CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Radicación: Nulidad y restablecimiento del derecho 50001-23-33-000-2018-00260-02 (5996-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Demandado: Henry Ardila Castañeda RESUELVE APELACIÓN DE AUTO QUE NIEGA MEDIDA CAUTELAR 1.
La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) contra el auto del 4 de septiembre de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandados.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda 2. Colpensiones, a través de apoderado, presentó demanda1 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Henry Ardila Castañeda, con el propósito de que se anulen las Resoluciones GNR 11866 del 19 de enero de 2015, por la que se le reconoció una pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, y GNR 106995 del 18 de abril de 2016, mediante la cual se reajustó esa prestación «con base en 1,530 semanas de cotización, bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 con un IBL equivalente a $1,252,926 y aplicando un porcentaje del 75%». 3.
A título de restablecimiento del derecho, se condene al señor Henry Ardila Castañeda a reintegrarle, en forma indexada, lo pagado con ocasión del reconocimiento pensional y por concepto de aportes a salud. 1.2. La solicitud de suspensión provisional 4. Colpensiones solicitó en la demanda la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, al argumentar que el accionado no cumple el requisito previsto en la Ley 33 de 1985, atinente a los 20 años de servicios continuos o 1 Samai, expediente 50001233300020180026001, índice 00007, 10RECIBEMEMORIAL_50001233300020180026(.zip), 01.
DEMANDA NroActua 2; la cual fue admitida mediante auto del 31 de octubre de 2018 (gestión en otros despachos, expediente 50001233300020180026000, índice 00006). Radicación: 50001-23-33-000-2018-00260-02 (5996-2024) Demandante: Colpensiones Demandado: Henry Ardila Castañeda 2 discontinuos como empleado oficial, pues solo acredita 19 años y 8 meses en el servicio público, mientras que el tiempo restante (520 semanas) lo cotizó en el sector privado, por lo que le es aplicable la Ley 71 de 1988, con la cual el estatus pensional lo alcanzó el 2 de marzo de 2014, mas no el 2 de marzo de 2009 (como se dispuso en los actos acusados) 5.
Agrega que el pago de esa prestación implica, igualmente, un perjuicio inminente contra el principio de estabilidad financiera del sistema general de pensiones, establecido por el Acto Legislativo 001 de 2005, habida cuenta que dicho sistema debe disponer de un flujo permanente de recursos que permita su mantenimiento y adecuado funcionamiento, y continuar con el pago de la pensión sin el cumplimiento de requisitos afecta gravemente su capacidad de sufragar las prestaciones a los afiliados que sí tienen derecho, lo que, además, vulnera el principio de progresividad y el acceso a las pensiones de todos los colombianos, y genera un déficit fiscal. 1.3.
Auto objeto del recurso de apelación 6. El Tribunal Administrativo del Meta negó la medida cautelar solicitada por Colpensiones, mediante auto del 4 de septiembre de 20242, al considerar que al margen del régimen que le fue aplicado al demandado para efectos del reconocimiento pensional efectuado a través de la Resolución GNR 11866 del 19 de enero de 2015, no tiene ningún sentido suspender sus efectos, pues la propia entidad acepta que en virtud de la Ley 71 de 1988 él adquirió el estatus de pensionado el 2 de marzo de 2014, lo que le daría el derecho a disfrutar de su mesada pensional mensualmente. 7.
Por lo anterior, estimó que no resulta procedente ordenar que se suspenda el pago de la mesada pensional al demandado, máxime cuando ello constituye una afectación directa al mínimo vital, toda vez que se le privaría a una persona, considerada sujeto de especial protección constitucional, con pocas posibilidades de conseguir trabajo dada su avanzada edad (70 años), de percibir el ingreso con el cual muy seguramente satisface sus necesidades básicas, incluida la afiliación al seguro médico; lo que, además, contraría el principio de confianza legítima, ya que desde el 19 de enero de 2015 se le reconoció la pensión de jubilación. 8.
Agregó que no se encuentra acreditado que con el pago de la mesada pensional reconocida al demandado se le ocasione un perjuicio irremediable a la entidad demandante o que los efectos de la sentencia resulten nugatorios por el no decreto de la medida cautelar, pues la propia accionante reconoce que el demandado tiene derecho a la pensión de jubilación a partir del 2 de marzo de 2014. 2 Samai, gestión en otros despachos, expediente 50001233300020180026000, índice 00088.
Se advierte que, mediante auto del 8 de septiembre de 2021, se decidió la solicitud de medida cautelar (índice 00016), contra el cual se interpuso recurso de apelación, por lo que el expediente fue remitido a esta corporación, al cual se le asignó el número 50001-23-33-000-2018-00260-01 (1360-2022); no obstante, a través de proveído del 18 de abril de 2024, el Tribunal dejó sin efectos todo lo actuado desde la notificación personal remitida al demandado (Samai, expediente 50001233300020180026001, índice 00007, 10RECIBEMEMORIAL_50001233300020180026(.zip), 40AUTODECIDE_50001233300020180026.pdf NroActua 45).
Radicación: 50001-23-33-000-2018-00260-02 (5996-2024) Demandante: Colpensiones Demandado: Henry Ardila Castañeda 3 1.4. Recurso de apelación 9. Colpensiones, por conducto de apoderada, presentó recurso de apelación3 contra el auto que negó la medida cautelar, por cuanto en el proceso administrativo se evidenció que el reconocimiento de la pensión de jubilación y su reliquidación se realizaron de manera irregular, en razón a que el señor Henry Ardila Castañeda no cumple los requisitos para acceder a esa prestación en aplicación de la Ley 33 de 1985, al haber acreditado 19 años y 8 meses en el servicio oficial, por lo que su situación se rige por la Ley 71 de 1988, al completar el tiempo de cotización con 520 semanas de labores en «el sector privado», norma con la que adquirió el estatus el 2 de marzo de 2014. 10.
Afirmó que no comparte la decisión del Tribunal, basada en el principio de confianza legítima, puesto que la medida cautelar deprecada es necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, además de tener relación directa con las pretensiones de la demanda y encontrarse materializado el detrimento al erario y a la sostenibilidad del sistema general de pensiones. 1.5.
Trámite procesal 11. Por auto del 4 de octubre de 20244, el Tribunal Administrativo del Meta concedió, en el efecto devolutivo, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 12. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó la medida cautelar de suspensión provisional, en atención a la competencia prevista en los artículos 125, numeral 2, literal h)5; 1506 y 243, numeral 57, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA). 3 Samai, gestión en otros despachos, expediente 50001233300020180026000, índice 00064. 4 Samai, gestión en otros despachos, expediente 50001233300020180026000, índice 00069. 5 «ARTÍCULO 125.
DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. En primera instancia esta decisión será de ponente». 6 «ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código […]». 7 «ARTÍCULO 243.
APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: […] 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar». Radicación: 50001-23-33-000-2018-00260-02 (5996-2024) Demandante: Colpensiones Demandado: Henry Ardila Castañeda 4 2.2. Oportunidad del recurso 13.
El artículo 244 del CPACA, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 20218, establece que el recurso de apelación contra autos notificados a través de estado electrónico debe interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los 3 días siguientes a su notificación o del que niega total o parcialmente la reposición. 14.
Descendiendo al caso concreto, se tiene, en cuanto a la oportunidad para impugnar la decisión, que el referido recurso fue interpuesto por la parte demandante el 10 de septiembre de 20249, esto es, dentro del término de ejecutoria del auto del 4 del mismo mes10. 15. Así las cosas, al evidenciarse que el recurso fue interpuesto en tiempo, se procederá a su estudio y decisión. 2.3.
Problema jurídico 16. Se circunscribe a determinar si resulta procedente la medida cautelar solicitada por la entidad demandante, consistente en la suspensión provisional de los actos administrativos acusados, al haberse reconocido al accionado una pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, sin el cumplimiento del requisito de los 20 años de servicio oficial, por cuanto, en su criterio, le era aplicable la Ley 71 de 1988, al contar con 19 años y 8 meses como empleado público y 520 semanas laboradas en el sector privado, lo que, además, genera un perjuicio inminente contra la estabilidad financiera del sistema general de pensiones. 17.
La Sala para resolver el planteamiento expuesto, desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional y (ii) caso concreto. 8 «Artículo 244. Trámite del recurso de apelación contra autos. <Artículo modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: 1.
La apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá apelar el nuevo auto, si fuere susceptible de este recurso. 2. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados o de la del auto que niega total o parcialmente la reposición. De inmediato, el juez o magistrado dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales, con el fin de que se pronuncien, y a continuación, resolverá si lo concede o no, de todo lo cual quedará constancia en el acta. 3.
Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días. De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene.
Los términos serán comunes si ambas partes apelaron. Este traslado no procederá cuando se apele el auto que rechaza la demanda o niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. Surtido el traslado, el secretario pasará el expediente a despacho y el juez o magistrado ponente concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. 4.
Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano». 9 Samai, gestión en otros despachos, expediente 50001233300020180026000, índice 00064. 10 Notificación surtida por estado el 5 de septiembre de 2024 (Samai, gestión en otros despachos, expediente 50001233300020180026000, índice 00062), por lo que el término de ejecutoria trascurrió del 6 al 10 de los mismos mes y año. Radicación: 50001-23-33-000-2018-00260-02 (5996-2024) Demandante: Colpensiones Demandado: Henry Ardila Castañeda 5 2.4.
Requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional 18. Las medidas cautelares son instrumentos procesales dirigidos a «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia»11. En los procesos declarativos, competencia de la jurisdicción de lo contencioso- administrativo, las medidas cautelares procedentes están clasificadas de la siguiente manera: (i) preventivas, que impiden que se consolide la afectación de un derecho;
(ii) conservativas, cuyo objeto es mantener una situación; (iii) anticipativas, para evitar un perjuicio irremediable; y (iv) de suspensión provisional, dirigida a la suspensión de los efectos de un acto administrativo sujeto a control judicial, tipología que en ningún caso «implica prejuzgamiento»12. 19. En lo concerniente a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, el artículo 231 del CPACA exige que la solicitud debidamente sustentada, presentada antes de la notificación de la demanda «o en cualquier estado del proceso», acredite lo siguiente13: Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. 20. En los demás casos, la medida procederá siempre que se comprueben los aspectos que se detallan a continuación: (i) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho;
(ii) que el demandante haya demostrado la titularidad del derecho, así fuera sumariamente; (iii) que el actor haya presentado los documentos, argumentos y justificaciones que, mediante un juicio de ponderación, permitan concluir que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida que concederla14; (iv) adicionalmente, se demuestre que al no otorgarse la medida se causaría un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que no otorgarla haría nugatorios los efectos de la sentencia. 11 Artículos 229 y 230 del CPACA. 12 Artículo 229 del CPACA. 13 Artículo 231 del CPACA. 14 «[…] cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos23 (pasos a y b) y, luego de ello, se procede a c) que ordena analizar si se encuentra justificado que la satisfacción de uno de los principios afecte al otro; aplicando las consideraciones vertidas en iii) en la materia que se está tratando, hay que decir que ello implica valorar si está justificada la adopción de la medida cautelar para la protección de un derecho en circunstancias de amenaza, en desmedro de la administración».
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 13 de mayo de 2015, expediente 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057), M. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación: 50001-23-33-000-2018-00260-02 (5996-2024) Demandante: Colpensiones Demandado: Henry Ardila Castañeda 6 21. En lo atinente a la procedencia de la medida de suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política como una facultad de esta jurisdicción, la norma procesal vigente introdujo un cambio significativo frente al régimen anterior en el que resultaba imperativo demostrar una «manifiesta infracción»15 de la norma superior, lo que implicaba la demostración de una transgresión ostensible y flagrante del ordenamiento que mermaba considerablemente la viabilidad de esta figura procesal16. 22.
Actualmente, el artículo 231 del CPACA permite al juez contencioso- administrativo realizar el estudio de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional a partir del análisis preliminar de legalidad de los actos y su confrontación con las normas invocadas como violadas y la valoración de las pruebas allegadas con la solicitud, sin que dicho ejercicio implique prejuzgamiento, tal y como lo establece el artículo 229 ídem.
Más aún por la naturaleza temporal de la medida, la cual puede ser revocada o modificada en cualquier estado, de oficio o a petición de parte, cuando el juez advierta que no se cumplieron los requisitos para su concesión. 2.5. Caso concreto 23. Colpensiones pide, como medida cautelar, la suspensión provisional de las Resoluciones demandadas, al haber reconocido al señor Henry Ardila Castañeda una pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, a partir del 2 de marzo de 2009, pese a que no satisfizo el requisito de los 20 años de servicios en el sector oficial, pues solo acreditó 19 años y 8 meses, lo que contraría claramente lo dispuesto en esa normativa y afecta la estabilidad financiera del sistema general de pensiones. 24.
El Tribunal Administrativo del Meta negó dicha medida, al considerar que el demandado conserva el derecho a la pensión de jubilación con la Ley 71 de 1988 desde el 2 de marzo de 2014, por lo que sería innecesario decretarla, cuanto más si ello afectaría su mínimo vital, al ser posiblemente su única fuente de ingreso, dada su avanzada edad y su condición de sujeto de especial protección constitucional, lo que, además, contraría el principio de confianza legítima, ya que desde el 19 de enero de 2015 se le paga la pensión de jubilación. 25.
De conformidad con las pruebas aportadas con la demanda17, se tiene que, mediante la Resolución GNR 118866 del 19 de enero de 2015, Colpensiones reconoció una pensión de jubilación al señor Henry Ardila Castañeda en cuantía de $900.292, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 33 de 198518, en aplicación del 15 Artículo 152, numeral 2, del CCA. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 16 de mayo de 2019, exp. 2013-00227-01 (3488- 14).
En igual sentido, Sección Quinta, auto del 7 de diciembre de 2022, exp. 2022-00226-00. 17 Samai, expediente 50001233300020180026001, índice 00007, 10RECIBEMEMORIAL_50001233300020180026(.zip). 18 «El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».
Radicación: 50001-23-33-000-2018-00260-02 (5996-2024) Demandante: Colpensiones Demandado: Henry Ardila Castañeda 7 régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, a partir del 3 de abril de 201119, para cuyo efecto se tuvo en cuenta los siguientes hechos: Que el (la) peticionario(a) ha prestado los siguientes servicios: ENTIDAD LABORÓ DESDE HASTA NOVEDAD DIAS CORPORACION COLOMBIANA DE INVE 19740218 19770115 TIEMPO SERVICIO 1048 CORPORACION COLOMBIANA DE INVE 19770325 19931230 TIEMPO SERVICIO 6066 1 CORPOICA 19940101 19941231 TIEMPO SERVICIO 365 CORPORACION COLOMBIANA DE INVE 19950101 19990929 TIEMPO SERVICIO 1709 CORPORACION COLOMBIANA DE INVE 19991001 20020628 TIEMPO SERVICIO 988 CORPORACION 20020701 20040131 TIEMPO SERVICIO 570 Que conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 10,746 días laborados, correspondientes a 1,535 semanas.
Que nació el 2 de marzo de 1954 y actualmente cuenta con 60 años de edad. 26. La precitada pensión fue objeto de reajuste a través de la Resolución GNR 106995 del 18 de abril de 2016, en el monto de $939.695, desde el 3 de abril de 2011, con inclusión de todos los factores de salario establecidos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, en la que se aclara: «Que para efectos de reliquidar la prestación se tienen en cuenta tiempos públicos laborados y no cotizados al ISS hoy Colpensiones, con la Corporación Colombiana de Investigación Agropecuaria CORPOICA desde el 18 de febrero de 1974 hasta el 15 de enero de 1977 y desde el 25 de marzo de 1977 hasta el 30 de diciembre de 1993». 27.
En torno a las vinculaciones laborales del demandado, dentro del expediente administrativo obra certificación del Instituto Colombia Agropecuario (ICA), en la que se indica que prestó sus servicios desde el 18 de febrero de 1974 hasta el 15 de enero de 1977 (como aprendiz) y del 25 de marzo de 1977 al 30 de diciembre de 1993, vinculado mediante una relación legal y reglamentaria hasta cuando se le suprimió el cargo que desempeñaba de auxiliar administrativo 5120 grado 09, tiempo durante el cual efectuó cotizaciones a la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal). 28.
De igual manera, se aporta reporte de semanas cotizadas en pensiones, emitido por Colpensiones, en el que se observa que el accionado realizó aportes, como trabajador de la Corporación Colombiana de Investigación Agropecuaria (Corpoica), desde el 1° de enero de 1994 hasta el 10 de febrero de 2004. Sobre la naturaleza jurídica de esta entidad y la de sus empleados, se advierte que, mediante concepto 1348 del 5 de julio de 201120, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado explicó: 19 Por razones de prescripción trienal, en atención a que el demandado solicitó el reconocimiento pensional el 3 de abril de 2014. 20 M. P. Augusto Trejos Jaramillo.
Radicación: 50001-23-33-000-2018-00260-02 (5996-2024) Demandante: Colpensiones Demandado: Henry Ardila Castañeda 8 Con fundamento en lo previsto en los decretos leyes 393 de 1991 y 130 de 1976 -este último derogado por la ley 489 de 1998-, se creó el 25 de enero de 1993 la Corporación Colombiana de Investigación Agropecuaria CORPOICA, con la intervención del ICA y 106 miembros más, entre los cuales figuraban personas de derecho público y privado.
El patrimonio de CORPOICA quedó constituido en un 95% por aportes estatales. Según el artículo 1o. del decreto 2478 de 1999, que modifica la estructura del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, CORPOICA forma parte del sistema administrativo del sector agropecuario, pesquero y de desarrollo rural. […] De conformidad con lo establecido en el artículo 1o. de los Estatutos, CORPOICA “es una entidad de participación mixta, de carácter científico y técnico sin fines de lucro, cuyo objeto es el desarrollo y ejecución de la investigación y la transferencia de tecnología agropecuarias” y su régimen jurídico es el previsto en el título XXXVI del libro 1o. del Código Civil -que se refiere a las corporaciones y fundaciones como personas jurídicas- y demás normas pertinentes del derecho privado. […] En consecuencia, las personas que prestan sus servicios en dichas entidades no tienen el carácter de servidores públicos y en sus relaciones laborales se rigen por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo.
No obstante, para efectos de la celebración de contratos administrativos la ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación Administrativa, estableció: “ARTÍCULO
2. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley: 1. Se denominan entidades estatales a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; así como los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, las entidades descentralizadas indirectas... 2.
Se denominan servidores públicos a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivos, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas.
(...)”. (Destaca y subraya la Sala). Entonces, el referido Estatuto creó una excepción en relación con las personas que laboran en las asociaciones y fundaciones de participación mixta al prever que, para efectos de la contratación administrativa, tienen la calidad de servidores públicos los representantes legales y funcionarios que se desempeñen como directivos, asesores o en quienes se delegue la celebración de este tipo de contratos. […] Radicación: 50001-23-33-000-2018-00260-02 (5996-2024) Demandante: Colpensiones Demandado: Henry Ardila Castañeda 9 SE RESPONDE: 1. y 2.
CORPOICA es una corporación de participación mixta, con aportes del Estado superiores al 90% del capital social y constituye una de las llamadas entidades descentralizadas indirectas por servicios. 3 y 4. Las personas que laboran en CORPOICA no son servidores públicos y en sus relaciones laborales se rigen por el Código Sustantivo del Trabajo.
No les es aplicable la ley 200 de 1995, Código Disciplinario, salvo el caso de los directivos, asesores, ejecutivos, o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de la entidad, quienes sí responden disciplinariamente, al tenor de la ley 80 de 1993, artículo 2º., numeral 2º., ordinal a), en concordancia con el artículo 51 del mismo estatuto. 29.
De igual manera, cabe destacar que, en relación con el carácter de las asociaciones o corporaciones de participación mixta, creadas en virtud del Decreto 393 de 199121, como es el caso de Corpoica, la Corte Constitucional, en sentencia C- 230 de 199522, precisó: Por no ser de creación legal las asociaciones y fundaciones de participación mixta se las considera bajo la denominación genérica de entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado, y están sometidas al mismo régimen jurídico aplicable a las corporaciones y fundaciones privadas, esto es, a las prescripciones del código civil y demás normas complementarias.
La ley 80 de 1993 sometió a las corporaciones y fundaciones, en las cuales el Estado tenga una participación mayoritaria (art. 2o., ord. 1o, lit. a.), a las reglas principios de la contratación de la administración pública y para ello las reconoció en el literal a) del ordinal 1 del art. 2 de dicha ley como entidades estatales. Consecuencialmente se determinó en el fragmento normativo acusado que sus representantes y los funcionarios de determinados niveles en quienes se delegue la celebración de contratos tienen el carácter de servidores públicos.
Es claro, que supuesto lo primero tenía que establecerse lo segundo, porque de otra manera no se lograría alcanzar el propósito práctico de vincular al régimen de responsabilidades a quienes obraran en nombre de tales fundaciones y corporaciones, lo cual se adecua a lo establecido en los arts. 6 y 123 de la C.P. El encuadramiento de las corporaciones y fundaciones en la condición de entidades estatales y la calificación de sus directivos como servidores públicos, para los efectos indicados, no modifica ni la naturaleza de aquéllas ni la situación laboral particular de estos últimos con las referidas entidades, porque unas y otros siguen sometidos al régimen de derecho privado que les es aplicable, pues, 21 «Por el cual se dictan normas sobre asociación para actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnología», que preceptúa: Artículo 3°.
Autorización especial y aportes. Autorízase a la Nación y a sus entidades descentralizadas para crear y organizar con los particulares sociedades civiles y comerciales y personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones, con el objeto de adelantar las actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías para los propósitos señalados en el artículo anterior.
Los aportes podrán ser en dinero, en especie o de industria, entendiéndose por aportes en especie o de industria, entre otros conocimiento, patentes, material bibliográfico, instalaciones, equipos, y trabajo de científicos, investigadores, técnicos y demás personas que el objeto requiera. […] Artículo 5°. Régimen legal aplicable. Las sociedades civiles y comerciales y las personas jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y fundaciones, que se creen u organicen o en las cuales se participe con base en la autorización de que tratan los artículos precedentes, se regirán por las normas pertinentes del Derecho Privado. 22 M. P. Antonio Barrera Carbonell.
Radicación: 50001-23-33-000-2018-00260-02 (5996-2024) Demandante: Colpensiones Demandado: Henry Ardila Castañeda 10 como ya se dijo la referida clasificación se consagró exclusivamente para fines del manejo, control y responsabilidad de la inversión de los recursos públicos mediante la contratación. No hay nada de extraño en la asimilación de dichas personas a servidores públicos, porque la asignación de funciones públicas a los particulares y su sometimiento a las normas especiales en lo relativo al desarrollo de tales funciones es hoy, por designio constitucional y técnica de administración - denominada descentralización por colaboración, que implica el ejercicio privado de una función administrativa- una posibilidad jurídica corriente, como igualmente lo es la sujeción de quienes manejan recursos del Estado a un régimen derecho especial, todo lo cual tiene su fundamento en las siguientes normas constitucionales: Artículo 123 inciso final: "La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio".
Aparte final del primer inciso del artículo 210: "Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley". Artículo 267: "El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigilará la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación".
Igualmente podría anotarse, que el constituyente en modo alguno ha sido indiferente al hecho recurrente del manejo o administración de recursos públicos por particulares, para efectos de asegurar su conservación y adecuada inversión y disposición. Es así como ha establecido una incompatibilidad, en el sentido de que los servidores públicos "no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos…" y la prohibición de "recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte mayoritaria el Estado " (arts. 127 y 128 C.P.).
Adicionalmente podría afirmarse, que si "los servidores públicos están al servicio del Estado y la comunidad", la idea de servidor público se predica, objetivamente sin consideración al vínculo de servicio directo con el Estado (empleado público, trabajador oficial, miembro de corporación pública) con respecto a quienes de alguna manera están a dicho servicio, como sería el caso -situación prevista en la norma acusada- de quienes se encuentran vinculados en órganos de representación a las entidades que manejan bienes o recursos del Estado.
En síntesis, cuando los particulares manejan bienes o recursos públicos, es posible someterlos a un régimen jurídico especial, como es el concerniente a la contratación administrativa, para los efectos de la responsabilidad que pueda corresponderles por el indebido uso o disposición de dichos bienes con ocasión de las operaciones contractuales que realicen, en los aspectos disciplinario, penal y patrimonial. [subrayado y negrilla fuera de texto] Radicación: 50001-23-33-000-2018-00260-02 (5996-2024) Demandante: Colpensiones Demandado: Henry Ardila Castañeda 11 30.
Conforme al anterior panorama normativo y jurisprudencial, se infiere que, si bien es cierto que el accionado laboró para el ICA desde el 18 de febrero de 1974 hasta el 15 de enero de 1977 y del 25 de marzo de 1977 al 30 de diciembre de 1993, en condición de empleado público, es decir, durante 19 años, 8 meses y 3 días, también lo es que el tiempo restante que trascurrió entre el 1° de enero de 1994 y el 10 de febrero de 2004 lo cotizó a Colpensiones como trabajador de Corpoica; entidad que comportaba una corporación de participación mixta, cuyos empleados carecen de la naturaleza de servidor público, al asimilarse a una corporación o fundación privada y, en ese orden, sometida al régimen de derecho privado. 31.
Por lo tanto, las labores prestadas a Corpoica, pese a la participación estatal en su creación, no pueden equipararse al servicio público, dado que por su naturaleza especial se regía por el régimen privado, incluso en sus relaciones laborales; en consecuencia, aunque el demandado no alcanzó los 20 años como empleado público, exigencia contenida en la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación en esta prevista, sí logra ese mismo tiempo a partir de la acumulación de tiempo públicos y privados, por lo que sería aplicable la Ley 71 de 1988, la cual en su artículo 7 establece: A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. 32.
Por consiguiente, la Resolución GNR 118866 del 19 de enero de 2015, por la cual se reconoció la pensión de jubilación al accionado, y la GNR 106995 del 18 de abril de 2016, que la reajustó, resultan contrarias al artículo 1° de la Ley 33 de 1985; no obstante, la Sala observa que, si bien es dable la aplicación de la Ley 71 de 1988 al accionado, aunque el estatus pensional sería desde el cumplimiento de la edad de 60 años, esto es, el 2 de marzo de 201423, la tasa de reemplazo coincide con la prevista en la aludida Ley 33, cuanto más, si el ingreso base de liquidación (IBL) no variaría al haberse calculado en armonía con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (artículos 21 y 36). 33.
Ahora bien, tanto en las pretensiones de la demanda como en el acápite de la solicitud de la medida cautelar, la entidad demandante, amén de deprecar la devolución de la totalidad de lo pagado por concepto del reconocimiento pensional, pide suspender los efectos de los actos administrativos censurados, sin prever que, en todo caso, el accionado sí tendría derecho a conservar la pensión de jubilación a 23 El demandado nació el 2 de marzo de 1954, mientras que la Ley 33 exige 55 años.
De igual manera, conservaría el derecho al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues recuérdese que el Acto Legislativo 1 de 2005, extendió este beneficio hasta el 31 de diciembre de 2014, para los que tuvieran 750 semanas cotizadas a su entrada en vigor (parágrafo transitorio 4º), condición que satisface el accionado y no se encuentra en discusión. Radicación: 50001-23-33-000-2018-00260-02 (5996-2024) Demandante: Colpensiones Demandado: Henry Ardila Castañeda 12 la luz de lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, que respecto de la Ley 33 de 1985 difiere en cuanto al estatus pensional. 34.
En ese sentido, no estaría acreditado el perjuicio inminente a la estabilidad financiera del sistema general de pensiones, máxime cuando Colpensiones no demostró la diferencia en la cuantía pensional, toda vez que para su cálculo, pese a que el IBL sería el mismo de conformidad con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tendría que actualizarse a una fecha de estatus distinta a la tomada en el acto de reconocimiento, por lo que la solicitud de medida cautelar carece del soporte indispensable para determinar una diferencia a favor del erario, dado que no obra el material probatorio suficiente para establecerla, lo que corresponde a la decisión de fondo que desate el litigio a partir del análisis de las pruebas que se incorporen al proceso. 35.
De igual manera, resultaría desproporcionado decretar la suspensión de los efectos de las Resoluciones demandadas en los términos solicitados, para detener el pago de la mesada pensional a favor del accionado, como lo pretende Colpensiones, cuando, además de tener derecho a la pensión de jubilación al amparo de otra normativa, con una tasa de reemplazo idéntica a la concedida, el señor Henry Ardila Castañeda es una persona de la tercera edad24 (sujeto de especial protección constitucional) y una medida en ese sentido vulneraría sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital25. 36.
Por lo anterior, puede concluirse que aunque el reconocimiento pensional resulta contrario a la Ley 33 de 1985, que le sirvió de fundamento a los actos administrativos acusados, lo cierto es que no hay certeza acerca de la diferencia a favor del erario que pueda suscitarse en el monto pensional de aplicarse la Ley 71 de 1988, la cual rige la situación del demandado, por lo que esa determinación corresponde a la decisión de fondo que desate la controversia, la cual resolverá las pretensiones a partir del análisis de los medios de prueba que se incorporen al expediente en la etapa correspondiente, pues, se reitera, del material probatorio no es dable advertir el perjuicio alegado en este escenario procesal. 24 Nació el 2 de marzo de 1954, por lo que actualmente cuenta con 71 años.
Conforme a los artículos 1° y 7°, literal b), de la Ley 1276 de 2009, una persona de la tercera edad o adulto mayor, «Es aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más. A criterio de los especialistas de los centros vida, una persona podrá ser clasificada dentro de este rango, siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste físico, vital y psicológico así lo determinen». 25 La Ley 2055 de 2020, «por medio de la cual se aprueba la “Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores”, adoptada en Washington, el 15 de junio de 2015», en su artículo 17, estableció: «Toda persona mayor tiene derecho a la seguridad social que la proteja para llevar una vida digna.
Los Estados Parte promoverán progresivamente, dentro de los recursos disponibles, que la persona mayor reciba un ingreso para una vida digna a través de los sistemas de seguridad social y otros mecanismos flexibles de protección social. Los Estados Parte buscarán facilitar, mediante convenios institucionales, acuerdos bilaterales u otros mecanismos hemisféricos, el reconocimiento de prestaciones, aportes realizados a la seguridad social o derechos de pensión de la persona mayor migrante.
Todo lo dispuesto en este artículo será de conformidad con la legislación nacional» Radicación: 50001-23-33-000-2018-00260-02 (5996-2024) Demandante: Colpensiones Demandado: Henry Ardila Castañeda 13 37. Por último, cabe precisar que, aunque en el expediente principal ya se emitió sentencia de primera instancia, en la que se decretó la nulidad de los actos administrativos acusados y se ordenó realizar la reliquidación de la pensión con fundamento en la Ley 71 de 1988, lo cierto es que dicha providencia fue objeto de alzada por parte de la entidad demandante, por lo que aún no se encuentra ejecutoriada; situación que no es óbice para emitir la presente decisión en torno a la alzada contra la providencia examinada en relación con la solicitud de medida cautelar, en atención al criterio fijado por esta Subsección26, en el siguiente sentido: La carencia actual de objeto se configura cuando durante el trámite de una actuación judicial, la situación que originó la demanda desaparece por ello la decisión que adopte el juez no tendría efectos prácticos, situación que no ocurre en este caso.
En efecto, la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, fue objeto de recurso de apelación, en atención al recurso de alzada presentado por el demandado, y que en la actualidad se tramita en esta Corporación, por ello, no hay lugar a declarar la carencia actual de objeto, puesto que se trata de una cuestión que el juzgador debe resolver, en los términos del artículo 278 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 38.
Derrotero por el cual esta Sala ha resuelto asuntos similares en cuyos expedientes principales también se han proferido fallos de primera instancia, al no estar firmes, dadas las alzadas formuladas contra estos, pues esta circunstancia no conlleva una carencia de objeto del recurso de apelación contra el respectivo proveído que decide acerca de una medida cautelar27. 39.
En consecuencia, se confirmará el auto del 4 de septiembre de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados. 2.6 Otro aspecto procesal 40. El Tribunal Administrativo del Meta, en principio, mediante proveído del 8 de septiembre de 2021, había decidido la solicitud de medida cautelar objeto del presente estudio, contra el cual se interpuso recurso de apelación, por lo que el expediente fue remitido a esta corporación, al cual se le asignó el número 50001-23-33-000-2018- 00260-01 (1360-2022). 41.
Sin embargo, antes de que dicha alzada fuera resuelta, con auto del 18 de abril de 2024, el tribunal dejó sin efectos todo lo actuado desde la notificación personal al 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto del 16 de mayo de 2025, expediente 66001-23-33- 000-2020-00443-01 (1273-2024). M. P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 27 A manera de ejemplo, ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto del 18 de septiembre de 2025, expediente 05001-23-33-000-2021-02100-02 (7750-2023), M. P Elizabeth Becerra Cornejo.
Radicación: 50001-23-33-000-2018-00260-02 (5996-2024) Demandante: Colpensiones Demandado: Henry Ardila Castañeda 14 demandado respecto de las providencias de admisión de la demanda y del traslado de la mencionada solicitud, por lo que se rehicieron todas las actuaciones, incluida la decisión sobre la petición de suspensión provisional a través del auto del 4 de septiembre de 2024, que aquí se examinó. 42.
Por lo tanto, en razón a que el proveído del 8 de septiembre de 2021 se dejó sin efectos, la apelación presentada contra este, que dio lugar al radicado 50001-23-33- 000-2018-00260-01 (1360-2022), carece de objeto y, en ese sentido, se ordenará, por secretaría, incorporar una copia de esta decisión en tal expediente y finalizarlo en el Sistema de Gestión Judicial, SAMAI; así mismo, se dispondrá dejar otra copia en el proceso 50001-23-33-000-2018-00260-03 (1912-2025), correspondiente a la apelación contra la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado,
RESUELVE
Primero. Confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, el 4 de septiembre de 2024, que negó la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Incorporar una copia de esta decisión en los expedientes 50001-23-33- 000-2018-00260-01 (1360-2022) y 50001-23-33-000-2018-00260-03 (1912-2025) y finalizar la presente actuación y la que corresponde al proceso 50001-23-33-000- 2018-00260-01 (1360-2022) en el Sistema de Gestión Judicial, SAMAI, previas las correspondientes anotaciones.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://Samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx.