denominada «fraccionamiento del objeto contractual» no está prevista expresamente como prohibición legal, pero ello solo es dable cuando no se manipulen las cuantías de los contratos para evadir los mecanismos reglados de selección objetiva, sin embargo, se observa en el presente proceso que existe una evidente finalidad de evicción del procedimiento de contratación de menor cuantía. El actor alega que no se puede predicar el fraccionamiento de los contratos de obra de alcantarillas, porque no se trata de una sola que se divida en varias 11 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 20 Expediente: 41001-23-33-000-2013-00310-01 (414-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfredo Perdomo Sánchez y otros contra la Nación - Procuraduría General de la Nación partes, sino que cada colector es individual, en consecuencia, el objeto es naturalmente uno y no se podían acumular en razón de la similitud constructiva.
La Sala no comparte esa apreciación y, al respecto, precisa que en estos contratos de obra el objeto es uno solo, la mejora de la malla vial terciaria, y dentro de este se incluye la construcción de 18 alcantarillas, de manera que si las podía agrupar en 6 contratos cada uno con 3 sumideros (para que sumaran un valor cercano al límite de contratación previsto para la mínima cuantía), también hubiese podido pactarlos en su integridad, por ende, debió convocar por el mecanismo de menor cuantía con la inclusión de la totalidad de los vertederos.
Empero, al fraccionamiento de contratos es válido, inclusive, en una sola obra y no «implica una limitación a la administración para que, en la planeación de procesos contractuales de envergadura económica o complejidad técnica, disponga la celebración de varios contratos o la desagregación tecnológica en los proyectos de inversión, dispuesta por el artículo 21 de la Ley 80 de 1993»12.
No obstante, como lo evaluó la Procuraduría, el juez de primera instancia y lo considera esta subsección, no existen razones económicas, técnicas o similares que justifiquen la desagregación del proyecto de construcción de alcantarillado para las vías terciarias en 6 contratos; lo que se observa es una clara voluntad del entonces alcalde de Rivera, hoy demandante, de querer contratar mediante un procedimiento de mínima cuantía, cuando lo debió hacer a través del mecanismo estipulado para la menor cuantía. De modo que de las pruebas recaudadas se colige que el actor sí tuvo consciencia del deber impuesto en esa norma de seleccionar objetivamente los contratistas a través de los mecanismos reglados, sin embargo, no lo hizo al pretermitir el procedimiento de contratación de menor cuantía, se insiste, porque el objeto contractual era el mismo.
En fin, para la Sala, la Administración articuló la apreciación de las pruebas frente a todos los hechos y circunstancias que rodearon los acontecimientos investigados contra el accionante, y desconocerlas equivaldría a darle la espalda a la razón práctica y a las demás evidencias materiales, so pretexto de que existió una causal de justificación que no se demostró. 12 Consejo de Estado, sala plena, sentencia de 22 de mayo de 2018, expediente 11001031500020060028100. 21 Expediente: 41001-23-33-000-2013-00310-01 (414-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfredo Perdomo Sánchez y otros contra la Nación - Procuraduría General de la Nación De modo que la sanción impuesta al actor no resultó injusta, desproporcionada o arbitraria, por el contrario, está provista de justificación legal; fue razonada y razonable, motivada en lo que objetivamente se demostró durante la investigación administrativa, con sujeción a las previsiones del artículo 170 de la Ley 734 de 2002, en el sentido de que «el fallo» disciplinario «debe ser motivado y contener el análisis de las pruebas en que se basa y el análisis y valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones», requisito formal y sustancial que fue colmado a cabalidad, por consiguiente, el cargo de indebida valoración probatoria carece de fundamento jurídico.
En síntesis, el demandante de manera evidente eludió el procedimiento de contratación de menor cuantía y para lograr esa finalidad fraccionó el procedimiento contractual para presentar 6 contratos con cuantía casi en el tope de la mínima, lo que sin duda comporta la comisión de la falta gravísima contemplada en el artículo 48 (numeral 31) de la Ley 734 de 2002 y, de acuerdo con el artículo 44 ibidem, a título de dolo, por lo que se impuso la sanción de destitución e inhabilidad por 12 años (artículo 46, edjusdem); dosificación que se halla ajustada a derecho y responde a la proporcionalidad de la sanción. Por último, conviene indicar que la parte demandante en sus alegatos de conclusión ante esta instancia formula un nuevo cargo de anulación, cual es la falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigarlo, por ser un empleado elegido por votación popular, imputación que debe desestimarse de plano porque no fue planteada dentro de las oportunidades que la ley prevé y tenerla en cuenta en este momento sería vulnerar el debido proceso del organismo demandado.
Sin más disquisiciones sobre el particular y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que se debe confirmar la sentencia apelada, en cuanto negó las súplicas de la demanda. Por otra parte, frente a la condena en costas, la Sala estima que según lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, se deben estudiar para tal fin aspectos como la temeridad o mala fe en la que la parte vencida pudo incurrir.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 201613, así: 13 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 22 Expediente: 41001-23-33-000-2013-00310-01 (414-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfredo Perdomo Sánchez y otros contra la Nación - Procuraduría General de la Nación En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Por consiguiente, se considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe; por tanto, al no observarse tal proceder de la parte accionante, se revocará dicha condena.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en 23 Expediente: 41001-23-33-000-2013-00310-01 (414-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alfredo Perdomo Sánchez y otros contra la Nación - Procuraduría General de la Nación nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, FALLA: 1º.
Confírmase parcialmente la sentencia de 17 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Alfredo Perdomo Sánchez y otros contra la Procuraduría General de la Nación, conforme a la motivación. 2º. Revócase la condena en costas impuesta a la parte demandante, de acuerdo con la motivación del presente fallo. 3º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SADRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS