1 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: Salmira Isabel Cera Llerena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., trece (13) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: SALMIRA ISABEL CERA LLERENA Demandado: MUNICIPIO DE CALAMAR Temas: Prima de servicios para empleados territoriales del sector de la salud.

Reconocimiento de cesantías anualizadas, intereses y sanción moratoria para funcionaria con vinculación legal y reglamentaria vigente. Prescripción extintiva. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-175-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 25 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Salmira Isabel Cera Llerena en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folio 4 a 8) 1. Declarar la nulidad del Oficio del 19 de marzo de 2014 mediante el cual la entidad demandada negó la petición formulada por la libelista, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales adeudadas desde el 2 de junio de 1998 por el servicio prestado al municipio de Calamar. 2.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a dicho ente territorial reconocer y pagar a favor de la señora Cera Llerena los siguientes emolumentos: prima de servicios, vacaciones, bonificación navideña, auxilio de cesantía, intereses a las cesantías, dotación y uniformes, auxilio educativo y subsidio familiar, conceptos adeudados desde el 2 de junio de 1998 y al menos hasta la fecha de presentación de la demanda (3 de septiembre de 2014), así como los incrementos salariales en un 7.83% conforme al Decreto 3265 de 2004, esto a partir de dicha anualidad. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: Salmira Isabel Cera Llerena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Se condene a la parte pasiva a reconocer la sanción moratoria a favor de la demandante por el no pago oportuno de las cesantías de las que era titular, esto a razón de 1 día de salario por cada uno de retraso hasta cuando se abone la totalidad de la prestación de adeudada. 4. Conminar a la autoridad demandada a indexar las sumas adeudadas, y que igualmente aquella pague intereses moratorios sobre tales montos, así como las costas y agencias en derecho a que haya lugar.

Supuestos fácticos relevantes (Folios 1 a 4) 1. La señora Salmira Isabel Cera Llerena había sido nombrada en propiedad por parte del departamento de Bolívar para ser vinculada al servicio seccional de salud bajo el cargo de promotora rural en el Hospital de Calamar, esto de conformidad con la Resolución 500 del 20 de mayo de 1988. 2.

En virtud del proceso de descentralización del sistema de salud, la demandante fue nombrada y posesionada directamente al servicio del municipio de Calamar (Bolívar) desde el 2 de junio de 1998. 3. La libelista mediante petición radicada ante la referida entidad el 13 de agosto de 2004 solicitó que le fueran reconocidas y pagadas las prestaciones sociales causadas entre 2001 y 2004. 4.

La entidad demandada a través de Oficio del 15 de junio de 2001 certificó que a la mentada fecha le adeudaba a la libelista por concepto de derechos prestacionales derivados de acuerdos y convenciones del sector salud los siguientes conceptos: 5. La libelista formuló reclamación administrativa ante el municipio de Calamar el 27 de julio de 2004 con la que deprecó el incremento salarial del 7.83%.

Posteriormente presentó petición del 23 de junio de 2005 por medio de la cual instó el reconocimiento de las vacaciones correspondientes a los períodos comprendidos entre el 16 de junio de 2003 y el 16 de junio de 2004, y entre esta última data y el 16 de junio de 2005. 6. Ante la ausencia de respuesta de la parte pasiva, la señora Cera Llerena radicó petición el 20 de septiembre de 2007 en virtud de la cual deprecó el pago de las vacaciones, las primas de servicios, el calzado y vestido de labor, el subsidio familiar, el incremento salarial, los auxilios educativos y los bonos navideños adeudados desde 1998 hasta 2007, así como el salario pendiente de pago en diciembre de 2004, noviembre y diciembre de 2005, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2006 y abril, mayo, junio, julio y agosto de 2007.

Estas mismas reclamaciones 3 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: Salmira Isabel Cera Llerena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fueron reiteradas por la demandante y otras empleadas de la entidad territorial a través de escritos del 8 de enero de 2008 y el 24 de junio de 2010. 7.

Con el Oficio del 18 de enero de 2014 expedido por la autoridad demandada, esta dio respuesta a las mentadas peticiones, para lo cual aseguró que aquellas no se habían resuelto toda vez que debieron realizar la reconstrucción de las hojas de vida de sus empleados, puesto que dicha documentación se incineró en una conflagración ocurrida en las instalaciones de la Alcaldía del Municipio de Calamar. 8.

La demandante presentó una nueva petición ante el referido ente territorial el 13 de marzo de 2014, ello con el fin de que le fueran reconocidas y pagadas las prestaciones sociales adeudadas desde el 2 de junio de 1998 hasta la primera fecha en mención. Al respecto, la entidad en comento emitió Oficio el 19 de marzo de 2014 con el que reiteró que no podía dar respuesta de fondo a la solicitud, en la medida en que aún no se había reconstruido la hoja de vida de la señora Salmira Isabel Cera Llerena, quien al menos a la fecha de presentación de la demanda (3 de septiembre de 2014) todavía se encontraba vinculada a la administración municipal.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 18 de agosto de 2017.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de resolver sobre las excepciones: «[…] Descendiendo al caso concreto, de conformidad con lo anterior, verifica el Despacho que a nivel del petitum se suscita una ineptitud parcial, por cuanto el acto acusado torna lógicamente imposible la decisión de fondo debido a una irreparable ruptura de su relación con algunas pretensiones.

Así las cosas, se observa que en la demanda se pretende la declaratoria de nulidad del acto administrativo de fecha 19 de marzo de 2014 (FI. 58), el cual expide el Alcalde Municipal de Calamar - Bolívar, en virtud de la petición visible a folio 59 - 62, negando el reconocimiento y pago de unas acreencias laborales, esto es, primas de servicio, cesantías e intereses de cesantías por los años 1998 a 2013, las vacaciones correspondientes a los años 1998 a 2008, la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías de los años 1998 a 2013, así como los intereses moratorios sobre esas acreencias. 2 Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 4 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: Salmira Isabel Cera Llerena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante lo anterior, dentro del libelo demandatorio se pretende el reconocimiento y pago de otras acreencias laborales que no fueron objeto de pronunciamiento por parte de la Administración Municipal, tales como: las vacaciones correspondientes a los años 2009-2014, bonificación Navideña, cesantías e intereses de cesantías correspondientes al año 2014, auxilios educativos, dotación y uniformes, subsidio familiar e incremento salarial, los cuales fueron solicitados en otras peticiones y respecto de algunas negadas en otros actos administrativos aportados al expediente, pero que no son materia de la litis, al no haberse demandado expresamente por la parte accionante.

De tal manera que, al no individualizarse la totalidad de los actos administrativos que en sede administrativa resolvieron las peticiones respecto de las precitadas acreencias reclamadas en sede judicial, se configura una ineptitud que impide que se emita pronunciamiento de fondo respecto de las mismas, esto es, las vacaciones correspondientes a los años 2009-2014, bonificación navideña, cesantías e intereses de cesantías correspondientes al año 2014, auxilios educativos, dotación y uniformes, subsidio familiar e incremento salarial, por lo que el Suscrito Ponente da por terminado el proceso respecto de ellas, y continua su trámite con las que si fueron debidamente solicitadas. […]».

(Folios 96 a 98 y CD obrante a folio 101 del plenario). La decisión fue notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] se contrae a determinar: i.) Si es nulo el acto administrativo de fecha 19 de marzo de 2014, por el cual Alcalde Municipal de Calamar negó el reconocimiento y pago de unas acreencias laborales, esto es, primas de servicio, cesantías e intereses de cesantías por los años 1998 a 2013, las vacaciones correspondientes a los años 1998 a 2008, la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías de los años 1998 a 2013, así como los intereses moratorios sobre esas acreencias; y ii.) si como consecuencia de lo anterior, tiene derecho la accionante al reconocimiento y pago de dichas acreencias laborales. […]».

(Folio 98 y CD que reposa a folio 101 del expediente). SENTENCIA APELADA (Folios 106 a 114) El a quo profirió sentencia escrita el 25 de noviembre de 2019 por medio de la cual declaró la nulidad del acto demandado, así como la prescripción sobre la remuneración de las vacaciones, y a la vez negó las demás pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia destacó que la libelista se inscribió en el escalafón de carrera administrativa a partir del 15 de marzo de 1995, por lo que desde esa fecha aquella tiene derecho a que se le reconozcan y paguen todas las prestaciones sociales previstas para los empleados públicos del orden territorial como producto del tiempo laborado, las cuales de conformidad con el Decreto 1919 de 2002, son las mismas señaladas para los servidores del orden nacional.

Conforme a este contexto, señaló que en cuanto al reconocimiento y pago de la prima de servicios, este pedimento se debe negar, toda vez que tal prerrogativa es un emolumento de naturaleza salarial y no prestacional, la cual se encuentra prevista en el Decreto 1042 de 1978 que es de aplicación exclusiva para empleados del orden nacional, calidad que no ostenta la libelista, pues su vinculación con el municipio de Calamar se dio en calidad servidora del orden territorial. 5 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: Salmira Isabel Cera Llerena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto precisó que en el presente caso no resulta procedente inaplicar en virtud de la figura de la excepción de inconstitucionalidad la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1.° del Decreto 1042 de 1978, como en oportunidades anteriores lo había contemplado el Consejo de Estado, pues a partir de la sentencia C-402 de 2013 que declaró exequible el referido aparte, la Corte Constitucional concluyó que los factores salariales de los empleados públicos a nivel nacional y territorial no se encuentran en un plano de igualdad, al punto de que los haberes salariales contemplados en el artículo 42 ibidem como la aludida prima de servicios, no puede ser extensible a funcionarios de los distritos, departamentos o municipios como la señora Cera Llerena.

Con base en esta aclaración, destacó que el Decreto 1919 de 2002 solo extendió el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional a los del orden territorial, por lo que debe tenerse en cuenta que de acuerdo a los literales a), f) y g) del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, la prima de servicios no es una prestación social, sino un factor de salario que por su naturaleza, no fue concebido como derecho propio de los funcionarios de entidades como la demandada.

Por otra parte, en cuanto al otorgamiento de las vacaciones correspondientes al período comprendido entre los años 1998 y 2008, precisó que tal concepto laboral no es un sobresueldo, sino la garantía de un descanso remunerado del empleado, tanto así que la compensación en dinero está prohibida salvo en los casos taxativamente señalados en la ley.

Indicó que una de las situaciones de excepción a dicha regla, es el caso de los servidores que se desvinculen de las respectivas entidades empleadoras y que no hubiesen disfrutado materialmente de tal beneficio. Sobre el punto acotó que la demandante presta sus servicios como empleada pública en el municipio de Calamar (Bolívar) desde 1995, y que desde esa fecha no le han sido compensadas en dinero las vacaciones, pues la parte activa no demostró su pago, por lo que en principio se concluiría que efectivamente estaría configurado a su favor este emolumento, no obstante, adujo que aquel haber laboral se encuentra prescrito.

Manifestó que la señora Cera Llerena presentó petición el 13 de marzo de 2014, con la que solicitó el reconocimiento y pago de las vacaciones adeudadas desde el 2 de junio de 1998 hasta el 2008. Asimismo resaltó que la demanda por la negativa de aquel concepto fue presentada el 3 de septiembre de 2014, por lo que aseguró que con la petición en sede administrativa no se interrumpió el fenómeno de la prescripción de las sumas a reconocer por concepto del derecho bajo estudio, toda vez que los cuatro años contemplados para la estructuración de dicha figura jurídica se cumplieron el 13 de marzo de 2010, lo cual implica que en aplicación del artículo 23 del Decreto 1045 de 1978, las sumas causadas con anterioridad al 12 de marzo de 2010 están prescritas.

De otra parte, en cuanto a la pretensión dirigida a obtener el pago de las cesantías y sus intereses adeudadas desde el 2 de junio de 1998, aseveró en primer lugar que aquel auxilio es una prestación social originada en una vinculación de tipo laboral que beneficia no solo al trabajador adscrito al sector privado, sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo.

Refirió que dicho emolumento se reconoce cuando se rompe la relación entre la administración y el funcionario, caso en el cual es definitiva, o cuando se dan los supuestos para su otorgamiento de forma parcial, sin que el vínculo laboral cese, como cuando su pago está relacionado con necesidades de adquisición o mejoramiento de vivienda, entre otros. 6 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: Salmira Isabel Cera Llerena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acerca de esta prerrogativa aseguró que la liquidación de las cesantías anualizadas debe darse a 31 de diciembre del año en que se causaron, y su pago tiene que realizarse antes del 15 de febrero del año siguiente en el fondo administrador elegido por el empleado.

Ahora, puntualizó que en el evento de que la consignación no se efectué a más tardar en esa fecha, comienza a correr la mora a cargo del empleador a razón de un día de salario por cada día de mora. Sobre el caso particular destacó que la libelista afirmó estar vinculada en la actualidad al municipio de Calamar, por lo que al no existir prueba de su retiro definitivo del servicio, resultaba improcedente ordenar el pago de las cesantías e intereses adeudados, toda vez que lo adecuado era solicitar la consignación de tales emolumentos en el respectivo fondo al cual aquella se encontrara afiliada, ello en el entendido de que el pago de las prestaciones aludidas solo es procedente cuando el empleado público termina su relación legal y reglamentaria.

Ante este planteamiento refirió que tampoco resultaba viable ordenar el pago de la sanción moratoria deprecada, puesto que de conformidad con lo previsto en la Ley 244 de 1995, dicha indemnización tiene lugar siempre que la entidad pública pagadora incumpla los términos perentorios para el abono de las cesantías luego de que el servidor hubiese finalizado su vínculo con el Estado, lo cual no se demostró en el sub lite.

Acorde con estos planteamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en su parte resolutiva se resume de la siguiente forma: i) declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado respecto de las vacaciones adeudadas a la libelista desde el 2 de junio de 1998 hasta el año 2008; ii) declaró la prescripción de las sumas causadas por aquel concepto anteriores a 2008; y iii) negó las demás pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 116 a 124) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada a fin de que se ordene al municipio de Calamar, pagar las primas de servicio adeudadas del 2011 al 2014, así como el auxilio de cesantía, sus intereses y la sanción moratoria por la falta de pago de tales conceptos desde 1998 hasta 2014.

Al respecto señaló que la Ley 10 de 1990 por medio de la cual se reformó el sistema nacional de salud, optimizó el proceso de descentralización en la prestación de los servicios de carácter asistencial mediante la participación de las entidades territoriales, pues con anterioridad a la expedición de esta norma, tal sector pertenecía al orden nacional, según el artículo 16 ibidem que confiere a la Nación y a las entidades descentralizadas la posibilidad de ceder a los departamentos, distritos y municipios, los bienes, elementos e instalaciones destinadas para desarrollar estas actividades de salubridad pública, situación que también se hizo necesario redefinir las condiciones laborales del personal vinculado en dichas instituciones.

Resaltó que en virtud del artículo 17 de la norma ejusdem, el Legislador garantizó a los funcionarios incorporados en el sector salud del orden territorial, la permanencia los beneficios tanto salariales como prestacionales de los que estos gozaban anteriormente. Conforme a este contexto, aseguró que en lo referente al régimen salarial del sector salud, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 439 de 1995, cuyo ámbito de aplicación de acuerdo con el artículo primero es el siguiente: «El 7 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: Salmira Isabel Cera Llerena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presente decreto establece el Régimen Salarial y el Programa Gradual de Nivelación de Salarios y bonificaciones especiales de los empleados públicos de la salud del orden territorial».

En tal sentido, sostuvo que en concordancia con el artículo 5 ibidem, el cargo de promotor de salud que ocupó la señora Cera Llerena sería uno de los empleos asociados beneficiarios de la permanencia de los beneficios remunerativos en comento, entre estos los relativos al régimen salarial. Según lo anterior, adujo que la prima de servicios hace parte de aquellos factores de salario previstos para los empleados públicos del orden nacional que mantuvieron las entidades territoriales y descentralizadas en salud, por lo que al no existir prueba de que dicho emolumento le fue pagado a la libelista, esta tendría derecho a su reconocimiento en los términos del artículo 58 del decreto 1042 de 1978.

Frente al fenómeno prescriptivo declarado en primera instancia, resaltó que el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 estipula que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dicho decreto «prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado interrumpe la prescripción pero solo por un lapso igual».

Indicó que de la misma manera, el Decreto 1848 de 1969 en su artículo 102 señala que las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 prescriben en tres años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haga exigible. Con base en lo expuesto refirió que la demandante presentó reclamación ante el municipio de Calamar el 19 de marzo de 2014, de manera que en aplicación de lo consagrado en el artículo 41 del decreto 3135 de 1968, solo prescribirían los derechos laborales consolidados con anterioridad al 19 de marzo de 2011.

En punto a la negativa sobre las cesantías, los intereses a estas y la sanción moratoria por el pago tardío de aquel auxilio, planteó que se aparta de la consideración del a quo sobre el particular, toda vez que en la Constitución Política el artículo 228 prevé que «Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial», de suerte que se debió tener en cuenta el hecho de que tanto en vía administrativa como en la demanda, se contempló como reclamación principal el pago de la totalidad de las cesantías adeudadas, y en ningún momento se deprecó que fueran consignadas en el fondo respectivo, habida cuenta de que dicho emolumento no es de este último, sino del empleado.

Adicionalmente manifestó que cuando el trabajador no se ha desvinculado del servicio, no le son aplicables los postulados de la Ley 244 de 1995, sino que deben verificarse los preceptos del Decreto 1582 de 1998, la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996 en lo que respecta también al reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías.

Finalmente expuso que en cuanto a la determinación del fenómeno de la prescripción trienal respecto del auxilio de cesantía, se debe considerar que dicha prestación solo está disponible para el empleado una vez se termina el vínculo laboral que lo liga con su empleador, por lo que durante la vigencia de aquel nexo no puede acceder a dicha prerrogativa, sino en casos especiales como son las solicitudes de anticipos parciales.

En tal sentido sostuvo que el término prescriptivo en el presente caso, solo podía empezar a contabilizarse desde que la libelista se retirara del servicio, lo cual al momento de presentación de la demanda no se había materializado. 8 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: Salmira Isabel Cera Llerena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (índice 12 del registro en SAMAI): instó nuevamente que se revoque el fallo apelado y en su lugar se acceda a sus pedimentos, para lo cual reprodujo en su totalidad los argumentos esbozados en su recurso de alzada.

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 135 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en el presente caso fue presentada únicamente por la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe exclusivamente a los argumentos de impugnación de la parte apelante, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 1.

¿La señora Salmira Isabel Cera Llerena tiene derecho al reconocimiento de la prima de servicios prevista en el Decreto 1042 de 1978 por el lapso comprendido entre 2011 y 2014, ello por ser empleada pública del sector salud vinculada con el departamento de Bolívar antes del respectivo proceso de descentralización contemplado en la Ley 10 de 1990, en vigencia de la cual fue incorporada directamente al servicio del municipio de Calamar? 2.

¿La demandante consolidó el derecho al otorgamiento de las cesantías anualizadas, así como los intereses sobre estas y la sanción moratoria por la no consignación oportuna de tales haberes causados desde 1998 hasta 2014, y de ser así, operó el fenómeno de la prescripción extintiva respecto de dichos conceptos? Primer problema jurídico ¿La señora Salmira Isabel Cera Llerena tiene derecho al reconocimiento de la prima de servicios prevista en el Decreto 1042 de 1978 por el lapso comprendido entre 2011 y 2014, ello por ser empleada pública del sector salud vinculada con el departamento de Bolívar antes del respectivo proceso de descentralización contemplado en la Ley 10 de 1990, en vigencia de la cual fue incorporada directamente al servicio del municipio de Calamar? Al respecto la Subsección sostendrá como tesis que: la demandante no tiene derecho al pago de la prima de servicios consagrada en su momento para los empleados públicos del orden nacional, tal como se explica a continuación:  Régimen salarial y prestacional de los trabajadores y empleados del sector salud 9 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: Salmira Isabel Cera Llerena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En primer lugar debe tenerse en cuenta que en vigencia de la Constitución Política de 1886, el sistema de salud en el país estaba regulado por la Ley 10 de 19903, la cual contempló un proceso de descentralización en lo que respecta a la administración y prestación del mentado servicio que estaba en cabeza de la Nación, ello en asocio con las diferentes entidades territoriales y el sector privado, tal como se indicó en su momento en el artículo 1.° de dicha norma.

Ahora, con posterioridad a esta regulación, se observa que en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, se concretó con mayor énfasis la descentralización del sector de la salud, esto al precisar que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio, cuya dirección, coordinación y control es competencia del Estado en términos generales, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad bajo los parámetros que determine la ley.

En concordancia con lo anterior, los artículos 150 y 152 superiores otorgaron al Congreso de la República la facultad para expedir leyes que regulen la prestación de los servicios públicos, entre los que se encuentra el de la salud.3. Con fundamento en ello, se expidió la Ley 100 de 1993 con la cual se creó el Sistema General de Seguridad Social Integral.

El régimen en mención previó que los servicios de salud deben ser prestados en forma directa por la Nación o las entidades territoriales a través de las empresas sociales del Estado conforme lo señala el artículo 194 ibidem: «[…]

ARTÍCULO 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo […]».

Así las cosas, compete al Congreso de la República crear las ESE de carácter nacional y a las asambleas y concejos municipales las del nivel territorial, las cuales en ambos casos, son entidades descentralizadas que gozan de autonomía administrativa y patrimonio propio4. La Ley 100 de 1993 también determinó el régimen laboral aplicable a los servidores públicos vinculados a las ESE.

Al respecto el artículo 195 señaló: «[…]

ARTÍCULO 195. - Régimen jurídico. Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico: (…) 5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990 […]». De conformidad con la norma transcrita, el régimen laboral tanto de los trabajadores oficiales como de los empleados públicos del sector de la salud, 3 «Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones». 3 Al respecto pueden verse las sentencias de la Corte Constitucional T-999-2008;

T-1024-2010 y T-195- 2011. 4 Ver sentencia C- 665 de 2000, en la que se indicó que la función primordial de las empresas sociales del Estado, no consiste en el cumplimiento de tareas administrativas en un sentido general, sino que radica ante todo en la prestación del servicio público de salud. 10 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: Salmira Isabel Cera Llerena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es el consagrado en el capítulo IV de la referida Ley 10 de 1990, dentro del cual se encuentra el artículo 30 que sobre la materia determinó lo siguiente: «[…] Artículo 30º.- Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos.

Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo.

A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley […]». (Subrayado intencional). Por su parte, el artículo 17 de la regulación en comento al que remite el enunciado transcrito en punto a su necesaria observancia, previó expresamente lo siguiente: «ARTICUL0 17.

Derechos laborales. Las personas vinculadas a las entidades que se liquiden, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, serán nombradas o contratadas, según el caso por las entidades territoriales o descentralizadas a las cuales, se hayan cedido los bienes, elementos o instalaciones para la prestación de servicios de salud, sin perder la condición específica de su forma de vinculación. A los empleados y trabajadores, se les aplicará el régimen salarial y prestacional, propio de la respectiva entidad, sin que se puedan disminuir los niveles de orden salarial y prestacional de que gozaban en la entidad liquidada.

Cuando se trate de empleados de carrera administrativa, o que hayan desempeñado cargos de carrera, sin pertenecer a ella, se les reconocerá continuidad en la carrera o el derecho de ingresar a ella, respectivamente. […]». (Destaca la Subsección). Como se observa, en lo atinente a los empleados públicos vinculados a las entidades prestadoras de servicios de salud, tanto antes como en vigencia de la Ley 10 de 1990, al igual que en virtud de la Ley 100 de 1993, el régimen prestacional que los cobija es el mismo aplicable a los servidores de la Rama Ejecutiva del orden nacional por expreso mandato legal.

No obstante, en materia salarial dicho presupuesto no es el mismo, toda vez que ante la ausencia de regulación explícita sobre el punto, resulta necesario acudir al precepto del artículo 17 precitado, en el sentido de que el régimen remunerativo de los servidores que venían de entidades liquidadas, sería el que se determine específicamente para cada entidad empleadora.

Pues bien, el entendimiento de la divergencia prementada es indispensable para verificar qué tipo de emolumentos pueden o no ser reconocidos a favor de funcionarios como la demandante. Acerca de este punto, la Subsección aclara que por salario se entiende todo pago habitual continuo o permanente que tenga como fin retribuir directamente la prestación del servicio, esto es, remunerar al empleado público por el ejercicio de su labor y asegurar su liquidez y solvencia económica periódica en razón y con fundamento en una serie de criterios de fijación del monto a cancelar relacionados con el tipo de cargo, el nivel y el grado en la respectiva escala salarial, aspectos que previamente están fijados por el Congreso de la República, el Gobierno Nacional y las entidades territoriales en virtud de las reservas de competencia que le corresponden a cada uno de estos actores.

Las prestaciones sociales por otro lado, constituyen los pagos realizados por la entidad empleadora de forma directa (comunes) o indirecta (especiales), a favor del servidor público vinculado, tendientes a garantizar las condiciones materiales para el ejercicio del empleo, a cubrir las contingencias derivadas de la labor desempeñada o para apoyar situaciones particulares de la relación 11 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: Salmira Isabel Cera Llerena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entre la vida personal y laboral del trabajador, de manera que su reconocimiento no pretende ser una contraprestación del servicio, sino de las condiciones factuales que lo rodean desde el punto de vista de la seguridad social5.

Esta diferenciación también fue explicada por el Departamento Administrativo de la Función Pública en la Guía de Administración Pública de agosto de 20186 cuando señaló: «[…] Las prestaciones sociales constituyen pagos que el empleador hace al trabajador directamente o a través de las entidades de previsión o de seguridad social en diner n (sic) motivo de la misma.

Se diferencian de los salarios en que no retribuyen directamente los servicios prestados, y de las indemnizaciones, en que no reparan perjuicios causados por el empleador. […]» Bajo este contexto, al verificar la esencia o naturaleza jurídica de la prima de servicios de que trata el artículo 58 del Decreto 1042 de 19787, que es la reclamada por la libelista en esta instancia, se observa que su fin es, tal como su nombre lo indica, retribuir la labor ejercida, por lo que dicho concepto es catalogado como factor salarial al tenor del artículo 42, literal f) de la norma ejusdem y no como una prestación social.

Ahora, en el sub examine se advierte que la parte activa fundamentó su reclamo en que por ser empleada pública del sector salud descentralizado a nivel territorial, el régimen salarial y prestacional aplicable a su caso en atención a la Ley 10 de 1990, sería el mismo previsto para los servidores del orden nacional, precepto que en realidad únicamente consagró lo propio en lo referente a las prestaciones sociales y no respecto de los factores remunerativos de tipo salarial como en efecto lo es la prima de servicios, de manera que no es viable efectuar una interpretación extensiva de aquella norma, tal como lo estimó el a quo en el fallo recurrido.

Sin perjuicio de lo expuesto hasta este punto, es de destacar que la libelista aseguró que mientras estuvo vinculada con la Nación, aquella percibió la prima de servicios. Empero, de las pruebas obrantes en la actuación no se advierte lo propio, por lo que no es dable considerar que con su incorporación al sector salud del municipio de Calamar, se hubiese disminuido el régimen salarial al que se encontraba sometida o que particularmente se desconocieran los haberes que devengaba desde su nombramiento inicial con el Estado.

Por otro lado, bajo esta misma línea de intelección, debe tenerse en cuenta que en lo relativo a la unificación de regímenes entre empleados públicos de distintos niveles dentro de la estructura de la administración a partir de la expedición del Decreto 1919 de 2002, ello podría predicarse solo en cuanto a las prestaciones sociales, no así frente a los factores que constituyen salario, 5 El referido marco conceptual de diferenciación entre régimen salarial y prestacional fue desarrollado por esta misma Subsección en sentencia del 10 de septiembre de 2020, dictada en el proceso con radicado: 52001-23-33-000-2015-00627-02 (1568-2017). 6 Departamento Administrativo de la Función Pública.

Guía de Administración Pública: Régimen prestacional y salarial de los empleados públicos del orden territorial. Versión 2. Dirección Jurídica. Agosto 2018. 7 «ARTÍCULO 58. La prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año. Esta prima no se regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre.» 12 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: Salmira Isabel Cera Llerena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pues entre ambos conceptos existe una diferencia sustancial que permite evidenciar los efectos de la norma en comento.

Tal como lo precisó el a quo, existe una disparidad sustancial entre el régimen salarial y el prestacional en el marco de la regulación laboral de los servidores públicos, situación que impide contemplar o asumir ciertos beneficios económicos bajo naturalezas jurídicas similares, pues hacerlo trae consigo consecuencias en el equilibrio financiero de las nóminas de cada entidad, que podría eventualmente ir en detrimento tanto de intereses particulares como generales en cuanto a la protección del erario.

De hecho, sin perjuicio de lo anterior, así se esgrimiera que con el Decreto 2351 de 2014 «Por el cual se regula la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial.», el Gobierno Nacional zanjó y dio fin al señalado trato desigual entre funcionarios estatales de la Nación y de entidades territoriales al haber fijado el mismo emolumento entre ambos, lo cierto es que ello no debe entenderse bajo dicha perspectiva, habida cuenta de que aquel condicionó el reconocimiento de tal concepto a una fecha específica de efectividad fiscal sin creación de derechos adquiridos con anterioridad, es decir, sin retroactividad.

Lo anterior se justifica precisamente porque en ejercicio de la competencia asignada al Ejecutivo, la creación del aludido derecho económico se basó en una unificación progresiva del régimen laboral de los empleados públicos, pero no como una respuesta a una omisión diferencial injustificada del Estado, según lo considerado por la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 1.° del Decreto 1042 de 1978.

En todo caso, lo cierto es que el artículo 1.° del Decreto 2351 de 2014, previó que el reconocimiento de la prima de servicios a favor de los empleados territoriales como la libelista, tendría lugar a partir del año 2015, período que no se encuentra en discusión judicial en esta instancia, toda vez que expresamente en el recurso de alzada que limitó la competencia del ad quem, se solicitó que se concediera el goce de dicho factor salarial por el lapso comprendido entre 2011 y 2014 (ver folio 124), el cual como se extrae de lo expuesto anteriormente, no era un tiempo válido para consolidar dicha prerrogativa en favor de los servidores de los distritos, departamentos y municipios.

En conclusión: la señora Salmira Isabel Cera Llerena no tiene derecho al reconocimiento de la prima de servicios prevista en el Decreto 1042 de 1978 por el lapso comprendido entre 2011 y 2014, ello en la medida en que a pesar de ser empleada pública del sector salud vinculada con el departamento de Bolívar antes del respectivo proceso de descentralización contemplado en la Ley 10 de 1990, en vigencia de la cual fue incorporada directamente al servicio del municipio de Calamar, lo cierto es que dicha regulación en ningún momento contempló la aplicación a favor de tales funcionarios del régimen salarial de los servidores del orden nacional, toda vez que conforme a los artículos 17 y 30 ibidem, se observa que los emolumentos a los que funcionarios como la libelista tienen derecho en las mismas condiciones que los del nivel central de la Rama Ejecutiva, son exclusivamente las prestaciones sociales y no los factores de remuneración como en efecto lo es la prima deprecada en esta causa judicial.

Segundo problema jurídico ¿La demandante consolidó el derecho al otorgamiento de las cesantías anualizadas, así como los intereses sobre estas y la sanción moratoria por la no consignación oportuna de tales haberes causados desde 1998 hasta 2014, 13 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: Salmira Isabel Cera Llerena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y de ser así, operó el fenómeno de la prescripción extintiva respecto de dichos conceptos? Acerca de este cuestionamiento, la Subsección tendrá como tesis la siguiente: La libelista tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas y sus intereses respectivos causados por el período comprendido entre 1998 y 2013, no así del año 2014 por falta de reclamación de tal anualidad en vía administrativa.

Aun así, no es procedente que se condene a la entidad demandada a la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna del mentado auxilio, esto conforme a la siguiente fundamentación jurídica:  Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos La Ley 6.ª de 1945 en su artículo 17 señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 19428.

A su turno, mediante el artículo 1.° del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6.ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantía9. Posteriormente, la Ley 65 de 1946 modificó las previsiones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y, más adelante, el Decreto 2567 de 1946 definió los parámetros para su liquidación10, mientras que el Decreto 1160 de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

Visto lo anterior, este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Seguidamente, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), como un establecimiento público vinculado al otrora Ministerio de Desarrollo Económico que, dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º señaló: «[…] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; 8 «ARTICULO 17.

Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». 9 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 10 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. 14 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: Salmira Isabel Cera Llerena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]».

La norma en comento también previó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.

En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del Decreto 3118 ejusdem, determinó: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]». Por lo tanto, con su expedición, empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad del auxilio de cesantías, para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron su afiliación a los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).

Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en el artículo 99 de la siguiente manera: «[…] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 15 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: Salmira Isabel Cera Llerena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 199611 extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 199812 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]».

(Subraya la Subsección) En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]».

Adicionalmente, el Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201613, arribó al mismo entendimiento, al señalar: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de 11 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 12 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16. 16 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: Salmira Isabel Cera Llerena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]».

(negrita fuera del texto original) De lo expuesto se colige que coexisten dos regímenes de cesantías, el retroactivo para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y el anualizado, creado inicialmente para el sector privado por la Ley 50 de 1990, y que fue extendido por la Ley 344 de 1996 para los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.

Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998 les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, como procedimiento necesario para el precitado cambio.

Por otra parte, el Decreto 1252 de 2000, en su artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a los servidores del orden territorial, previó en su artículo 3.° que: «[…] Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000 […]».  Sobre el régimen de cesantías de los empleados del sector salud Dado que los planteamientos que dan lugar a la presente providencia están sustentados, entre otros aspectos, en que la demandante fue vinculada y aún presta su servicio en el sector salud a nivel territorial en el municipio de Calamar, a efectos de ofrecer un mayor entendimiento de cómo opera el régimen de cesantías para dichos servidores, procede la Sala a realizar la siguiente exposición: De conformidad con lo esbozado en el acápite que antecede, se encuentra que, en lo que respecta a los empleados públicos de todos los sectores, incluidos los del sector salud, el régimen de cesantías aplicable corresponde al previsto en las Leyes 6.ª de 1945, 65 de 1946, el Decreto 3118 de 1968 y en especial el artículo 30 de la Ley 10 de 1990, el cual señala: «[…] Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos.

Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo.

A los empleados públicos del sector salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente ley […]». (Líneas intencionales). 17 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: Salmira Isabel Cera Llerena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con base en ello, se observa que los empleados del sector salud pertenecientes al nivel territorial y sus entes descentralizados, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990, en materia prestacional eran gobernados por las mismas previsiones que los nacionales, por lo que, para la liquidación de sus cesantías debía remitirse a lo trazado por el Decreto 3118 de 1968, el cual, conforme se expuso, previó el sistema anualizado administrado por el Fondo Nacional del Ahorro.

Luego, tal como se explicó en líneas atrás, fue hasta la expedición de la Ley 344 de 1996 que se amplió la cobertura del auxilio de cesantías a los empleados del sector público que se vincularan a los órganos y entidades del Estado a partir de su fecha de promulgación, es decir, el 31 de diciembre de 1996. Luego, el Decreto 1582 de 1998 en su artículo 1.° extendió el régimen de liquidación de cesantías anualizado a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afiliaran a los fondos privados de cesantías.

Igualmente, la Ley 60 de 1993 «por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones», creó en su artículo 33 el Fondo Prestacional del Sector Salud para el pago del pasivo prestacional de sus servidores.

Esta norma señaló: «[…] El Fondo Prestacional garantizará el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993 […] El Gobierno Nacional y los Gobiernos Departamentales, Distritales y Municipales podrán emitir bonos de reconocimiento u otros títulos de deuda pública para pagar el pasivo prestacional según reglamento que para el efecto se expida.

Los pagos del pasivo prestacional por cesantías y pensiones podrán ser hechos a los fondos privados de cesantías y pensiones, a las cajas de previsión, al Instituto de los Seguros Sociales o a los fondos territoriales que para el efecto se creen, y en todos los casos se entenderá que en la fecha de los pagos del pasivo prestacional causado se interrumpe cualquier retroactividad con cargo a la Nación, a las entidades territoriales o a la entidad de prestación de servicios de salud que corresponda […]».

Es decir, los empleados públicos que prestaban sus servicios en el sector salud del nivel territorial adquirían el derecho a ser beneficiarios del régimen retroactivo antes de entrar a regir la Ley 60 de 1993. Dicho fondo se creó como una cuenta especial de la Nación para garantizar el pago del pasivo prestacional a favor de los servidores pertenecientes a las entidades de salud del sector oficial, del subsector privado sostenido y administrado por el Estado, de las entidades de naturaleza jurídica indefinida pero igualmente sostenidas por aquel, por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación. La Ley 100 de 1993 se refirió igualmente al Fondo Prestacional del Sector Salud en su artículo 242 y conservó lo previsto por el legislador en la Ley 10 de 1990 al prohibir el reconocimiento del régimen retroactivo para los empleados del sector salud en los siguientes términos: «[…] El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993.

El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta ley tienen derecho a ello, conforme al 18 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: Salmira Isabel Cera Llerena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en ésta, será asumido por el fondo del pasivo prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma ley.

A partir de la vigencia de la presente ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable. […]

PARÁGRAFO: Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, entiéndese por cesantías netas, las cesantías acumuladas menos las pagadas a 31 de diciembre de 1993 […]». (Negritas de la Subsección). Esta norma fue reglamentada inicialmente por el Decreto 530 de 1994, el cual fue derogado por el Decreto 306 de 2004 que previó, entre otros aspectos, que a partir de su vigencia y con motivo de la extinción del mentado fondo, sería el Ministerio de Hacienda y Crédito Público la entidad encargada de reconocer lo adeudado en razón de las obligaciones derivadas para el sector salud bajo el esquema del pasivo en comento, tal como se extrae del artículo 3.° que reza: «Artículo 3°.

Reconocimiento del pasivo prestacional. El pasivo prestacional que a la entrada en vigencia del presente decreto aún no hubiere sido reconocido por el entonces Ministerio de Salud en calidad de administrador del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, será reconocido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante acto administrativo.

Para continuar con la ejecución de los contratos de concurrencia que fueron suscritos por el Ministerio de Salud antes de entrar en vigencia la Ley 715 de 2001 y para la suscripción de los nuevos contratos, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá: a) Revisar los cálculos actuariales de cada institución hospitalaria teniendo en cuenta únicamente el pasivo legal calculado a 31 de diciembre de 1993; b) Revisar y modificar las certificaciones de beneficiarios expedidas por el entonces Ministerio de Salud verificando que los reconocimientos prestacionales estén ajustados a las normas legales y convencionales que regían a la fecha del cálculo del pasivo para cada una de estas instituciones; c) Expedir o modificar los actos administrativos de reconocimiento del monto del pasivo, de beneficiarios y de porcentajes de concurrencia; d) Establecer o modificar en concertación con los entes territoriales, los plazos y los mecanismos para el pago de las obligaciones; e) Celebrar los contratos que se encuentran pendientes o suscribir los modificatorios de los que se encuentran en ejecución, de acuerdo con las revisiones efectuadas.

En los convenios o sus modificatorios deberán incluirse los mecanismos de actualización de los montos de la concurrencia a la fecha de pago de las mismas. Parágrafo. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá reconocer, suscribir contratos y pagar el pasivo prestacional de cesantías y pensiones en actos separados. Igualmente, el Ministerio podrá hacer contratos donde se incluyan parcialmente beneficiarios ya reconocidos.» Asimismo, por medio de la mentada norma en su artículo 8 previó los requisitos para ser beneficiario del pasivo prestacional del sector salud, así: «Artículo 8°.

Beneficiarios. Se consideran beneficiarios del Pasivo Prestacional del Sector Salud aquellos servidores públicos y trabajadores privados que fueron certificados como tales por el Ministerio de Salud de conformidad a la normatividad entonces vigente, sin perjuicio de las modificaciones a que haya lugar con ocasión de la revisión que efectúe el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 19 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: Salmira Isabel Cera Llerena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Serán considerados como beneficiarios los trabajadores del sector salud que a diciembre de 1993 pertenecían a una de las siguientes entidades o dependencias y tenían acreencias prestacionales legales a las que se refiere el artículo 2° del presente decreto, vigentes con las mismas: a) Instituciones o dependencias de salud del subsector oficial del sector salud; b) Entidades del subsector privado del sector salud, cuando hayan estado sostenidas o administradas por el Estado, o cuyos bienes se hayan destinado a una entidad pública en un evento de liquidación; c) Entidades de naturaleza jurídica indefinida del sector salud cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el Estado, o que se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad pública.» A partir de los extractos en cita, se observa que el régimen de retroactividad en la liquidación de las cesantías de los empleados del sector salud culminó efectivamente con la entrada en vigor del Régimen de Seguridad Social diseñado en la Ley 100 de 1993, la cual previó en su artículo 242 que dicha carga económica adeudada hasta el 31 de diciembre de 1993 sería asumida por el Fondo del Pasivo Prestacional administrado por el Ministerio de Salud.

Sin embargo, como se aclaró con antelación, en razón del Decreto 306 de 2004, desde el 2 de febrero de 2004 cuando este fue proferido, el responsable de tales pagos sería el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pero solo en lo atinente a la cobertura de las obligaciones contraídas en su momento por el aludido fondo. De lo anterior se colige que: i) por regla general, el auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, se liquida con el régimen de retroactividad, es decir, con base en el último salario devengado al momento de la desvinculación de la entidad o de la liquidación parcial de cesantías, según sea el caso, y cuyo pago estaba a cargo del Fondo de Pasivo Prestacional del Sector Salud o del Ministerio de Hacienda y Crédito Público con posterioridad al año 2004, ii) o con el sistema de liquidación y manejo de las cesantías desarrollado en la normativa que regula lo referente al Fondo Nacional del Ahorro, esto es, el Decreto 3118 de 1968, solo para aquellos empleados (en este caso del sector salud), que hubiesen sido afiliados a aquella entidad antes del 23 de diciembre de 1993 cuando fue promulgada la Ley 100 de 1993, o que motu proprio hubiesen decidido acogerse al régimen anualizado desarrollado en la Ley 50 de 1990, el cual fue extendido para los empleados públicos del orden territorial conforme a la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998.

Las anteriores conclusiones se acompasan con la postura que ha sido asumida por parte de esta Subsección14 en casos con supuestos fácticos similares al presente, en los cuales la controversia del litigio versaba en la forma de liquidar el auxilio de cesantías de un empleado perteneciente al personal del sector salud.  Sobre el régimen normativo que regula el pago de las cesantías anualizadas y la sanción por la mora en su consignación para los servidores públicos 14 Al respecto, ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, (i) sentencia del 5 de abril de 2017, radicación: 41-001-23-33-000-2013-00135-01(4402-2014), demandante: Beatriz Beltrán Barragán;

(ii) sentencia del 2 de julio de 2020, radicación: 47001-23-33-000-2015-00223-01 (4729-2017, demandante: Próspero Rangel Ribon. 20 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: Salmira Isabel Cera Llerena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previó en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías en los términos que a continuación se citan: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]». (Negrita de la Sala). Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por los preceptos del Código Sustantivo del Trabajo, la expedición de la Ley 344 de 1996 hizo extensivas a los servidores públicos las normas concernientes a las cesantías.

En efecto, como se planteó anteriormente, la norma ejusdem definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente: «Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Negrita de la Subsección). Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998 consagró en su artículo 1.° que: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]».

(Destaca la Sala). Ahora bien, el numeral 3.º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, consagró la causación de una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, por la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías al fondo en el cual el 21 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: Salmira Isabel Cera Llerena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co empleado se encuentre afiliado, para lo cual estimó la fecha en la que la obligación se haría exigible en los términos que a continuación se señala: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]». De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

De tal suerte que, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, este podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 antes citado. No obstante, es de destacar que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, es dable distinguir entre tres regímenes para la liquidación de las cesantías, a saber: i) el de liquidación con retroactividad; ii) el de liquidación anual; y iii) el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.

En lo que respecta a este último marco jurídico esta Alta Corte15 se ha pronunciado de la siguiente forma: «[…] Conforme a lo anterior, se tiene que fue el mismo decreto el que estableció un régimen diferenciador de liquidación y pago del auxilio de cesantías de los funcionarios que se afilian a los fondos privados, respecto de los empleados públicos que se vinculen al Fondo Nacional del Ahorro, diferencia ésta que se justifica precisamente por la forma en que se causa el derecho, así como, se cancela la prestación por parte de la entidad empleadora.

Fondo Nacional del Ahorro:  De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998, las entidades públicas empleadoras deberán transferir mensualmente al Fondo Nacional del Ahorro, por concepto de aportes una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, recibidos en el mes inmediatamente anterior, devengados por los servidores públicos afiliados.

Dichos aportes se toman como una provisión de orden legal para el pago de las cesantías de sus servidores. ➢ Para que se conviertan en cesantías deben haberse causado, lo que ocurre a 31 de diciembre de cada año, o a la terminación de la relación laboral, fecha para la cual el Fondo procede a trasladar a las cuentas individuales de cada uno de los empleados públicos afiliados, los dineros aportados y reportados por estos conceptos por parte de las entidades públicas, y a reconocer y abonar en 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de julio de 2014.

Radicación número: 66001-23-33-000-2012-00127-01(3764-13). 22 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: Salmira Isabel Cera Llerena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las cuentas los intereses sobre las cesantías y la protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda que las mismas hayan generado. ➢ El incumplimiento de la consignación mensual de los aportes correspondientes a las doceavas partes de los factores de salario, genera intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente. ➢ La sanción pecuniaria por mora es a favor del Fondo Nacional del Ahorro. […] Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que existen dos regímenes con distintos objetivos sociales, con una naturaleza jurídica diversa, esto es, privada y Estatal, así como un régimen legal que los hace diferentes.

Como se señaló en consideraciones precedentes, fue el citado Decreto 1582 el que expresamente excluyó la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, y solo consagró el beneficio indemnizatorio para quienes se vinculen a los fondos privados. Al respecto, considera la Sala que dicho argumento no se compadece con la realidad teniendo en cuenta las circunstancias que rodean cada uno de los regímenes señalados, esto es, el anualizado de los fondos privados consagrado en la Ley 50 de 1990, y el del Fondo Nacional del Ahorro contenido en la Ley 432 de 1998, como se explicó en consideraciones precedentes.

Adicionalmente, no existe ninguna violación al derecho a la igualdad como lo afirma la recurrente, y que constituye la tesis del recurso, teniendo en cuenta que dicha vulneración se presenta cuando a diversas personas que se encuentren en situaciones similares se les otorga un trato diferente o discriminatorio, hipótesis que no se presentan en el sub-lite […]».

(Negrilla del texto original). En atención a lo esbozado previamente, es notorio que en el caso de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, el régimen anualizado de cesantías conlleva una variación en cuanto a su tratamiento respecto del marco jurídico general, pues el empleado oficial en tal condición no es titular de la indemnización por mora en la consignación del auxilio, sino que lo es la referida entidad, razón por la cual no es dable considerar que el primero sea quien obtenga el reconocimiento y pago de la aludida sanción, al punto de resultar improcedente una pretensión en tal sentido.  De la situación particular de la libelista Frente a los supuestos de hecho demostrados en la presente causa judicial se destacan los siguientes:  La señora Salmira Isabel Cera Llerena fue nombrada en propiedad por el departamento de Bolívar en el cargo de promotora rural de Calamar al servicio del Sistema Nacional de Salud, empleo para la cual tomó posesión desde el 13 de julio de 1984 (folio 19) y en el que fue ratificada según la Resolución 125 del 13 de julio de 1984 (folio 20).  La demandante fue inscrita en el escalafón de la carrera administrativa del sector oficial de salud bajo la plaza de promotora de salud, código 50521005, grado 05, ello de acuerdo con la Resolución 2381 del 15 de marzo de 1995 (folio 22).  La libelista tomó posesión del cargo de promotora de salud ante el municipio de Calamar el 2 de junio de 1998 (Bolívar) (folio 21), ello por 23 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: Salmira Isabel Cera Llerena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incorporación derivada del proceso de descentralización del servicio público de salud.  Conforme a la certificación laboral del 18 de febrero de 2014 emitida por el secretario de talento humano y servicios administrativos de la Alcaldía del Municipio de Calamar (folio 23), se observa que a la referida fecha, la señora Cera Llerena aún se encontraba vinculada en el empleo de promotora de salud de la entidad que ha desempeñado desde el 2 de junio de 1998.

Igualmente se indicó que como contraprestación por el servicio prestado, aquella recibía la asignación básica mensual, el auxilio de transporte y el subsidio de alimentación.  La libelista formuló petición ante la autoridad demandada el 14 de marzo de 2014 (folios 59 a 62), con la que solicitó: i) el reconocimiento y pago de la prima de servicios prevista en el Decreto 1042 de 1978, ii) las cesantías adeudadas y sus respectivos intereses por cada anualidad dentro del período comprendido entre 1998 y 2013, iii) las vacaciones causadas a su favor desde 1998 hasta 2008, y iv) la sanción moratoria generada por el no pago oportuno del auxilio de cesantía por los años 1998 a 2013.  El alcalde del municipio de Calamar suscribió el Oficio del 19 de marzo de 2014 (folio 58), con el que negó lo deprecado por la apelante al aducir que debido a un incendio ocurrido en las instalaciones de la alcaldía municipal, no se han encontrado los archivos sobre la hoja de vida de aquella y por lo tanto no podrían reconocerse los emolumentos solicitados.  La señora Salmira Isabel Cera Llerena se encontraba afiliada al Fondo Nacional del Ahorro durante el período reclamado de reconocimiento y pago de cesantías, pues así se extrae de su propia afirmación en la siguiente documentación: i) Petición del 18 de febrero de 2014 (folios 23 a 25), suscrita y presentada por la demandante ante el alcalde el municipio de Calamar en la que afirma lo siguiente: «[…] 1.5.

En octubre de 2013 le solicité al FNA extracto individual de cesantías y no aparecen REPORTADOS O MIGRADOS los siguientes años: 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007. […] Con fundamento en las normas de carácter Constitucional y legal citadas, me permito peticionar lo siguiente: Liquidar y enviar las Cesantías de los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 al Fondo Nacional del Ahorro de los años mencionados ya que actualmente se adelanta Proceso Jurídico y de embargo por parte de la institución a mi Vivienda, por la alta deuda y el incumplimiento por parte de las Administraciones Municipales de Calamar. […]».

(Negrilla conforme a la transcripción y subrayado fuera de texto). ii) En respuesta a dicha reclamación, la entidad territorial demandada expidió Oficio del 20 de febrero de 2014 (folio 26), signado por el alcalde municipal en el que expresamente indica lo siguiente: «[…] En relación con su petición de la referencia me permito informarle que a raíz de un incendio ocurrido en las instalaciones de la Alcaldía Municipal de Calamar a comienzo del 2008 y de público conocimiento, no nos ha permitido encontrar archivos que nos den la certeza si el municipio ha consignado las cesantías de los años 2000 a 2007. […] Con respecto a las cesantías causadas durante mi administración (Iniciada el 1 de enero de 2012), hemos venido consignándola en el Fondo Nacional del Ahorro. […]».

(Líneas de la Sala). 24 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: Salmira Isabel Cera Llerena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) Escrito elaborado, entre otras promotoras de salud, por la señora Cera Llerena, el cual fue presentado ante la autoridad demandada el 10 de febrero de 2005 (folios 40 a 42) con el fin de manifestar su inconformidad con la respuesta a una de sus solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales.

Al respecto manifestaron explícitamente lo siguiente: «[…] En relación a las Cesantías no la hemos solicitado cátedra (sic) sobre esta Prestación Social, tenemos derecho a que se liquide y reconozca esta prestación. El DL 1730/91 consagra que el valor que anualmente liquide el empleador por concepto de auxilio de cesantía deberá consignarlo acompañando la respectiva liquidación antes del 15 de Febrero del año siguiente en cuenta de capitalización individual a nombre del trabajador en el Fondo de Cesantías correspondiente.

No obstante dicha fecha puede ser anticipada de común acuerdo por trabajadores y empleador. Consagra además que el empleador que incumpla estos plazos deberá pagar al trabajador un (1) día de salario por cada día de retardo. Tenemos contraídas obligaciones Hipotecarias con el Fondo Nacional Ahorro y estas sumas si la Alcaldía cumple lo establecido legalmente se aplican automáticamente. […]».

(Negrita de la Subsección). iv) Certificado del 20 de junio de 2001 suscrito por el secretario de salud del municipio de Calamar en el que indica que le adeuda a la libelista las cesantías no consignadas al Fondo Nacional del Ahorro de los años 1999 por valor de $567.422 y del año 2000 en igual cuantía a la anterior, esto junto a los respectivos intereses moratorios (folio 49).  La parte activa en su demanda, al momento de fijar el litigio y en el recurso de alzada (ver folio 119), ha sostenido que aún se encuentra vinculada al servicio de la entidad territorial demandada bajo el cargo de promotora de salud, y que además, a la fecha dicha autoridad no ha abonado a su favor las cesantías, los intereses sobre estas y la sanción moratoria causada desde 1998 hasta 2014.  Frente a estos planteamientos fácticos la parte pasiva no se ha pronunciado, dado que no intervino a lo largo de la actuación al abstenerse de contestar la demanda.

Adicionalmente, aquella tampoco aportó pruebas, faltó a la audiencia inicial y no formuló alegatos de conclusión. Si bien la falta de diligencia en esta causa judicial no genera los efectos de la confesión respecto de entidades de derecho público, sí puede inferirse que tales postulados fácticos alegados por la demandante son ciertos, en la medida en que se trataba de negaciones indefinidas que requerían la demostración del supuesto contrario por la parte contra quien se aducen, que en este caso era precisamente el municipio de Calamar.

Como se extrae de este recuento factual, la señora Cera Llerena en su calidad de empleada pública del sector salud descentralizado del orden territorial, y además con vinculación legal y reglamentaria anterior a la expedición de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993 (13 de julio de 1984), es beneficiaria del régimen prestacional contemplado para los servidores del orden nacional, puntualmente el fijado en el Decreto 3118 de 1968 y la Ley 432 de 1998 en materia de cesantías, el cual previó el sistema anualizado de liquidación que es administrado por el Fondo Nacional del Ahorro al cual efectivamente se encontraba afiliada, tal como se extrajo de varios medios de convicción documentales.

De hecho, en el caso sub examine es claro por parte de la misma apelante, tanto en su demanda como en su recurso, que sus pretensiones en este punto están relacionadas con el reconocimiento y pago de las cesantías anuales y sus intereses causados desde 1998 hasta 2013, ello de acuerdo con las 25 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: Salmira Isabel Cera Llerena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co previsiones de las Leyes 344 de 1996 y 432 de 1998, así como del Decreto 1582 de 1998 debido a la naturaleza de la referida afiliación al FNA.

Lo anterior conlleva asumir que la libelista se encuentra cobijada por el marco regulatorio propio del régimen anualizado público para el otorgamiento de la prestación en litigio, esto es, bajo los lineamientos del artículo 6.° de la Ley 432 de 1998 que consagraba lo siguiente: «[…] ARTÍCULO 6º.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos.

En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados.

El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. […]». Se destaca que dicho postulado fue modificado posteriormente por el artículo 193 del Decreto 19 de 2012 que reza lo siguiente: «[…]

ARTÍCULO 193. Transferencia de cesantías. El artículo 6 de Ley 432 de 1998, quedará así: "ARTÍCULO 6. Transferencia de cesantías. Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago.

Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente.

En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente.

PARÁGRAFO. Las fechas estipuladas en este artículo para el cumplimiento de la obligación de transferencia no serán aplicables a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan. […]».

En tal sentido, resulta evidente que la demandante por su calidad de empleada pública del sector salud territorial, efectivamente tiene derecho a que la entidad empleadora le reconozca y pague a su favor el auxilio de cesantía que se ha causado anualmente, así como los intereses propios de dicha prerrogativa conforme al artículo 12 de la Ley 432 de 1998, pues aquellos derechos son inherentes al régimen prestacional que es aplicable a su situación particular. 26 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: Salmira Isabel Cera Llerena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, en el asunto sub lite se observa que conforme al litigio como fue fijado en primera instancia, el cual a la vez delimitó el problema jurídico resuelto por el a quo (ver folio 98), frente al cual además no hay discusión por la parte apelante, el lapso por el cual aquella solicita el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas, es el comprendido entre 1998 y 2013, de suerte que al haberse planteado en la demanda la falta de consignación efectiva de las cesantías en el fondo en el que esta se encuentra afiliada, y no haberse demostrado lo contrario por parte de la entidad demanda, se torna procedente acceder a lo deprecado en punto al mentado auxilio causado en cada anualidad del período referido, así como los intereses inherentes a este.

Esto se afirma contrario a lo señalado por el tribunal de origen cuando denegó el reconocimiento de dichos conceptos laborales al asegurar que ello procede solo cuando se demuestre el retiro del servicio, porque no pueden realizarse directamente estos pagos al empleado que siga vinculado al servicio público. Sobre el punto, lo cierto es que tanto la referida prestación como los respectivos intereses en este caso se causan anualmente y por lo tanto se hacen exigibles por el titular frente a la eventual falta de reconocimiento en las fechas determinadas para el efecto, sin que lo propio esté condicionado a la terminación del vínculo legal y reglamentario, pues no se trata de un debate sobre las cesantías definitivas, sino anualizadas.

Ahora, debe tenerse en cuenta que a pesar de la procedencia de la aludida pretensión de restablecimiento del derecho, la orden de abonar el auxilio en mención, efectivamente debe realizarse mediante consignación al fondo en el que se encuentre vinculado el funcionario que aún mantiene vigente su nexo laboral con el Estado, es decir, al Fondo Nacional del Ahorro en el caso de la libelista.

Lo anterior en la medida en que la pretensión en el sub iudice es el otorgamiento de las cesantías adeudadas por cada año de trabajo oficial en virtud de una relación legal que a la fecha no se ha extinguido, lo que implica asumir que no se ha configurado la causa que permite el pago directo de la prestación total acumulada como sería el retiro definitivo del servicio, o parcialmente por ejemplo por actividades relacionadas con la compra o mejoramiento de vivienda, así como el financiamiento de servicios educativos.

Lo mismo ocurre particularmente en el sub iudice con el reconocimiento de los intereses causados sobre las cesantías insolutas, toda vez que al tener como hecho probado que la demandante se encontraba afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, resulta aplicable a su caso los postulados propios del Decreto 3118 de 1968 y la Ley 432 de 1998, norma que en su artículo 12 permite el reconocimiento de dicho concepto, pero no mediante la entrega directa del dinero al afiliado, sino a través de la acreditación del valor correspondiente en su cuenta individual con base en el siguiente postulado: «[…]

ARTÍCULO

12. INTERESES SOBRE CESANTÍAS. El Fondo Nacional del Ahorro reconocerá y abonará en la cuenta de cesantías de cada servidor público afiliado, un interés equivalente a la variación anual de la Unidad de Valor Real-UVR, certificada por el Banco de la República, sobre las cesantías liquidadas por la entidad nominadora correspondientes al año inmediatamente anterior o proporcional por la fracción de año que se liquide definitivamente.

No obstante, el cálculo del interés tendrá en cuenta las fechas en las que fue consignada cada fracción. Para el efecto, los saldos que administre el Fondo Nacional del Ahorro por este concepto se denominarán en UVR y se reexpresarán en pesos de acuerdo con el valor de la UVR, certificado por el Banco de la República, con base en la fecha de consignación de cada una de las fracciones. […]».

Pues bien, bajo el entendido en comento sobre la afiliación de la recurrente al Fondo Nacional del Ahorro, resulta evidente que su pretensión relacionada con 27 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: Salmira Isabel Cera Llerena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99, numeral 3.° de la Ley 50 de 1990, no tiene vocación de prosperidad en esta causa judicial, debido a que ese vínculo prestacional con dicha entidad, impide dar aplicación a aquel precepto normativo, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado al resolver casos de contornos similares, por ejemplo en reciente sentencia del 28 de julio de 202216 cuando se planteó que: «[…] (iii) La demandante es beneficiaria del régimen de liquidación de cesantías previsto en la Ley 432 de 1998, esto es, el que rige para los afiliados al FNA, comoquiera que es ese el fondo que administra la prestación de la accionante.

(iv) De lo expuesto, es forzoso concluir que la accionante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues en caso de tardanza en la consignación de las cesantías para quienes están afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, el legislador previó que lo que surge es el derecho a favor del fondo, de cobrar al empleador los intereses moratorios de que trata el inciso 2 del artículo 6 de la Ley 432 de 1998. […]».

(Negrilla conforme a la transcripción). Tal planteamiento se ratifica en esta oportunidad, pues, en efecto, según la petición del 18 de febrero de 2014 (folios 23 a 25), la propia demandante confirmó su calidad de afiliada al FNA para esa misma fecha, lo que implica necesariamente dar aplicación a los preceptos del artículo 6.°, inciso 2.° de la Ley 432 de 1998, en el sentido de que: «[…] El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. […]», situación que es convalidada en virtud de la previsión de acciones de cobro a favor del mentado fondo de conformidad con el artículo 7.° ibidem que contempla lo siguiente: «[…] ARTÍCULO 7º.- Acciones de cobro.

Corresponde al Fondo Nacional de Ahorro adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones de las entidades empleadoras, de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual el Fondo determine los valores adeudados, tendrá carácter de título ejecutivo.

El Fondo podrá verificar la exactitud y oportunidad de las correspondientes transferencias de cesantías, para lo cual gozará de facultades de investigación y fiscalización en las entidades empleadoras, para tal efecto podrá: a. Practicar visitas de inspección a las entidades; b. Nóminas, presupuestos, balances y libros de contabilidad; y c. Hacer requerimientos a los representantes legales, jefes de personal y pagadores; […]».

Es decir, la normativa aplicable al presente caso confiere un derecho de cobro de intereses moratorios en cabeza del Fondo Nacional del Ahorro para reclamar lo propio ante el empleador del funcionario afiliado a dicha entidad, ello en el caso de falta de traslado oportuno de los montos destinados a financiar las cesantías causadas anualmente.

Por lo expuesto, claramente es improcedente acudir a la figura de la sanción moratoria de que trata el artículo 99, numeral 3.° de la Ley 50 de 1990 para conceder tal indemnización directamente a la recurrente, pues aquella no es titular de esa prerrogativa en la medida en que dicha regulación tampoco le es aplicable. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 28 de julio de 2022.

Radicado: 13001233300020190013101 (3550-2021). 28 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: Salmira Isabel Cera Llerena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De hecho, es necesario precisar que la previsión relativa al reconocimiento de los intereses moratorios a favor del FNA y no del afiliado, fue objeto de estudio de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional17, quien en razón de un análisis sobre el derecho a la igualdad determinó lo siguiente: «[…] El demandante considera que estos artículos consagran una situación que desfavorece a los afiliados del Fondo Nacional de Ahorro frente a las sociedades administradoras de fondos de cesantía, pues, mientras, en este último caso, la sanción por mora en que incurre el empleador al consignar tardíamente las cesantías de su empleado, corresponde a un día de salario a favor del trabajador, en el caso de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la sanción es el doble del interés bancario corriente, y se causa a favor del Fondo y no del trabajador.

La Corte considera que el presente examen de constitucionalidad, debe avocarse no sobre las circunstancias secundarias del asunto, sino sobre lo que constituye su núcleo esencial, es decir, determinar si las consecuencias del mismo hecho generador, presenta diferencias sustanciales o no. Para tal efecto, se tiene que el hecho generador consiste en el incumplimiento del empleador de consignar oportunamente las cesantías de sus trabajadores.

En la ley 432 y en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se establecen sanciones drásticas para dicho incumplimiento, con el propósito de desestimular tal omisión. La diferencia se encuentra en el monto de la sanción, es decir, en el aspecto pecuniario del tema. Este aspecto, no sólo corresponde a un asunto adjetivo, sobre el que no existen elementos que le permita a la Corte determinar cuál monto es mayor o menor, sino que la explicación de la diferencia radica en que se está en presencia de dos regímenes legales diferentes.

En el caso de las administradoras de cesantías, la sanción se rige por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y para el Fondo, en la legislación que le es propia, la Ley 432 de 1998. En consecuencia, por este aspecto, no existe la vulneración del principio de igualdad que manifiesta el demandante, pues ante el mismo hecho generador de la sanción, es decir, el incumplimiento en la consignación oportuna del valor de las cesantías liquidadas al afiliado, se impone sanción de carácter pecuniario, si bien es verdad que a favor del Fondo en el caso de sus afiliados, o del trabajador, en el de las administradoras, distinción que se justifica, en virtud de los distintos objetivos sociales y de régimen legal que tienen cada uno. […]».

(Líneas intencionales). De conformidad con lo esbozado hasta este punto, no es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de la demandante, pues en su condición de afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, le es aplicable el régimen de liquidación de cesantías previsto en la Ley 432 de 1998, el cual no consagra la sanción por mora en la consignación del valor de las cesantías, sino el cobro de intereses moratorios a favor del FNA, regulación que como se planteó previamente, obedece a las características propias del sistema de liquidación, la naturaleza y los objetivos de dicho fondo, ello sin que se evidencia una vulneración al derecho fundamental a la igualdad de la libelista debido a las particularidades de aquel sistema de determinación del referido auxilio, así como por los beneficios diferenciales que tienen los afiliados a la aludida institución. Pues bien, en el entendido de que a la apelante le asiste el derecho a las cesantías anualizadas y a sus respectivos intereses, resta verificar si frente a 17 Sentencia C-625 de 1998. 29 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: Salmira Isabel Cera Llerena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tales haberes operó el fenómeno de la prescripción extintiva como se analizó en primera instancia y en atención al reclamo impugnativo de la demandante.  De la prescripción sobre los derechos en litigio En lo relativo a la prescripción extintiva, el punto de partida para su estudio es en sí mismo la situación jurídica que se pretende crear, modificar o extinguir a través de la petición formulada ante la autoridad estatal encargada de configurarla o materializarla.

Por lo anterior, no resulta relevante identificar el acto administrativo que decida lo propio ni la fecha de su notificación o creación como en el caso de las decisiones presuntas, sino la determinación del momento exacto desde el que el particular consolida su derecho por reunir los requisitos para ello, es decir, cuando este se torna exigible ante la entidad obligada a fin de que aquella lo concrete y haga efectivo a favor del titular.

Con base en dicho planteamiento, sobre el eje temático de este fenómeno jurídico en comento, se hace necesario indicar que el Consejo de Estado18 ha señalado que para su configuración se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido las acciones correspondientes para reclamar los derechos que se consideran vulnerados.

Ese tiempo se cuenta por 3 años desde que la obligación se haya hecho exigible, con una posibilidad de interrupción del término por un lapso igual, tal como lo indica el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 aplicable al sub examine como se evidenció anteriormente, el cual reza lo siguiente: «ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» Bajo el examen de este precepto transcrito y frente a la imperiosa necesidad de determinar el momento a partir del cual se hizo exigible para la señora Cera Llerena el derecho al auxilio de cesantía, es imperioso resaltar que dicha prerrogativa y por contera los intereses liquidados sobre esta, corresponden a aquellos haberes que se reconocen y liquidan anualmente mientras se encuentra vigente una relación legal y reglamentaria.

Es decir, en el asunto de marras no se insta el otorgamiento de las cesantías definitivas por el retiro del servicio de la libelista, pues conforme a su propia manifestación no refutada a lo largo de la actuación, e incluso confirmada mediante una certificación laboral (folio 23) emitida en el año 2014 hasta cuando se depreca lo propio, se advierte que al menos para tal fecha no había ocurrido el mentado supuesto, y por lo tanto lo adeudado y reclamado en esta oportunidad son las cesantías anualizadas desde 1998 hasta 2013.

De conformidad con esta aclaración, es notoria la existencia de dos situaciones jurídicas diferentes, cuyo tratamiento en cuanto al estudio de la prescripción también es disímil. En cuanto al postulado en mención, esta Subsección y en términos generales la Sección ha sido clara en indicar la necesidad de verificar si el caso a analizar se centra en el litigio de prestaciones periódicas o de prestaciones unitarias, así: 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 15 de noviembre de 2012, número interno: 1446-2012. 30 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: Salmira Isabel Cera Llerena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] La prescripción, en general es un modo de extinguir derechos por el paso del tiempo sin haberlos exigido, regla frente a la cual las prestaciones sociales han recibido una connotación especial para darles el carácter de imprescriptible, especialmente, el derecho a la pensión no se ve afectado por tal hecho, aunque, no sucede lo mismo con las mesadas que no se hubieren reclamado dentro del término previsto por la ley.

Tratándose de prestaciones periódicas se ha admitido que mientras el vínculo laboral se encuentra vigente no opera dicho fenómeno pero cuando aquel finaliza, cambia esa característica para convertirse en un pago único que sí está sometido a la regla general de prescripción. […]».19 (Negrita fuera de texto). Con fundamento en esta postura pacífica y unificada en cuanto a la naturaleza de las prestaciones inherentes a un vínculo laboral con el Estado, es dable aseverar que las cesantías anualizadas y sus intereses reclamados por la demandante, necesariamente constituyen prestaciones periódicas en el presente caso por pretender lo propio en plena vigencia del nexo legal y reglamentario existente entre aquella y el municipio de Calamar desde el 2 de junio de 1998.

En punto a la condición de prescriptibilidad del auxilio de cesantía, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 2016, dictada en el proceso con radicado: 08001-23-31- 000-2011-00628-01(0528-14), precisó lo siguiente: «Respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.

No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.

En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno.». (Negrita intencional). En tal sentido, al margen de la fecha de la reclamación administrativa mediante la cual la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas insolutas desde 1998 hasta 2013, lo cierto es que por la propia naturaleza de la prestación debatida en esta causa judicial, resulta inaplicable el fenómeno de la prescripción extintiva sobre tal prerrogativa, así como de los intereses liquidados igualmente año tras año respecto de aquel auxilio, esto en la medida en que por conexidad, lo accesorio (que en el presente caso corresponde a los aludidos intereses), sigue la suerte de lo principal.

Ello habida cuenta de que la vigencia de una relación legal y reglamentaria con el Estado para aquel período, así como en la actualidad, conlleva inferir que lo pretendido es una prestación periódica que no puede ser enervada por el paso del tiempo como sí ocurre con las cesantías definitivas. De acuerdo con las consideraciones previamente planteadas, en el asunto sub examine se observa lo siguiente: 19 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 1.° de febrero de 2018. Radicado: 250002325000201201393 01 (2370-2015). 31 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: Salmira Isabel Cera Llerena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  La demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas y sus respectivos intereses causados por el período comprendido entre 1998 y 2013, las cuales afirmó que no le han sido consignadas por parte de la entidad territorial demandada en el FNA en el que se encuentra afiliada para el efecto, situación que tampoco fue rebatida por parte de esta última al no haber intervenido en ningún momento a lo largo de la actuación, ni haber aportado alguna prueba que demostrara al abono efectivo y oportuno de dicha prestación para cada uno de los años del lapso reclamado.  El 14 de marzo de 2014 la señora Cera Llerena radicó petición ante el municipio de Calamar con el fin de solicitar el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía insoluto, los intereses causados sobre este y la sanción moratoria por la no consignación oportuna de dicha prestación, ello expresamente para el siguiente período: «desde los años 1998 al 2013» (ver folios 59 a 62).

Analizado lo anterior, tal como se ha indicado previamente en la demanda y en los argumentos esbozados en el recurso de alzada, lo pretendido por la libelista es el reconocimiento de las cesantías, sus intereses y la sanción moratoria desde 1998 hasta 2014, no obstante, de la reclamación administrativa se extrae que lo propio fue deprecado solo hasta el año 2013, de manera que en virtud del principio de congruencia, debido proceso y derecho de defensa, deberá tenerse en cuenta en esta causa judicial que los derechos en litigio corresponden solo a los causados para los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2012 y 2013, es decir, se excluirá de cualquier condena el año 2014, pues en sede administrativa tal anualidad no fue objeto de análisis por parte de la administración y por lo tanto no podía ser objeto de discusión en sede judicial.

Ahora bien, debido a que en el presente caso no fue allegado el reporte de cesantías de la demandante en el FNA, y aquella en sus peticiones aduce que los lapsos adeudados van del año 2000 al 2007, será necesario ordenar el reconocimiento y pago del referido auxilio por el período comprendido entre 1998 y 2013, pero condicionado a que la entidad demandada no hubiese realizado el traslado efectivo de la prestación para tales anualidades, por lo que esta última deberá efectuar los cruces de información necesarios con el Fondo Nacional del Ahorro a fin de no incurrir en un doble pago por el mismo concepto.

En conclusión: la demandante consolidó el derecho al otorgamiento de las cesantías anualizadas, así como de los intereses sobre estas causados durante los años comprendidos entre 1998 y 2013, ello mediante traslado o consignación de los recursos al Fondo Nacional del Ahorro, sin incluir en esta oportunidad el año 2014 por falta de reclamación de tal período en vía administrativa, lo cual impedía su reclamación en sede judicial por prevalencia del principio de congruencia, debido proceso y derecho de defensa que le asisten a la administración. En todo caso, se aclara que por tratarse la prerrogativa bajo estudio de una prestación periódica de causación anual ante la vigencia de una relación legal y reglamentaria, no se configura el fenómeno de la prescripción trienal que pueda extinguir el derecho reclamado.

Ahora, no es procedente condenar a la entidad demandada a la sanción moratoria prevista en el artículo 99, inciso 3.° de la Ley 50 de 1990 por la falta de consignación oportuna del mentado auxilio, pues debido a la afiliación de la libelista al FNA para el período reclamado, la normativa que sería aplicable a su caso es la consagrada en los artículos 6.°, inciso 2.° y canon 7.° de la Ley 432 de 1998, en virtud de los cuales ante la referida situación de incumplimiento por parte del empleador de la señora Cera Llerena, lo que se 32 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: Salmira Isabel Cera Llerena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co genera es un derecho de cobro de intereses moratorios a favor y en cabeza del aludido fondo y no de la afiliada.

Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone revocar parcialmente el ordinal tercero de la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Bolívar que denegó las pretensiones de la demanda, ello en el sentido de ordenar a la entidad demandada reconocer de manera indexada a favor de la libelista las cesantías anualizadas y sus respectivos intereses causados por los años comprendidos entre 1998 y 2013, para lo cual deberá consignar los valores correspondientes en el Fondo Nacional del Ahorro al cual aquella se encontraba afiliada para dicho período, pero ello condicionado a que el municipio de Calamar no hubiese realizado el traslado efectivo de la prestación para tales anualidades, por lo que esta última deberá efectuar cruces de información con el fondo en comento a fin de no incurrir en un doble pago por el mismo concepto.

En todo lo demás se confirmará la sentencia impugnada que denegó las demás pretensiones de la parte activa. Lo anterior habida cuenta de que prosperan parcialmente los argumentos del recurso de apelación formulado por la demandante. De la condena en costas en segunda instancia Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201620 sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de dicha carga bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP21, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» 20 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 21 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 33 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: Salmira Isabel Cera Llerena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público22. No obstante, aun bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la parte demandante, ello al no observarse su causación de acuerdo con el numeral 8.° del artículo 365 del CGP, en la medida en que prosperó parcialmente su recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar parcialmente el ordinal tercero de la sentencia del 25 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó las demás pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Salmira Isabel Cera Llerena contra el municipio de Calamar.

En su lugar, Segundo: Ordenar al municipio de Calamar reconocer de manera actualizada a favor de la libelista las cesantías anualizadas y sus respectivos intereses causados por los años comprendidos entre 1998 y 2013, ello conforme a las previsiones de los artículos 6.° y 12 de la Ley 432 de 1998, para lo cual deberá consignar o transferir los valores correspondientes al Fondo Nacional del Ahorro en el que se encontraba afiliada, pero condicionado a que la referida entidad territorial no hubiese realizado el traslado efectivo de la prestación para tales anualidades, por lo que esta última deberá efectuar los cruces de información necesarios con el fondo en comento a fin de no incurrir en un doble pago por el mismo concepto.

Las sumas resultantes de la condena a favor de la parte activa se actualizarán, aplicando para ello la siguiente fórmula: R = RH Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina al multiplicar el valor histórico (RH) que es lo dejado de percibir por la demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha en la cual se ordena el reconocimiento del derecho.

Finalmente, se niegan las demás pretensiones de la demanda. Tercero: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada. Cuarto: Sin condena en costa en esta instancia. 22 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 34 Radicado: 13001-23-33-000-2014-00443-01 (2636-2020) Demandante: Salmira Isabel Cera Llerena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el sistema de registro SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente en comisión