Radicado: 68001-23-33-000-2013-00192-01 (50334) Demandante: Yolanda Guerra Ortiz 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Reparación directa Radicación: 68001-23-33-000-2013-00192-01 (50334) Demandante: Yolanda Guerra Ortiz Demandados: Municipio de Barrancabermeja y otros Tema: Responsabilidad del Estado por enfermedad profesional.

Se revoca la decisión que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declara de oficio la excepción de caducidad porque la demanda se presentó más de dos años después del diagnóstico de la enfermedad profesional por la que se solicitó la indemnización de perjuicios. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo. El Tribunal Administrativo de Santander conoció el proceso en primera instancia en razón de la cuantía estimada en la demanda. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 27 de marzo de 2014.

Dentro del traslado para alegar de conclusión, el Ministerio Público solicitó la confirmación de la sentencia. Las partes guardaron silencio. I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda fue presentada el 10 de diciembre de 2012 por la señora Yolanda Guerra Ortiz. Se dirigió contra el Municipio de Barrancabermeja, la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio y Fiduprevisora S.A. En ella se formularon las siguientes pretensiones: Radicado: 68001-23-33-000-2013-00192-01 (50334) Demandante: Yolanda Guerra Ortiz 2 <<PRIMERO. Declarar que la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN – MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y FIDUPREVISORA S.A. omitieron dar desarrollo y cabal cumplimiento a las normas de prevención, promoción y atención y demás actividades dentro del marco del sistema de salud ocupacional, que como empleador tiene la obligación de adelantar y que permite prevenir el daño a la salud física y mental de los empleados.

SEGUNDO. Declarar que por la omisión arriba indicada (…) son administrativa y extracontractualmente responsables de la totalidad de DAÑOS Y PERJUICIOS PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES ocasionados a mi mandante por el desarrollo de una enfermedad de orden profesional, en el tiempo que laboró como docente al servicio de la administración municipal y que es imputable a estos por la omisión en el establecimiento y ejecución de políticas eficaces de salud ocupacional.

(…)>> 2.- Las pretensiones se basaron en las siguientes afirmaciones: 2.1.- La señora Yolanda Guerra Ortiz se desempeñó como docente al servicio del Municipio de Barrancabermeja. Durante la prestación del servicio desarrolló <<disfonía por uso y abuso de voz>>, enfermedad que le causó un 96% de pérdida de capacidad laboral y por la cual se le reconoció pensión de invalidez el 20 de abril de 2011. 2.2.- La enfermedad profesional es imputable a las demandadas por la omisión en establecer y ejecutar políticas eficaces de salud ocupacional.

En consecuencia, procede la indemnización plena e integral de perjuicios con acumulación de lo recibido por prestaciones laborales predeterminadas. 2.3.- La demanda se presentó en término. El caso se trata de un daño continuado <<debido al daño constante y progresivo en el aparato fonador y en la depresión de la demandante>>. B. Posición de la demandada 3.- El Municipio de Barrancabermeja no contestó la demanda.

En alegatos de conclusión señaló que en la demanda no se precisaron los factores de riesgo a los que fue sometida la demandante y que su jornada laboral era normal. 4.- Fiduprevisora S.A. señaló que el sistema de salud ocupacional no buscaba evitar enfermedades profesionales sino su atención y que la contingencia profesional fue reconocida en la pensión de invalidez. 5.- El Ministerio de Educación no contestó la demanda ni alegó de conclusión. Radicado: 68001-23-33-000-2013-00192-01 (50334) Demandante: Yolanda Guerra Ortiz 3 C. Sentencia recurrida 6.- El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 28 de noviembre de 2013, negó las pretensiones de la demanda.

Señaló que la disfonía era un riesgo propio del servicio y no se acreditó que se sometió a la demandante a un riesgo anormal o que existió una falla del servicio. Precisó que no se demostró que la demandante hubiera puesto en conocimiento las condiciones que perjudicaban su salud y que las demandadas hubiesen hecho caso omiso de esa información. D. Recurso de apelación 7.- En su recurso, la demandante señala que: (i) en accidentes laborales se invierte la carga de la prueba y le corresponde al empleador determinar su gestión del riesgo profesional;

(ii) según el art. 1604 del C.C., la prueba de la diligencia o cuidado incumbe a quien ha debido emplearlo. En el caso concreto no se acreditó la gestión del riesgo laboral y, por ende, el daño se derivó de dicha omisión. II. CONSIDERACIONES E. Caducidad de la acción 8.- La Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarará de oficio la excepción de caducidad de la acción. La demanda se presentó luego de dos años de diagnosticada la enfermedad profesional por la cual se solicitó indemnización plena de perjuicios. 9.- Según lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 136 del CCA y en el literal i del artículo 164 del CPACA, la acción de reparación directa caduca al vencimiento del plazo de dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, esto es, la acción u omisión causante del daño. 10.- Del escaso material probatorio allegado en relación con la enfermedad de la demandante se concluye que la misma se estableció el 31 de agosto de 2010.

Al respecto, la parte demandante allegó dos (2) dictámenes de pérdida de capacidad laboral1: En el primero, del 27 de febrero de 2011, se indica <<paciente con diagnóstico de disfonía por uso y abuso de voz, de 6 meses de evolución>> y el segundo, del 2 de febrero de 2012, señaló específicamente que se <<estructuró>> el 31 de agosto de 2010. 11.- Al respecto, el artículo 3° del Decreto 917 de 1999 indica que la estructuración corresponde a <<la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva>> de acuerdo con lo documentado en <<la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda 1 Fls. 3-7 c.1 Radicado: 68001-23-33-000-2013-00192-01 (50334) Demandante: Yolanda Guerra Ortiz 4 diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación>>.

En este caso, la fecha de <<estructuración>> coincide con la del diagnóstico de la enfermedad, pues según lo expuesto en el dictamen del 27 de febrero de 2011 ya la enfermedad se le había diagnosticado a la demandante y llevaba <<6 meses de evolución>>. 12.- Así las cosas, el término de caducidad se contabiliza desde dicha fecha, 31 de agosto de 2010, porque corresponde al daño por el cual se solicita la indemnización plena de perjuicios y la demandante no alegó ni mucho menos probó que tuvo conocimiento de la enfermedad con posterioridad a ese momento.

El 31 de agosto de 2012, faltando un día para el vencimiento del término, este se suspendió hasta el de 3 octubre de 2012, fecha en la que se declaró fallida la conciliación prejudicial. La demanda se presentó hasta el 10 de diciembre de 2012, es decir, fuera de término. 13.- El término no se contabiliza desde que se profirieron los dictámenes de calificación de invalidez, pues estos simplemente establecen la magnitud de la enfermedad o de la lesión sufrida con anterioridad2.

Adicionalmente, no es de recibo el argumento según el cual se trata de un daño continuado. El caso concreto no constituye un evento de este tipo y no se demostró la progresión de la enfermedad, pues ambos dictámenes establecieron el mismo porcentaje de pérdida de capacidad laboral. El daño se causa desde la fecha en que se diagnostica su ocurrencia: el perjuicio permanente con posterioridad a ese momento no afecta el término de caducidad. 14.- El término de caducidad tampoco puede contabilizarse desde el 20 de abril de 2011, fecha en la que se expidió la resolución que reconoció la pensión de invalidez a la demandante.

La demandante no controvirtió la legalidad de dicho acto administrativo y este tampoco fue la causa del daño alegado. El daño corresponde a la disfonía por uso y abuso de la voz, por lo que la demandante pudo ejercer la acción desde su diagnóstico. F. Costas 15.- Al resolverse de forma desfavorable el recurso de apelación, la recurrente será condenada en costas en segunda instancia en la medida de su comprobación, de conformidad con lo ordenado en los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP y el Acuerdo No. 1887 de 2003 del C.S. de la J. 16.- Por concepto de agencias en derecho corresponden a cada una de las demandadas tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes porque no alegaron de conclusión en esta instancia. Lo anterior, de conformidad con los 2 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sala Plena. Sentencia del 29 de noviembre de 2018. Exp. 47308. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicado: 68001-23-33-000-2013-00192-01 (50334) Demandante: Yolanda Guerra Ortiz 5 criterios y tarifas establecidas por el numeral 3.1.3 del artículo 6 del Acuerdo No. 1887 de 20033 y teniendo en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión del apoderado.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, DECLÁRASE probada de oficio la excepción de caducidad de la acción.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la parte demandante. LIQUÍDENSE por Secretaría e inclúyanse por concepto de agencias en derecho la suma de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada una de las demandadas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado 3 <<3.1.3. Segunda instancia (…) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia>>.