CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicado: 230012333000201400204 01 Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción, no se trata de un cargo con fuero de estabilidad, ni desconoció la ley de garantías electorales.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de diciembre de 2016 dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba que no accedió a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Luis Quinto Burgos Álvarez, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.1 Pretensiones Que se declare la nulidad de la Resolución 06069 del 02 de diciembre de 2013 por la cual se declaró insubsistente al señor Luis Quinto Burgos Álvarez y a su vez se declare la nulidad de la Resolución 00016 del 03 de enero de 2014, Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 2 por la cual se rechaza el recurso de reposición interpuesto contra la resolución antes mencionada; expedidas por el señor Leónidas Narváez Morales, representante legal de la entidad demandada.

Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la entidad demandada a: i) reintegrar al actor en el cargo de director territorial Código 0042 grado 14, asignado a la Dirección Territorial Córdoba o a otro de igual o superior jerarquía; ii) al total restablecimiento económico de sus salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo comprendido desde cuando fue retirado del mencionado cargo, hasta cuando se produzca efectivamente el reintegro al mismo; iii) que, se disponga que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios prestados por el demandante, desde cuando fue desvinculado hasta cuando sea efectivamente reintegrado al cargo que venía ejerciendo; iv) que la condena respectiva sea actualizada aplicando los ajustes de valor (Indexación) desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso y reconocer los intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta cuando se haga efectivo el pago total y v) que se dé cumplimiento a la sentencia, en los términos del artículo 192 al 195 del C.P.A.C.A.1.

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narra que mediante concurso público de meritocracia Nº INV/2011-004, se convocó a las personas interesadas en la conformación de la terna para la designación de director territorial código 0042 grado 14 de la Dirección Territorial de Córdoba del Instituto Nacional de Vías. 1 Folio 28 del cuaderno principal Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 3 Afirma que, una vez efectuado el correspondiente concurso de méritos por el Departamento Administrativo de la Función Pública, se conformó la terna con las personas que aprobaron todas las pruebas.

Menciona que mediante oficio 0928 del 08 de noviembre de 2011, el Gobernador del Departamento de Córdoba, informó de la selección del señor Luis Quinto Burgos Álvarez, para que sea designado como director territorial Código 0042 Grado 14, Dirección Territorial de Córdoba, del Instituto Nacional de Vías. Explica que a través de la Resolución No 06069 del 02 de diciembre de 2013, sin ninguna motivación, se declaró insubsistente el nombramiento efectuado al señor Luis Quinto Burgos Álvarez, como Director Territorial de Córdoba del Instituto Nacional de Vías.

Argumenta que el demandante presentó ante el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIAS, recurso de reposición contra la Resolución Nº 06069 del 02 de diciembre de 2013 y este mediante Resolución Nº 00016 de fecha 03 de enero de 2014, fue rechazado2. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2º, 6º, 13, 25, 29, 83, 125 y 209.

De la ley 996 de 2005, el artículo 32, y el inciso 4º, del parágrafo del artículo 38. Del decreto Ley 2400 de 1968, el artículo 26 inciso 1º Decreto 1972 de 2002 artículo 1º, 2º, 3º y 4º. 2 Folio 27 del cuaderno principal. Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 4 Indica el accionante que las citadas normas prohíben de manera expresa cualquier modificación de la nómina estatal, en la rama ejecutiva del poder público, durante los 4 meses anteriores a las elecciones presidenciales o cualquier otra elección, es decir, en el caso que nos ocupa, entre el 9 de noviembre de 2013 y el 9 de marzo de 2014, cuando se realizaron las elecciones para elegir los congresistas.

Este hecho es de notoriedad pública y tal naturaleza lo exonera de probarlo. Alega que quien expidió el acto administrativo demandado se apartó del interés general, y de las finalidades de la administración pública, pues su despido nada tuvo que ver con la mejora del servicio, entonces la insubsistencia se originó con desviación de poder.

Arguye el accionante que hubo un desconocimiento de la constitución y la ley, por cuanto el gerente se extralimitó en el ejercicio de sus funciones; por lo que no podía modificar la nómina de la entidad pública demandada y en efecto no podía declarar la insubsistencia de nombramiento de ningún empleado de la rama ejecutiva, en el período previo al debate comicial para la Presidencia de la República, aplicable igualmente para cualquier otra elección, como lo fue las elecciones de congresistas.

Argumenta que, la declaración de insubsistencia que recayó en contra del demandante no puede entonces tener motivaciones distintas de las circunstancias políticas circunstanciales que rodearon el momento. Asimismo, menciona que el Consejo de Estado, en repetidas oportunidades, ha sostenido que la desvinculación en casos semejantes encaja perfectamente en el concepto de desvío de poder, circunstancia que conduce necesariamente a la nulidad de los actos demandados.

Agrega, que habiéndose aclarado, por parte de la Procuraduría General de la Nación y el Consejo de Estado, que la prohibición consagrada en el inciso final del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, aplica para los cargos de Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 5 elección popular, y que entre ellos se cuenta la elección de Senadores de la República y de Representantes a la Cámara, no hay duda que los Gerentes o representantes legales de las entidades del orden Nacional, con función nominadora de gerentes regionales, en los cuales interviene el Gobernador, escogidos mediante concurso, están llamados a respetar la prohibición de no modificar la nómina de su respectiva entidad, dentro de los cuatro meses anteriores a la elección del Presidente de la República, del Vicepresidente y de los Congresistas, o cualquier otra elección popular, restricción que al ser desconocida en el acto demandado conduce a la invalidación de la respectiva actuación administrativa por configurarse la causal de nulidad de infracción de normas superiores contenida en el artículo 137 del C.P.A.C.A. Manifiesta que existe violación del debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, así como los derechos fundamentales al principio de legalidad, a la presunción de inocencia y al principio de la Buena fe, al ser retirado de la administración, motivado por la comisión de presuntas irregularidades en el ejercicio de la dirección seccional de INVIAS, sin antes haber sido escuchado y sin previo juicio en el cual se le dieran las garantías para el ejercicio de su defensa.

El acto de insubsistencia, además, se constituye en una verdadera sanción disciplinaria, sin garantía del derecho de defensa y contradicción, el derecho de audiencia.3 2. La contestación de la demanda 2.1. Instituto Nacional de Vías - INVIAS El INVIAS, a través de apoderado, contestó la demanda y se pronunció respecto de los hechos de esta. 3 Folios 28 al 42 del cuaderno principal Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 6 Explica que se opone a todas y cada una de las pretensiones deprecadas por el demandante, por considerar que no existe fundamento de hecho ni de derecho que las sustenten.

Argumenta que, la ley 909 de 2004 establece que los cargos de director territorial son de libre nombramiento y remoción, y pertenecen al nivel directivo en el sector descentralizado de la rama ejecutiva; y a su vez la Resolución No. 3104 del 2004 expedida por la entidad demandada, que estableció el manual de funciones y requisitos de los cargos de la Planta Global del INVIAS, en ella se dijo que el cargo de Director Territorial es del nivel Directivo, por lo tanto, es de libre nombramiento y remoción del Director General del Instituto.

Después de trascribir apartes del artículo 38 de la Ley 996 del 2005, expresa que lo que pretende el apoderado del demandante es que se aplique la restricción en término de seis (6) meses consagrado en el artículo 90 de la misma ley, prevista al Presidente de la República que estando en ejercicio aspire a la reelección inmediata y al Vicepresidente de la República que aspire a la elección presidencial, para todas las elecciones, cuando su término para los demás órganos o entidades del Estado, tanto del nivel Nacional como Territorial, se les aplica el término de cuatro (4) meses anteriores a la fecha de la elección presidencial para los efectos de las restricciones y limitaciones establecidas en los artículos 32, 33 y 38 parágrafo de la ley 996 de 2005.

Añade que el Instituto Nacional de Vías INVIAS, es un establecimiento Público del orden nacional, creado mediante Decreto 2171 del año 1992 y reestructurado por Decreto No. 2618 del 20 de noviembre de 2013, por lo que el término de restricción para no desvincular de su planta de empleo, a ningún servidor público, se le aplica el término de cuatro (4) meses anteriores a la fecha de la elección presidencial para los efectos de las restricciones y limitaciones establecidas en los artículos 32, 33 y 38 parágrafo de la ley 996 de 2005.

Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 7 Menciona que la declaración de insubsistencia del demandante, Luis Quinto Burgos Álvarez, se profirió mediante Resolución No. 06069 del 02 de diciembre del año 2013; la elección presidencial fue el día 25 de mayo del año 2014, queriendo esto decir que los cuatro meses de restricciones comenzarán a contarse del 25 enero del año 2014; por lo que el acto administrativo que declaró la insubsistencia del actor fue expedido antes del término, que prohibía su expedición. Expone que la desviación de poder se funda en el hecho de que la autoridad con la competencia suficiente para dictar un acto lo ejecuta orientándolo hacia un fin distinto, con motivos ocultos o circunstancias de hecho que provocan una decisión administrativa desviada de sus objetivos, en cuyo caso el cargo puede consistir en abuso o desviación de las atribuciones propias del funcionario que lo profiere, demostrándose fehacientemente lo acontecido.

Que como quiera que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, donde el elemento fundamental es la existencia de la confianza, la desmejora del servicio no puede presumirse, sino que debe probarse con la confrontación de las dos gestiones en igualdad de circunstancias, situación no probada por el demandante. Finalmente, sobre la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como es el caso del actor, sostiene que es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado4. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la sentencia del 15 de diciembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: 4 Folios 59 al 99 del cuaderno principal. Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 8 Frente a la naturaleza del cargo ocupado por el demandante, aclara que en la demanda se afirma que el actor fue elegido por una terna previo concurso.

La Ley 909 de 2004, en artículo 5, dispone que los empleos de los organismos y entidades regulados por la misma son de carrera administrativa, a excepción de "1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.

Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices. Y en la administración descentralizada del nivel nacional: Presidente… Director o Gerente Territorial”. Agrega que el Instituto Nacional de Vías -INVIAS- es un establecimiento público del orden nacional creado por el Decreto 2171 de 1992, por el cual se reestructura el Ministerio de Obras Públicas y Transporte como Ministerio de Transporte y se suprimen, fusionan y reestructuran entidades de la rama ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio y adscrito al Ministerio de Transporte.

La estructura de dicho establecimiento se encuentra en el Decreto 2056 de 2003, el cual señala en su artículo 7 que el Director General tenía la facultad, entre otras, de "7.13 Nombrar, dar posesión, remover, promover e incorporar, de acuerdo con las disposiciones legales Pertinentes, al personal de la entidad; dirigir la actividad de administración de Personal, dictar los actos correspondientes y establecer las políticas generales en la materia"; función que quedó establecida en los mismos términos en la Resolución Nº 3104 de 2004, mediante la cual "se ajusta el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos de la planta de personal del INVIAS".

Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 9 Añade que en el Decreto 1972 de 2002, se reguló lo atinente a la "designación de los Directores o Gerentes Regionales o Secciónales o quienes hagan sus veces, en los Establecimientos Públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional", señalando que la escogencia o designación del cargo de director territorial del INVIAS se hará de terna enviada por el representante legal del establecimiento público respectivo, la cual deberá estar integrada por personas que cumplan con los requisitos exigidos en el Manual de Funciones y Requisitos de la Entidad y sean escogidos mediante un proceso de selección público abierto, que tendrá en cuenta criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo, la práctica de una entrevista y una valoración de antecedentes de estudio y experiencia (arts. 1º y 2º).

Advierte que dicho proceso de selección no implica el cambio de la naturaleza jurídica de los empleos a proveer y tampoco limita la facultad discrecional del nominador (artículo 3) y el nombramiento y remoción del director o Gerente Regional o Seccional se efectuará por el representante legal del respectivo establecimiento público y en caso de vacancia temporal del empleo, este será provisto por aquel mediante la figura del encargo.

Concluye que como ha quedado demostrado que el cargo desempeñado por el demandante es de libre remoción, el acto administrativo contentivo de la declaratoria de insubsistencia objeto de controversia no requiere de motivación alguna a pesar de haber sido expedido en vigencia de la Ley 909 de 2004, pues tal exigencia no se predica en esta naturaleza del empleo público.

Anota que quien se desempeña en un empleo de libre remoción puede ser declarado insubsistente por el nominador de manera discrecional, sin que exista obligación de sentar motivación alguna en el acto administrativo que así lo disponga, pues se entiende que ese ejercicio de la potestad de retiro del servicio tiene sustento en el mejoramiento del servicio, que goza de presunción legal, correspondiéndole al actor desvirtuarla.

Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 10 En cuanto al cargo de desviación de poder y desconocimiento de la ley, lo hace consistir el demandante, en síntesis, en que los actos demandados violan de manera directa el artículo 32 y el inciso 4 del parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2005, conocida como ley de garantías electorales, debido a que esas normas prohíben de manera expresa cualquier modificación a la nómina estatal en la rama ejecutiva del poder público durante los 4 meses anteriores a las elecciones presidenciales o cualquier otra elección, concluye la sala, según lo expuesto y explicado en la jurisprudencia mencionada que el cargo ocupado por el actor era un cargo de libre nombramiento y remoción, además, la entidad a la cual estaba vinculado, Instituto Nacional de Vías INVIAS, es una entidad descentralizada del orden nacional, que pertenece a la rama ejecutiva del poder público; conforme a la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional (sentencia C295/1995) y los criterios adoptados por el Consejo de Estado en la Sala de Consulta y Servicio Civil, se debe tener en cuenta cual es la autoridad nominadora, para establecer a que autoridad se aplica la prohibición. Y se encuentra que quien ejerce dicha facultad es el representante legal de INVIAS, entidad nacional, y aun cuando el Gobernador interviene en el proceso de selección, éste no ejerce la facultad nominadora, el Gobernador no nombra, solo escoge de una terna postulada por el Director General de la entidad nacional.

Expresa, que por tratarse de normas que consagran prohibiciones en cuanto al ejercicio de competencias regladas, no puede acudirse a interpretaciones extensivas o finalísticas, como lo plantea la parte actora, pues tales criterios hermenéuticos no son atendibles, ya que las normas prohibitivas son de interpretación restrictiva. Considera que como las elecciones presidenciales se efectuaron el día 25 de mayo de 2014, por lo que la restricción para modificar la nómina por parte del representante legal del INVIAS operó desde el día 25 de enero de 2014, y al haberse declarado la insubsistencia del actor el día 02 de diciembre de 2013, Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 11 existía plena habilitación legal para hacerlo en relación con el cargo que se examina, y por lo cual no prospera.

Finalmente, expresa que, si bien es cierto que en la demanda se invoca la sentencia de 18 de octubre de 2007, radicado No. 73001233100020060042002 (00420). C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia, considera que la misma no es aplicable al caso concreto, pues en dicho proceso se revisó la nulidad de un acto de nombramiento hecho por el Gobernador del Tolima a una empleada de carácter departamental; lo que no acontece en el caso bajo estudio, en el cual el demandante ocupaba un cargo de carácter nacional y la autoridad nominadora es de ese mismo rango.

Frente al cargo de violación al debido proceso, así como los derechos fundamentales al principio de legalidad, a la presunción de inocencia y al principio de la Buena fe, al ser retirado de la administración, motivado por la comisión de presuntas irregularidades en el ejercicio de la dirección seccional de INVIAS, sin antes haber sido escuchado y sin previo juicio en el cual se le dieran las garantías para el ejercicio de su defensa, expresó que, el Consejo de Estado ha precisado que la facultad discrecional es independiente de la acción disciplinaria, por lo cual se pueden adelantar en forma autónoma, inclusive, el artículo 72 de la Ley 734 de 2002, permite investigar y sancionar disciplinariamente a quien esté retirado del servicio por las faltas cometidas en ejercicio de sus funciones.

Argumenta que, no puede establecerse como regla que cuando se advierta la posible comisión de una falta disciplinaria se deba adelantar primero el respectivo proceso y no disponer el retiro en forma discrecional, pues se trataría de una restricción carente de respaldo normativo. En este orden de ideas, arguye que no era necesario esperar los resultados de un proceso disciplinario para declarar insubsistente el nombramiento del demandante, pues su ejercicio no significa la imposición de una sanción, ni Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 12 implicaba el adelantamiento de un procedimiento en tal sentido.

Resalta que la facultad discrecional que la ley confiere al nominador no encuentra limitación alguna en la Ley 734 de 2002, precisamente, porque persiguen finalidades distintas. Señala que una interpretación contraria llevaría a establecer unan especie de fuero de estabilidad a empleados de libre nombramiento y remoción, a los cuales se le iniciara una investigación disciplinaria, a pesar de haber perdido la confianza por parte del nominador, lo que no tiene fundamento legal5. 4.

El recurso de apelación Sustenta la parte actora el recurso incoado en que, la forma de integración de las ternas se hace a través de un proceso de selección público abierto, en virtud del cual se evalúan los méritos y capacidades de los aspirantes a desempeñar tales cargos con el fin de buscar la eficiencia de la administración pública.

Argumenta que el nombramiento del demandante se efectúo mediante un proceso de selección público abierto de mérito, es decir, quien materialmente nombra es el gobernador, de una preselección de tres, cuyo nombramiento se formaliza mediante un acto administrativo que suscribe el director Nacional del ente descentralizado. Insiste que dicho proceso de selección tuvo en cuenta criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo y comprendió la aplicación de varias pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos o aptitudes requeridos para el desempeño del empleo, la práctica de una entrevista y una valoración de antecedentes de estudio y experiencia. 5 Folios 626 al 636 del cuaderno principal.

Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 13 En conclusión, la selección del demandante para el cargo de director regional de INVIAS, lo fue por parte del señor Gobernador y precisamente, a estos servidores, les está prohibido ejercer la facultad nominadora dentro de los cuatro meses anteriores a cualquier proceso de elección popular.

Afirma que lo anterior es tan cierto, que, sin la intervención del señor gobernador, no se hubiese designado legalmente al demandante, el gobernador es nada más y nada menos, quien escoge la persona. Arguye que, en el nombramiento del demandante, interviene el gobernador y según la Corte Constitucional, la prohibición cobija a los cargos, cuya nominación hace el gobernador.

Asimismo, argumenta que, en la sentencia de la mencionada Corte, dice que está prohibido hacer nombramientos donde participe el gobernador y en el caso que compete este participó. Finalmente reitera los argumentos expuestos en la demanda respecto del desconocimiento del artículo 125 de la Constitución Nacional, y del artículo 26 de la Ley 2400 de 1968, porque el nominador no ha explicado ninguna razón o motivo para la expedición del acto demandado6. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 2 de agosto de 2017, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto7. 5.1 Parte demandante. 6 Folios 639 al 655 del cuaderno principal. 7 Folio 683 del cuaderno principal. Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 14 El apoderado del actor presentó alegatos de conclusión, reiterando lo manifestado en el recurso de apelación interpuesto8. 5.2 Parte demandada No presentó alegatos de conclusión según constancia secretarial de fecha octubre 24 de 2017.9 5.3 Ministerio Público El representante del Ministerio Público no rindió concepto, según constancia secretarial de fecha octubre 24 de 201710.

II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación elevado por el demandante, el problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si se debe revocar la sentencia de primera instancia al incurrirse en infracción de la ley, por declararse insubsistente el nombramiento efectuado como empleado público en un cargo de libre 8 Folios 689 al 701 del cuaderno principal 9 Folio 702 del cuaderno principal 10 Folio 702 del cuaderno principal Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 15 nombramiento y remoción elegido por el sistema de méritos para la conformación de la terna del cargo de Director Regional de Córdoba, así como haber sido expedido en vigencia de la prohibición contenida en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 "de garantías electorales" y constituir una sanción disciplinaria anticipada. 2.1 Actos Administrativos demandados Resolución No 06069 de 2 de diciembre de 2013 suscrito por el Director General del Instituto Nacional de Vías – INVIAS, mediante la cual se declara insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Director Territorial Código 0042 grado 14 asignado a la Dirección Territorial Córdoba del Instituto Nacional de Vías11.

La decisión anterior invocó como fundamento legal el numeral 13 del artículo 7 del Decreto 2056 de 24 de julio de 2003. El otro acto administrativo demandado es la Resolución No 00016 de 3 de enero de 2014 proferido por el Director General del Instituto Nacional de Vías, que al resolver el recurso de reposición lo rechazó por improcedente12.

En esta resolución se dijo: “Que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de los empleados de libre nombramiento y remoción mediante acto no motivado, tiene fundamento legal en el literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y el parágrafo 2º de la misma disposición, que determinan su naturaleza discrecional y por consiguiente no sujetos a los recursos en la vía gubernativa, al tenor de lo dispuesto en la parte final del inciso segundo del artículo 2º del Código Contencioso Administrativo”. 2.2 Naturaleza del cargo ocupado por el actor 11 Folio 11 del cuaderno principal 12 Folios 19 al 20 del cuaderno principal Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 16 Por mandato del artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y aquellos que determine la ley.

Respecto al campo de aplicación de la Ley 909 de 2004, el artículo 3 dispuso que sería aplicable a quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados. Ahora bien, en cuanto a la clasificación de los empleos, consagró: “ARTÍCULO 5.

Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.

Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local”.

De otra parte, el parágrafo único del artículo 78 de la Ley 489 de 1998, consagra lo siguiente: “ARTICULO 78.- Calidades y funciones del director, gerente o presidente. El director, gerente o presidente será el representante legal de la correspondiente entidad, celebrara en su nombre los actos y Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 17 contratos necesarios para el cumplimiento de sus objetivos y funciones, tendrá su representación judicial y extrajudicial y podrá nombrar los apoderados especiales que demande la mejor defensa de los intereses de la entidad.

(…)

PARAGRAFO. - Los establecimientos públicos nacionales, solamente podrán organizar seccionales o regionales, siempre que las funciones correspondientes no estén asignadas a las entidades del orden territorial. En este caso, el gerente o director seccional será escogido por el respectivo Gobernador, de ternas enviadas por el representante legal”.

La designación de los Directores o Gerentes Regionales de los establecimientos públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, se encuentra establecida en el Decreto 1972 de 2002, como sigue: “Artículo 1°. El Director o Gerente Regional o Seccional o quien haga sus veces será escogido por el Gobernador del Departamento donde esté ubicada físicamente la Regional o Seccional, de terna enviada por el representante legal del establecimiento público respectivo, la cual deberá estar integrada por personas que cumplan con los requisitos exigidos en el Manual de Funciones y Requisitos de la Entidad y sean escogidos de conformidad con el proceso de selección público abierto que se establece en el presente decreto.

Cuando el área de influencia de una Regional o Seccional abarque dos o más departamentos, el Director o Gerente Regional o Seccional o quien haga sus veces deberá ser escogido de la terna correspondiente, por votación unánime en el primer caso y por la mitad más uno de los respectivos gobernadores, en el segundo caso. Artículo 2°. La conformación de las ternas de que trata el artículo anterior, se efectuará con las personas que sean escogidas mediante un proceso de selección público abierto.

Los representantes legales de las entidades objeto del presente decreto, efectuarán los trámites pertinentes para la realización del proceso de selección público abierto, el cual podrá efectuarse directamente por la entidad pública, o con universidades públicas o privadas, o con entidades privadas expertas en selección de personal, o a través de convenios de cooperación. Dicho proceso de selección tendrá en cuenta criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo y por lo menos deberá comprender la aplicación de una o varias pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos o aptitudes requeridos para el desempeño Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 18 del empleo, la práctica de una entrevista y una valoración de antecedentes de estudio y experiencia. Parágrafo.

El proceso de selección público abierto que se realice en cumplimiento de lo dispuesto en el presente decreto, se efectuará bajo los criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones. Artículo 3°. El proceso de selección público abierto para la integración de las ternas no implica el cambio de la naturaleza jurídica de los empleos a proveer y tampoco limita la facultad discrecional del nominador”. 2.3.

Prohibición de los nombramientos en época preelectoral La Ley 996 de 2005 “Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones”, ordena: “ARTÍCULO 32.

VINCULACIÓN A LA NÓMINA ESTATAL. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente.

PARÁGRAFO. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la Organización Electoral, la Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos públicos de méritos.

ARTÍCULO

38. PROHIBICIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. A los empleados del Estado les está prohibido: 1. Acosar, presionar, o determinar, en cualquier forma, a subalternos para que respalden alguna causa, campaña o controversia política. 2. Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado en la presente ley. 3.

Favorecer con promociones, bonificaciones, o ascensos indebidos, a quienes dentro de la entidad a su cargo participan en su misma causa o campaña política, sin perjuicio de los concursos que en condiciones Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 19 públicas de igualdad e imparcialidad ofrezcan tales posibilidades a los servidores públicos. 4.

Ofrecer algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades, mediante obras o actuaciones de la administración pública, con el objeto de influir en la intención de voto. 5. Aducir razones de “buen servicio” para despedir funcionarios de carrera. La infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye falta gravísima.

PARÁGRAFO. <Ver modificación temporal Notas de Vigencia> Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.

Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.

La Corte Constitucional mediante sentencia C-1153 de 2005, al analizar la constitucionalidad del artículo 32 de la Ley Estatutaria de Garantías Electorales, dijo lo siguiente: “De otra parte, para la Sala el inciso primero se ajusta a la Constitución, pues la suspensión de las vinculaciones que afecten a la nómina estatal durante el periodo en que el candidato Presidente puede estar en campaña electoral sí es garantía de una mayor equidad de condiciones Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 20 entre este candidato y los demás aspirantes a la presidencia de la República, en cuanto a través de esas vinculaciones se pueden buscar favores políticos.

Ahora, si bien la limitación garantiza la igualdad de condiciones, también es necesario que tal limitación que pretende la igualdad no termine yendo en detrimento de intereses públicos cuya garantía está en cabeza del ejecutivo, como son los inmersos en las excepciones para la prohibición de contratación. En efecto, las excepciones de limitación protegen diversos tipos de urgencias de defensa, salud, educación, infraestructura vial y de servicios públicos y ecológicas tienden a no limitar desproporcionadamente la acción del Estado en el cumplimiento de sus fines, en procura de la igualdad entre candidatos como garantía electoral.

Por su parte, la no restricción en la celebración de contratos de crédito público es razonable, pues le permite al Estado mantener la estabilidad fiscal toda vez que tanto el endeudamiento interno como el externo permiten conseguir los recursos necesarios para el pleno cubrimiento de las previsiones presupuestales. Ahora bien, esta Corporación considera que la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que “afecte” la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos, salvo que se trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte que sean indispensables para el cabal funcionamiento de la Administración Pública.

Frente a la constitucionalidad del artículo 38 de la referida ley, consideró que: (…) De otra parte, contrario a lo indicado por el Procurador, para la Sala es exequible el numeral 5º del artículo 38. En efecto, desconoce los principios del régimen de carrera administrativa despedir a un funcionario de carrera por razones de buen servicio.

Es más, tal situación es tan contraria al régimen de carrera -que consagra causales y procedimientos específicos para el despido del personal que se encuentra en la misma- que respeta plenamente la Constitución y el régimen de carrera el prohibirla. El hecho de que el despido de un funcionario de carrera por razones del buen servicio sea un aspecto que sea inconstitucional de bulto no implica que su prohibición sea inexequible, como insinúa la Vista Fiscal.

De otra parte, la Sala comparte con el Procurador la objeción de la limitación en el tiempo de la prohibición de despido bajo las condiciones señaladas. En efecto, siendo una conducta tan contraria a la Constitución el despedir por motivos de buen servicio a un funcionario de carrera más aún si esto se da por razones políticas, la conducta debe estar prohibida en todo tiempo.

Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 21 Por tanto, la Sala declarará inexequible la expresión “durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones” contenida en el numeral 5 del artículo 38 del proyecto de ley. (…) Por último, la Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.

Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a través de la autorización de vincular en nómina (a) cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y (b) los cargos de carrera administrativa.

En efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña. De otra parte, si con la prohibición de modificación de nómina pretende evitar la vulneración de la moralidad administrativa, las vinculaciones que se presenten aplicando las normas de carrera administrativa serán admisibles por todas las garantías de transparencia y objetividad que deben rodear el régimen de carrera.

Por último, el límite de tiempo para la prohibición de modificación de nómina es razonable, pues en los cuatro meses indicados, época de campaña, es que se presentan el mayor riesgo de aprovechamiento del cargo público para fines políticos. Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil al conceptuar sobre las restricciones y prohibiciones contenidas en los artículos 32 y 33 de la Ley 996 de 2005 señaló que13: "(…) El hecho de que los artículos 32 y 33 de la ley 996 de 2.005 contengan prohibiciones y restricciones aplicables, las primeras en la 13 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 4 de febrero de 2010. Radicado 11001- 03-06-000-2010-00006-00 (1985). Consejero Ponente Dr. Enrique José Arboleda Perdomo. Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 22 Rama Ejecutiva; las segundas a todos los entes del Estado, específicamente para el periodo que precede las elecciones presidenciales, mientras que el parágrafo del artículo 38 ibídem, abarca un periodo preelectoral más genérico, con prohibiciones aplicables sólo a autoridades territoriales, hace que en sana hermenéutica no sea posible hacer extensivas las excepciones que el artículo 33 consagra para las prohibiciones y restricciones de los artículos 32 y 33, a las prohibiciones del artículo 38 parágrafo, pues no sólo se refiere a dos postulados de conducta diferentes, sino que se trata de normas de carácter negativo cuya interpretación es restrictiva; y además no puede olvidarse que el legislador en el artículo 32 de la ley en comento, expresamente extendió la excepción a las restricciones contenidas en el artículo 33, únicamente para los casos de prohibición enunciados por dicho artículo 32 (…)". 3.

El caso en estudio 3.1 De lo probado en el proceso -El demandante fue nombrado en el cargo de Director Territorial Código 0042 Grado 14, Dirección Territorial Córdoba mediante Resolución No 06567 de 30 de noviembre de 201114. -A través de la Resolución No 06069 de 2 de diciembre de 2013, expedida por el Director General del Instituto Nacional de Vías declaró insubsistente el nombramiento del señor Luis Quinto Burgos Álvarez en el cargo de Director Territorial Código 0042 Grado 14, asignado a la Dirección Territorial Córdoba del Instituto Nacional de Vías15. -Con escrito de fecha 13 de diciembre de 2013 interpuso el actor recurso de reposición en contra de la Resolución 06069 de diciembre 2 de 201316. -Por medio de la Resolución 00016 de 3 de enero de 2014 se rechaza por improcedente el recurso incoado17. -Certificado de ingresos laborales expedido por el Coordinador del Área de Gestión del Talento Humano del INVIAS18. 14 Folio 12 del cuaderno principal 15 Folio 15 del cuaderno principal 16 Folio 16 del cuaderno principal 17 Folio 19 al 20 del cuaderno principal 18 Folio 21 del cuaderno principal Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 23 -Citación al actor a versión libre de la investigación disciplinaria dentro del expediente No 562-201319. -Copia del expediente disciplinario No 562-201320.

Frente a los cargos planteados entra la Sala a analizarlos como sigue: 1.- Desconocimiento del artículo 125 de la Constitución Política en razón a que el demandante fue nombrado producto del sistema de méritos y no puede considerarse como empleado de libre nombramiento y remoción Sustenta la parte actora el recurso incoado en que, la forma de integración de las ternas se hace a través de un proceso de selección público abierto, en virtud del cual se evalúan los méritos y capacidades de los aspirantes a desempeñar tales cargos con el fin de buscar la eficiencia de la administración pública.

Argumenta que el nombramiento del demandante se efectúo mediante un proceso de selección público abierto de mérito, es decir, quien materialmente nombra es el gobernador, de una preselección de tres, cuyo nombramiento se formaliza mediante un acto administrativo que suscribe el director Nacional del ente descentralizado. Insiste que dicho proceso de selección tuvo en cuenta criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo y comprendió la aplicación de varias pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos o aptitudes requeridos para el desempeño del empleo, la práctica de una entrevista y una valoración de antecedentes de estudio y experiencia. 19 Folio 46 del cuaderno principal 20 Folios 118 al 319 del cuaderno principal Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 24 Para resolver el fondo del asunto observa la Sala que de conformidad con el parágrafo del artículo 78 de la Ley 489 de 1998, los representantes legales de los establecimientos públicos del orden nacional deberán enviar ternas a los Gobernadores para el escogimiento de los gerentes o directores regionales o seccionales de tales entidades, en desarrollo de lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 305 de la Constitución Política.

El señor Luis Quinto Burgos Álvarez fue nombrado en el cargo de Director Territorial Código 0042 Grado 14, Dirección Territorial Córdoba mediante Resolución No 06567 de 30 de noviembre de 2011, en virtud del proceso de selección público abierto de meritocracia No INV/2011-004. Con oficio 0928 del 8 de noviembre de 2011, el gobernador del departamento de Córdoba informa la selección del actor para ser designado como Director Territorial Córdoba del Instituto Nacional de Vías.

Si bien se trata de una designación producto de un concurso de méritos, donde el gobernador interviene en el proceso al escoger de una terna presentada por el Director General de la entidad nacional, el nombramiento lo efectúa el Director General del Instituto Nacional de Vías. La ley 909 de 2004, dispuso que los empleos de los organismos y entidades regulados por dicha ley son de carrera administrativa, con excepción de los de libre nombramiento y remoción que correspondan a los de la administración descentralizada del nivel nacional como son el de director o gerente territorial.

A su vez, el Decreto 1972 de 2002 “Por el cual se reglamenta la designación de los Directores o Gerentes Regionales o Secciónales o quienes hagan sus veces, en los Establecimientos Públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional”, consagra en su artículo 1, que: Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 25 Artículo 1°.

El Director o Gerente Regional o Seccional o quien haga sus veces será escogido por el Gobernador del Departamento donde esté ubicada físicamente la Regional o Seccional, de terna enviada por el representante legal del establecimiento público respectivo, la cual deberá estar integrada por personas que cumplan con los requisitos exigidos en el Manual de Funciones y Requisitos de la Entidad y sean escogidos de conformidad con el proceso de selección público abierto que se establece en el presente decreto.

De conformidad con la ley los cargos son de carrera o de libre nombramiento y remoción no existe una tercera clasificación que haga referencia a los empleos de libre nombramiento y remoción producto de una vinculación en donde se haga referencia a un proceso de selección público abierto de meritocracia y que estos por dicha condición tengan algún fuero de estabilidad.

A pesar que el proceso de selección donde participó el actor, tuvo en cuenta criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo y se impusieron varias pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos, dicho proceso per se no significa que el demandante se encuentre protegido por normas de estabilidad especial, por cuanto no se trató de un trámite de concurso de méritos efectuado bajo la ley que regula la materia, además porque el cargo no es considerado de carrera administrativa, todo lo contrario es de libre nombramiento y remoción. A través de la Resolución No 06069 de 2 de diciembre de 2013 se declaró insubsistente el nombramiento del señor Luis Quinto Burgos Álvarez en el cargo de Director Territorial Código 0042 grado 14 asignado a la Dirección Territorial de Córdoba, decisión que se profirió en ejercicio de la facultad discrecional consagrada en el numeral 13 del artículo 7 del Decreto 2056 de 2003, es decir que el nominador obedeció a la potestad legal de la cual estaba investido en virtud de la naturaleza del cargo al ser de libre nombramiento y remoción. Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 26 Al momento de ejercer la facultad discrecional no existe obligación de motivar los actos administrativos en razón a que esta se presume y es la necesidad de mejorar el servicio público.

Por consiguiente, tratándose de empleados que ocupan cargos como los de libre nombramiento y remoción para los cuales, el ejercicio de la facultad discrecional le permite al nominador designar a nuevos empleados públicos que considere idóneos para la realización de ciertas funciones (facultad discrecional de nombramiento); y cuando no lo son, autoriza al empleador para reemplazarlos por otras personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecúen a los requerimientos institucionales (retiro discrecional), no significa que dicha facultad pueda ejercerse en forma arbitraria, ya que no puede sustentarse en razones diferentes a las del buen servicio (art. 44 C.P.A.C.A), la cual debe ejercerse en consonancia con el interés general (art. 2º C.P.), por lo que no puede inspirarse entonces dicha potestad, en motivos de orden personal o para favorecer intereses propios o de terceros.

Frente a la obligación de dejar constancia en la hoja de vida del desvinculado de las razones que ocasionaron el retiro ha sido reiterada la jurisprudencia de esta alta corporación en el sentido que la omisión de lo estipulado en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, no genera nulidad del acto de retiro del empleado de libre nombramiento y remoción, al tratarse de una actividad que debe realizarse en forma posterior y si bien en el caso concreto no se dejó constancia en la hoja de vida de cuáles fueron los motivos que dieron lugar a la remoción, ya que, como se evidencia en las pruebas que obran el expediente, con posterioridad a la expedición de la Resolución 06069 de 2 de diciembre de 2013, no se hizo, ello no da lugar a la nulidad del acto administrativo demandado, pues no es requisito de validez del mismo, tan solo daría lugar a una investigación disciplinaria respecto de la persona que no cumplió con el referido deber.

Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 27 Este artículo fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional, que lo encontró exequible sin condicionamiento alguno en la sentencia C-734 de 2000, con base en los siguientes argumentos: “10.

De esta manera, la lectura completa de la disposición acusada, lleva a concluir sobre su exequibilidad. No sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda.

No hay en este caso, excepción al principio de publicidad de los actos administrativos, pues el interesado puede conocer la motivación que originó su retiro. En virtud de lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la proposición jurídica completa conformada por el Artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, toda vez que la expresión parcialmente acusada, no puede ser considerada en sus efectos jurídicos independientemente del resto del texto de la norma21» Por consiguiente, en el evento en que no se deje la constancia en la respectiva hoja de vida, el servidor puede solicitar a la administración que proceda a cumplir con el contenido del Artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, pero su ausencia no constituye un vicio del acto administrativo en el que se adoptó la decisión. 2.- La prohibición de alterar la nómina en época preelectoral, por disposición de la Ley 996 de 2005: restricción legal a la facultad discrecional del nominador.

Asevera el actor que la selección del demandante para el cargo de director regional de INVIAS, lo fue por parte del señor Gobernador y precisamente, a estos servidores, les está prohibido ejercer la facultad nominadora dentro de los cuatro meses anteriores a cualquier proceso de elección popular. 21 Corte Constitucional, sentencia C – 734 de 21 de junio de 2000, magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.

Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 28 Afirma que lo anterior es tan cierto, que, sin la intervención del señor gobernador, no se hubiese designado legalmente al demandante, el gobernador es nada más y nada menos, quien escoge la persona. Arguye que, en el nombramiento del demandante, interviene el gobernador y según la Corte Constitucional, la prohibición cobija a los cargos, cuya nominación hace el gobernador.

Asimismo, argumenta que, en la sentencia de la mencionada Corte, dice que está prohibido hacer nombramientos donde participe el gobernador y en el caso que compete este participó. Reitera la Sala, que el proceso de designación del actor en el cargo está integrado en primer lugar por una terna que debe enviar el director general del ente nacional al gobernador, para que este escoja de la misma, pero a su vez la facultad nominadora la tiene el Director General del Instituto Nacional de Vías.

No son de recibo las afirmaciones hechas por el demandante, relacionadas con que la prohibición que contiene el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, deba hacerse extensiva a los funcionarios de los entes descentralizados nacionales, cuando se trate de elecciones del orden nacional, como se trató de la elección de congresistas para el 9 de marzo de 2014, ya que respecto de esta prohibición, que fue estudiada su constitucionalidad en sentencia C-1153 de 2005, donde concluyó que no había duda del alcance del condicionamiento en materia de las restricciones y limitaciones a que se refieren los artículos 30, 32, 33 y 38 de la Ley 996 de 2005.

Las normas que regulan dichas prohibiciones son del siguiente tenor literal: Artículo 32 de la Ley 996 de 2005 Artículo 38 de la Ley 996 de 2005 ARTÍCULO 32. VINCULACIÓN A LA NÓMINA ESTATAL. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Se ARTÍCULO

38. PROHIBICIONES PARA LOS SERVIDORES Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 29 suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso.

Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente. PÚBLICOS. A los empleados del Estado les está prohibido: 1. Acosar, presionar, o determinar, en cualquier forma, a subalternos para que respalden alguna causa, campaña o controversia política. 2. Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado en la presente ley. 3.

Favorecer con promociones, bonificaciones, o ascensos indebidos, a quienes dentro de la entidad a su cargo participan en su misma causa o campaña política, sin perjuicio de los concursos que en condiciones públicas de igualdad e imparcialidad ofrezcan tales posibilidades a los servidores públicos. 4. Ofrecer algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades, mediante obras o actuaciones de la administración pública, con el objeto de influir en la intención de voto. 5.

Aducir razones de “buen servicio” para despedir funcionarios de carrera. La infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye falta gravísima.

PARÁGRAFO. <Ver modificación temporal Notas de Vigencia> Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 30 participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.

Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales.

Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.

La posición de la parte actora se limita en que al momento de declarar insubsistente el nombramiento del demandante se incurrió en la prohibición estipulada en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, toda vez que se hizo dentro del término de cuatro (4) meses anterior a la elección de congresistas, es decir en el periodo de 9 de noviembre de 2013 al 9 de marzo de 2014.

Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 31 La perspectiva de la entidad accionada la fundamenta en que la prohibición de no modificar la nómina de los entes que conforman la Rama Ejecutiva del poder se encuentra regulada en el artículo 32 de la Ley 996 de 2005 y al ser norma especial es la que se aplica para estos entes públicos, no la contenida en el parágrafo del artículo 38 de dicha ley, que es lo que se pretende por el demandante que se haga extensiva a los entes públicos del orden nacional.

De lo anterior concluye, que la declaración de insubsistencia del actor se efectuó con la Resolución No 06069 de 2 de diciembre de 2013, y la elección presidencial fue el día 25 de mayo de 2014, quiere decir que las restricciones comenzaron a contarse desde el 25 de enero de 2014, por lo tanto, el acto acusado fue expedido antes del término, que prohibía su expedición. Para efecto de lo señalado, debe precisarse que el Instituto Nacional de Vías INVIAS, es un establecimiento público de orden nacional creado mediante Decreto 2171 de 1992 reestructurado por Decreto 2618 de 2013.

De acuerdo con el artículo 4 del Decreto 2618 de 2013, para el desarrollo de sus funciones y procesos el Instituto Nacional de Vías (Invías) tendrá la siguiente estructura: 4.1 Consejo Directivo 4.2 Dirección General 4.2.1 Oficina Asesora de Planeación 4.2.2 Oficina Asesora Jurídica 4.2.3 Oficina de Control Interno 4.3 Dirección Técnica 4.3.1 Subdirección de Estudios e Innovación 4.3.2 Subdirección de Medio Ambiente y Gestión Social 4.3.3 Subdirección de Prevención y Atención de Emergencias 4.4 Dirección Operativa 4.4.1 Subdirección de la Red Nacional de Carreteras 4.4.2 Subdirección de la Red Terciaria y Férrea 4.4.3 Subdirección Marítima y Fluvial 4.4.4 Direcciones Territoriales 4.4.4.1 Dirección Territorial Antioquia 4.4.4.2 Dirección Territorial Atlántico Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 32 4.4.4.3 Dirección Territorial Bolívar 4.4.4.4 Dirección Territorial Boyacá 4.4.4.5 Dirección Territorial Caldas 4.4.4.6 Dirección Territorial Caquetá 4.4.4.7 Dirección Territorial Casanare 4.4.4.8 Dirección Territorial Cauca 4.4.4.9 Dirección Territorial Cesar 4.4.4.10 Dirección Territorial Chocó 4.4.4.11 Dirección Territorial Córdoba 4.4.4.12 Dirección Territorial Cundinamarca 4.4.4.13 Dirección Territorial Guajira 4.4.4.14 Dirección Territorial Huila 4.4.4.15 Dirección Territorial Magdalena 4.4.4.16 Dirección Territorial Meta 4.4.4.17 Dirección Territorial Nariño 4.4.4.18 Dirección Territorial Norte de Santander 4.4.4.19 Dirección Territorial Putumayo 4.4.4.20 Dirección Territorial Quindío 4.4.4.21 Dirección Territorial Risaralda 4.4.4.22 Dirección Territorial Santander 4.4.4.23 Dirección Territorial Sucre 4.4.4.24 Dirección Territorial Tolima 4.4.4.25 Dirección Territorial Valle 4.4.4.26 Dirección Territorial Ocaña 4.5 Dirección de Contratación 4.6 Secretaría General 4.6.1 Subdirección Administrativa 4.6.2 Subdirección Financiera 4.7 Órganos de Asesoría y Coordinación 4.7.1 Comité de Coordinación del Sistema de Control Interno 4.7.2 Comisión de Personal En cuanto al Manual Específico de Funciones y Requisitos para los empleos del Instituto Nacional de Vías INVIAS se profirió la Resolución 3104 del 2004 la cual, en lo relacionado con el cargo de Director Territorial «cargo que ocupaba el demandante» señaló que: DENOMINACIÓN DEL EMPLEO CÓDIGO GRADO UBICACIÓN DEPENDENCIA SUPERIOR INMEDIATO NUMERO DE CARGOS DIRECTOR TERRITORIAL 0042 – 14 Secretaria General Técnica Dirección territorial donde se ubique el cargo Secretario General Técnico 26 Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 33 Se infiere de lo indicado que el Instituto Nacional de Vías Invias es una entidad de carácter nacional y que el cargo ejercido por el señor Luis Quinto Burgos Álvarez, es considerado de libre nombramiento y remoción, al ser el encargado de i) garantizar los procesos a su cargo, mediante una evaluación permanente y el efectivo cumplimiento de la misión y visión del Instituto; ii) supervisar y evaluar el estado de la infraestructura nacional a su cargo; iii) garantizar en coordinación con la policía de carreteras el cumplimiento de las normas referentes al uso de las vías, derechos de las zonas de carreteras y protección de la seguridad de los usuarios de las mismas; iv) establecer indicadores de gestión que permitan medir y evaluar la eficiencia y eficacia del área; v) prestar apoyo técnico a los entes territoriales en el proceso de descentralización vial e informar sobre ello a la Secretaría General técnica; vi) atender las emergencias en coordinación con la Oficina de Prevención y Atención de Emergencias; vii) supervisar dentro de su jurisdicción, la ejecución de los contratos de infraestructura a cargo de la entidad; viii) ejecutar conforme a los direccionamientos dados por el nivel central del Instituto, las actividades relacionadas con la administración del talento humano, la gestión administrativa, financiera, legal, contractual y de ordenamiento de gasto y pagos, entre otras, las cuales implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades.

Visto lo anterior se resalta las conclusiones a las que llegó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado respecto de la interpretación de las restricciones señaladas en la Ley 996 de 2005, las cuales se concretan en: “i) Las normas establecen restricciones aplicables durante las elecciones presidenciales y demás cargos de elección popular. ii) Mientras el artículo 32 aplica a los servidores de la Rama Ejecutiva, los artículos 33 y 38 cubren a todos los servidores públicos: “A manera de colofón, debe precisar esta agencia judicial, que la limitación contenido (sic) en el artículo 32 de la ley 996 de 2005, debe interpretarse en su sentido restrictivo- tal como lo realizó la H. Corte Constitucional-, es decir, que los destinatarios de la misma solo resultan ser los servidores de la rama ejecutiva Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 34 del poder público, quienes tiene (sic) un mayor poder de nominación y un alto componente político, todo ello en aras de salvaguardar los principios de la función administrativa contenido el artículo 209 de la Carta Superior.

A contrario sensu, el contenido prohibitivo prescrito en el artículo 33 y 38 de la prenombrada ley 996 de 2005, resulta aplicable a todos los servidores públicos, incluidos por supuesto, los órganos que inicialmente habían sido exceptuado por la misma normativa, valga decir, los órganos del poder judicial, de control, electorales y de seguridad, ello debido a los efectos de la sentencia C-1153 de 2005, pero en lo atinente a la prohibición de retiro del servicio, solo deviene aplicable a funcionarios de carrera administrativa”. iii) La prohibición de afectar o modificar la nómina contenida en los artículos 32 y 38 de la Ley 996 de 2005 comporta en principio la suspensión temporal de la facultad que tiene la autoridad pública nominadora para realizar nuevas vinculaciones o desvincular a los actuales servidores.

Asimismo, implica que no se pueden crear nuevos cargos. iv) Las prohibiciones no son absolutas, pues la ley establece una serie de excepciones, las cuales tienen como propósito mantener el equilibrio entre los principios de moralidad administrativa y eficacia. Asimismo, buscan proteger los intereses públicos y el cumplimiento de los fines del Estado”.

Igualmente, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto del 1 de abril de 2014. Radicación número: 11001-03-06-000-2014- 00074-00. Radicación interna: 2207, precisó que los artículos 32 y 38 parágrafo de la Ley 996 de 2005, fijaron una serie de restricciones respecto de las vinculaciones o modificaciones que se hagan a la nómina de las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional y territorial en época preelectoral o de campaña electoral, cuyo ámbito material se concreta en la imposibilidad de crear nuevos cargos y proveerlos. b) La finalidad de dichas restricciones es procurar por la transparencia en el actuar administrativo e impedir que las vinculaciones se hagan en busca de favores políticos.

Asegura el accionante que en el sub-judice debe darse aplicación del inciso final del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 lo que fundamenta en la sentencia de la Corte Constitucional dado que en el nombramiento del demandante Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 35 interviene el señor Gobernador, por lo que la prohibición cobija a los cargos, cuya nominación la hace el señor Gobernador.

Concluye el demandante que, si el cargo por el desempeñado era de orden nacional, pero con funciones en el orden departamental y donde quien escoge para la designación, es el Gobernador, existe la prohibición de su remoción en el periodo prelectoral. Aclara la Sala que el artículo 78 de la Ley 489 de 1998, no atribuye en cabeza de los establecimientos públicos nacionales funciones propias de las entidades territoriales, sino que permite que éstos organicen seccionales o regionales cuando las funciones correspondientes no estén asignadas a aquellas.

Además, se reitera que el cargo desempeñado por el actor en el INVIAS, al tratarse de una entidad del orden nacional, la restricción vigente era la estipulada en el artículo 32 de la Ley 996 de 2005, precisamente por su carácter especial pues es aplicable solo a la rama ejecutiva, mientras que las prohibiciones establecidas en el artículo 38 de la misma norma resultan extensibles a todos los entes del Estado.

Lo anterior tiene su sustento en que, la suspensión de las vinculaciones que afecten a la nómina estatal durante el periodo en que el candidato Presidente puede estar en campaña electoral, constituye una garantía de una mayor equidad de condiciones entre este candidato -presidente- y los demás aspirantes a la presidencia de la República, en cuanto a través de esas vinculaciones se pueden buscar favores políticos, tal como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-1153 de 2005.

De manera que aquellas normas que contienen prohibiciones como las analizadas no pueden ser objeto de interpretación extensiva ya que su aplicación debe ser restrictiva. Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 36 Por consiguiente, como la declaración de insubsistencia del actor se efectuó con la Resolución No 06069 de 2 de diciembre de 2013, y la elección presidencial fue el día 25 de mayo de 2014, quiere decir que las restricciones comenzaron a contarse desde el 25 de enero de 2014, por lo tanto, el acto acusado fue expedido antes del término, sin que para ese momento estuviera prohibida su expedición. Al analizar un tema similar el Consejo de Estado mediante sentencia de fecha de 29 de abril de 2021 con ponencia de la Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez22, dijo: “En el caso en concreto la recurrente sustentó el cargo de ilegalidad en la presunta vulneración de las normas en que debió fundarse, puesto que se desconoció el artículo 38 de la Ley 996 de 200523 por expedir el acto de insubsistencia el 19 de noviembre de 2013, esto es, dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones legislativas, como quiera a partir del 9 de noviembre de 2013 empezó a regir el periodo de ley de garantías electorales para elecciones legislativas,24 que prohibió iniciar, continuar y concluir procesos de contratación directa durante los 4 meses anteriores a la elección. Vistas las cosas de esa manera, en principio, sería dable amparar al reclamo presentado por la señora María del Pilar Escovar Parra, por cuanto resulta evidente que el acto acusado se produjo dentro de los 4 meses a que hace referencia el citado artículo; sin embargo, tal y como se expuso anteriormente, es necesario tener en cuenta que esta prohibición avanza de manera diferente dependiendo de la naturaleza de la entidad. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 29 de abril de 2021.

Magistrada Ponente Dra Sandra Lisset Ibarra Vélez Radicado No. 250002342000201603884 01, No. interno: 4681-2017, Actora: María del Pilar Escovar Parra, ddo: Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. 23 “(…) Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones.

(…)

ARTÍCULO

38. PROHIBICIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. A los empleados del Estado les está prohibido: (…)

PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.

(…)”. 24 El artículo 207 del Código Electoral dispuso que las elecciones para integrar corporaciones públicas se realizarán el segundo domingo de marzo del respectivo año, es decir, para elecciones de corporaciones públicas que hace alusión la demandante transcurrieron el 9 de marzo de 2014. Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 37 Si es del orden territorial se aplica la prohibición de que trata el parágrafo artículo 38 de la Ley 996 de 2005, lo cual implica que los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital no puedan vincular o desvincular personal o modificar la nómina estatal 4 meses antes de las elecciones de los miembros del Congreso, Gobernadores, Alcaldes y otros; mientras que si es del orden nacional, se debe dar aplicación a lo establecido en el artículo 32 ibídem, ello quiere decir que los nominadores de las entidades de la rama Ejecutiva del poder público en sus diferentes órdenes «nacional y territorial», no pueden vincular o desvincular personal o modificar la nómina estatal 4 meses antes de las elecciones presidenciales.

Por ello, como en el sub-lite se trata de una entidad del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa, no es posible acoger el argumento que trajo en su defensa el recurrente, concretamente, porque la prohibición de vincular o desvincular personal o modificar la nómina estatal de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada empezó a partir del 25 de enero de 2013, cuando ya se había proferido la Resolución 20137000077907 de 19 de noviembre de 2013 «acto acusado».

Al compartir la Sala los argumentos transcritos en la parte pertinente se declarará no probado el cargo estudiado. 3.- Violación al debido proceso Sustenta el cargo el recurrente en que a pesar de que el director del INVIAS no dejó constancia de los motivos por los cuales declaró la insubsistencia del demandante, si existen hechos que permiten conocer cuales fueron esos motivos.

Asegura que si el día 25 de noviembre de 2013, informaron al director Nacional del INVIAS, sobre presuntas anomalías cometidas por el demandante y el día 03 de diciembre del mismo año, este mismo director general, declaró insubsistente el nombramiento, indica con claridad que la remoción está motivada por estas razones de presuntas irregularidades, con lo que se violó el debido proceso, porque esta insubsistencia, en realidad fue una destitución sin haberle dado la oportunidad de ejercer su defensa.

Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 38 Advierte la Sala, que efectivamente en contra del demandante se dispuso la apertura de indagación preliminar el día 1º de abril de 2014, dentro del expediente 562-2103, por parte del Grupo de Control Disciplinario Interno del INVIAS25, en donde se consideró que: “Mediante memorando SGT 76196, de fecha 20 de noviembre de 2013, el Doctor Germán Grajales Quintero, informa presuntas anomalías en el proceso de contratación identificado con el No SA- MC-DT-COR-09-2013, adelantado por personal adscrito a la Dirección Territorial Córdoba.

Posteriormente con memorando OCI 77441 del 25 de noviembre de 2013, el Jefe de la Oficina de Control Interno, Dr. Juan Manuel Bello Jaramillo, informa que con memorando OCI 77433 puso en conocimiento del Director del INVIAS, presuntas irregularidades dentro del proceso de contratación ya señalado, así como dentro del proceso No SA- MC-DT-COR-010-2013 de la misma territorial”.

Contrario a lo manifestado debe aclararse que el hecho de estar siendo investigado disciplinariamente no le confiere fuero de inamovilidad al funcionario, en razón a que la facultad discrecional de retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción es independiente de la facultad sancionadora, sería absurdo afirmar que un servidor público cuando está siendo investigado disciplinariamente no puede el nominador hacer uso de la potestad discrecional.

Frente a lo señalado se resalta que la actuación disciplinaria y la facultad discrecional son figuras jurídicas independientes, autónomas y reguladoras de aspectos diversos de la ley, por lo tanto, no había obligación de sobreponer la acción disciplinaria sobre la facultad discrecional; lo que si debía cursarse era el proceso disciplinario en forma independiente, como se hizo al disponer la apertura de la indagación preliminar en contra del demandante. 25 Folios 496 al 499 del cuaderno principal Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 39 De otra parte, en algunas oportunidades se ha sostenido que cuando es procedente adelantar la respectiva investigación disciplinaria y no se hace, se puede estar ante una destitución disfrazada, lo que no ocurrió pues tal como se afirmó anteriormente en contra del accionante, dentro de la oportunidad se abrió la respectiva indagación preliminar.

Igualmente, no era necesario esperar el resultado de la investigación disciplinaria iniciada en contra del demandante por las presuntas irregularidades dentro de procesos contractuales, para hacer uso de la facultad discrecional, además que habiéndose adelantado la respectiva investigación esta fue archivada. En el caso concreto y revisado el material probatorio, la Sala no encuentra sustento que permita inferir que el acto expedido por el Director General del INVIAS que declaró insubsistente el nombramiento del actor fue expedido por razones distintas al buen servicio público.

Los actos administrativos gozan de presunción de legalidad por lo que quien pretenda desvirtuar dicha presunción, debe demostrar debidamente dentro del proceso que la verdadera motivación del acto discrecional obedeció a razones ajenas y diferentes al buen servicio generándose, en consecuencia, una desviación del poder lo que no sucedió en el caso estudiado.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual fue retirado del servicio. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Córdoba que negó las pretensiones de la demanda.

Número interno: 1609-2017 Demandante: Luis Quinto Burgos Álvarez Demandado: Nación – Instituto Nacional de Vías - INVIAS 40 En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER