Demandante: Carlos Andrés Echeverri Valencia Nelson Andrés Escalante Solorza Demandado: Hernán Darío Torres Alzate Diputado de Antioquia, periodo 2024-2027 Radicado: 05001-23-33-000-2023-01255-01 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 05001-23-33-000-2023-01255-01 principal Demandante: CARLOS ANDRÉS ECHEVERRI VALENCIA NELSON ANDRÉS ESCALANTE SOLORZA Demandado: HERNÁN DARÍO TORRES ALZATE COMO DIPUTADO DE ANTIOQUIA, PARA EL PERIODO 2024-2027 ACLARACIÓN PARCIAL DE VOTO Y SALVAMENTO Con el respeto que merecen los integrantes de la Sala, me permito expresar las razones por las cuales considero necesario manifestar mis divergencias con el fallo de la referencia proferido el 3 de octubre de 2024. 1.

Aclaración parcial de voto En lo que respecta a la oportunidad para resolver la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Consejo Nacional Electoral en primera instancia y que se declaró no probada en el fallo de segunda instancia, ante la omisión del juez a quo. En relación con esta excepción, la doctrina suele calificarla como una excepción de mérito nominada, anteriormente conocida como excepción mixta que, según el parágrafo 2 del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el evento de considerarse fundada, debe decidirse mediante sentencia anticipada y, en caso contrario, esto es, de no estimarse su prosperidad, debe resolverse mediante auto, antes de la audiencia inicial.

En el presente asunto, la Sala consideró que, ante el silencio del a quo, frente a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, formulada por parte del Consejo Nacional Electoral, esta Corporación tenía el deber de pronunciarse sobre el particular, en el fallo de segunda instancia. A este respecto, debe precisarse que el artículo 187 del CPACA establece, en el segundo inciso, lo siguiente: (…) En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.

Demandante: Carlos Andrés Echeverri Valencia Nelson Andrés Escalante Solorza Demandado: Hernán Darío Torres Alzate Diputado de Antioquia, periodo 2024-2027 Radicado: 05001-23-33-000-2023-01255-01 2 Así entonces, de la disposición transcrita se colige que en la sentencia se deberá decidir sobre las «excepciones propuestas», que naturalmente corresponden a las excepciones de mérito o de fondo, entendidas como aquellas que refieren a la relación jurídica sustancial o que buscan quebrantar el derecho que propone, en su favor, el demandante.

Asimismo, la norma prevé que el fallador podrá declarar cualquier otra que «encuentre probada», lo que sugiere que i) se trata de una distinta de la excepción de fondo, ii) que no fue propuesta por el demandado, pues de ser así, debió resolverse antes de la audiencia inicial iii) que el juzgador de oficio pudo haberla advertido y iv) que, en todo caso, se estima que la misma debe prosperar, pues, en caso contrario, no será objeto de pronunciamiento en la sentencia. Por último, el precepto establece que el silencio del inferior no impide que el superior estudie y decida todas las «excepciones de fondo», propuestas o no. De manera que, de una lectura integral de la normativa que gobierna tanto las excepciones previas como de mérito nominadas e innominadas, es posible advertir que, en la sentencia, el juez debe pronunciarse únicamente frente aquellas de fondo, o en el caso de las nominadas o mixtas, siempre y cuando las «encuentre probadas».

Como en este caso en particular, la excepción propuesta por el Consejo Nacional Electoral, tendiente a que se declarara su falta de legitimación en la causa por pasiva, no debía prosperar, la sentencia no era el escenario procesal para resolverla, sino antes de la audiencia inicial, como lo prevé el artículo 182 A de la ley 1437 de 2011; sobre todo si se tiene en cuenta que se trataba del fallo de segunda instancia y ello no era objeto de apelación. En estos términos dejo consignada mi aclaración parcial de voto. 2.

Salvamento de voto En lo que respecta al manejo de la competencia de policía judicial que ejerce la pariente del diputado demandado, en calidad de contralora auxiliar (Código 035, gr 01), para ello me remito al concepto y alcance de tal atribución. Al respecto, he de recordar que la concepción de «policía judicial» puede ser entendida como la atribución especial asignada constitucionalmente a ciertos entes.

En este caso, como se trata del ámbito fiscal, se circunscribe a la contraloría, precisamente para la vigilancia y control fiscal sobre los bienes o fondos públicos en defensa de los intereses patrimoniales del Estado1. Así, la ejercen las autoridades que colaboran en la investigación fiscal. También puede dársele alcance desde el ámbito de la operatividad al entenderla como el conjunto de diligencias que tienen como finalidad la investigación de un hecho objeto de control fiscal. 1 « [L]a función de policía judicial constituye elemento necesario para la investigación judicial y, por ello, queda dentro de la órbita propia de la función judicial del Estado».

Sentencia C-404/03 M.P Álvaro Tafur, trayendo a mención la providencia C-1024/02 M.P. Alfredo Beltrán Sierra Demandante: Carlos Andrés Echeverri Valencia Nelson Andrés Escalante Solorza Demandado: Hernán Darío Torres Alzate Diputado de Antioquia, periodo 2024-2027 Radicado: 05001-23-33-000-2023-01255-01 3 Ahora bien, en el caso concreto, se trata de la contralora auxiliar de la Contraloría General de Antioquia y en esta ámbito se tienen funciones de policía judicial conforme la regulación de la Ley 610 de 2000.

En desarrollo de esta regulación, los servidores que desarrollan las funciones de investigación o de indagación fiscal, tienen el carácter de autoridad de policía judicial. (art. 10 ib2). Así las cosas, además, de las funciones previstas en el Código de Procedimiento Penal, el legislador en desarrollo de la función de policía judicial les faculta para: i) adelantar oficiosamente las indagaciones preliminares que se requieran por hechos relacionados contra los intereses patrimoniales del Estado; ii) coordinar sus actuaciones con las de la Fiscalía General de la Nación; iii) solicitar información a entidades oficiales o particulares en procura de datos que interesen para solicitar la iniciación del proceso de responsabilidad fiscal o para las indagaciones o investigaciones en trámite, inclusive para lograr la identificación de bienes de las personas comprometidas en los hechos generadores de daño patrimonial al Estado, sin que al respecto les sea oponible reserva alguna y iv) denunciar bienes de los presuntos responsables ante las autoridades judiciales, para que se tomen las medidas cautelares correspondientes.

Así mismo, v) pueden exigir la colaboración gratuita de las autoridades de todo orden. A más de ello, están facultados para disponer vigilancia especial de las personas, de los muebles o inmuebles, el sellamiento de éstos, la retención de medios de transporte, la incautación de papeles, libros, documentos o cualquier otro texto informático o magnético.

(art. 29 ib) 2 LEY 610 DE 2000 «Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías». Artículo 10. Policía judicial. Los servidores de las contralorías que realicen funciones de investigación o de indagación, o que estén comisionados para la práctica de pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, tienen el carácter de autoridad de policía judicial.

Para este efecto, además de las funciones previstas en el Código de Procedimiento Penal, tendrán las siguientes: 1. Adelantar oficiosamente las indagaciones preliminares que se requieran por hechos relacionados contra los intereses patrimoniales del Estado. 2. Coordinar sus actuaciones con las de la Fiscalía General de la Nación. 3. Solicitar información a entidades oficiales o particulares en procura de datos que interesen para solicitar la iniciación del proceso de responsabilidad fiscal o para las indagaciones o investigaciones en trámite, inclusive para lograr la identificación de bienes de las personas comprometidas en los hechos generadores de daño patrimonial al Estado, sin que al respecto les sea oponible reserva alguna. 4.

Denunciar bienes de los presuntos responsables ante las autoridades judiciales, para que se tomen las medidas cautelares correspondientes, sin necesidad de prestar caución. Parágrafo. En ejercicio de sus funciones, los servidores de los organismos de control fiscal a que se refiere este artículo podrán exigir la colaboración gratuita de las autoridades de todo orden.

Artículo 29. Aseguramiento de las pruebas. El funcionario de la Contraloría en ejercicio de las facultades de policía judicial tomará las medidas que sean necesarias para asegurar que los elementos de prueba no sean alterados, ocultados o destruidos. Con tal fin podrá ordenar entre otras las siguientes medidas: disponer vigilancia especial de las personas, de los muebles o inmuebles, el sellamiento de éstos, la retención de medios de transporte, la incautación de papeles, libros, documentos o cualquier otro texto informático o magnético.

Demandante: Carlos Andrés Echeverri Valencia Nelson Andrés Escalante Solorza Demandado: Hernán Darío Torres Alzate Diputado de Antioquia, periodo 2024-2027 Radicado: 05001-23-33-000-2023-01255-01 4 En materia de recaudo de pruebas, las modalidades que pueden desarrollar son dos, de conformidad con el artículo 104 del Decreto-Ley 403 de 2020: a) Pruebas que deban recaudarse o practicarse mediante actuaciones urgentes o especiales por fuera del marco de un procedimiento ordinario de control fiscal micro o macro, indagación preliminar o proceso de responsabilidad fiscal, a través de, entre otros mecanismos, visitas de fiscalización y verificación a los sujetos de control y particulares que manejen recursos públicos, sin previa notificación o aviso, en las cuales podrá acceder a toda la información sin que se le pueda oponer reserva y recaudar pruebas relacionadas con la custodia, manejo y administración de los recursos públicos. b) Las pruebas que se requieran para el análisis e investigación técnica y especializada de conductas en contexto que permitan hacer seguimiento del recurso público, identificar organizaciones, dinámicas o comportamientos recurrentes que ocasionen pérdida y menoscabo del patrimonio público, generando insumos con valor probatorio, por fuera del marco de un procedimiento ordinario de control fiscal micro o macro, indagación preliminar o proceso de responsabilidad fiscal, y bajo los procedimientos y protocolos establecidos por el Contralor General de la República.

Según el Consejo de Estado: « las entidades o funcionarios que ejercen funciones de policía judicial, no están dotadas de jurisdicción pero en cambio sí coadyuvan con el papel del ente investigador, con el fin de adelantar la instrucción de los delitos y de los responsables de los mismos Cabe recordar que el Código de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004, en el artículo los órganos que ejercen funciones permanentes de policía judicial de manera especial dentro de su competencia Disponen estas normas lo siguiente: “Órganos que ejercen funciones permanentes de policía judicial de manera especial dentro de su competencia. Ejercen permanentemente funciones especializadas de policía judicial dentro del proceso penal y en el ámbito de su competencia, los siguientes organismos: 1.

La Procuraduría General de la Nación. 2. La Contraloría General de la República. 3. Las autoridades de tránsito. 4. Las entidades públicas que ejerzan funciones de vigilancia y control. 5. Los directores nacional y regional del Inpec, los directores de los establecimientos de reclusión y el personal de custodia y vigilancia, conforme con lo señalado en el Código Penitenciario y Carcelario. 6.

Los alcaldes. 7. Los inspectores de policía». (Véase Sección Primera. Sentencia de 7 de junio de 2012. Radicación: 11001-03-24-000-2007-00150-00 Actor: OSCAR JOSE DUEÑAS RUIZ. Demandado: Fiscalía General de la Nación. M.P. María Claudia Rojas Lasso). Descendiendo al caso concreto, el fallo indicó a doble columna que la demandada como contralora auxiliar grado 1, dentro de la dependencia de Recursos Naturales y del Ambiente (véase folio 22 de la sentencia) tenía dentro de sus competencias asignadas, el ejercicio de policía judicial.

Demandante: Carlos Andrés Echeverri Valencia Nelson Andrés Escalante Solorza Demandado: Hernán Darío Torres Alzate Diputado de Antioquia, periodo 2024-2027 Radicado: 05001-23-33-000-2023-01255-01 5 En efecto, observé que la atribución fue otorgada, sin ningún condicionamiento y sin que pueda entenderse que la comparte o se halla subordinada a la función de su inmediato superior jerárquico –contralor auxiliar, código 035, grado 073-, por lo cual considero que desde el punto de vista del criterio funcional, que se emplea para efectos de analizar la presencia de la inhabilidad por parentesco con funcionario con autoridad4, la señora contralora auxiliar, sí tiene asignada dicha competencia, que como se vio en lo señalado en precedencia, conlleva funciones de autoridad y sin que sea del caso, como ciertamente lo indicó el proyecto, adentrarse en determinar si realizó un ejercicio efectivo y concreto de la función, si la ejerció o no, pues basta con la posibilidad que le da la asignación de ostentar las atribuciones con implicaciones de autoridad.

En estos términos dejo consignados mi aclaración de voto parcial respecto de la denegatoria de la legitimación en la causa por pasiva respecto del Consejo Nacional Electoral y mi salvamento de voto en relación con el fondo del asunto, atinente al tratamiento de la competencia de policía judicial por parte de la funcionaria pariente del accionado.

Fecha ut supra LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx» 3 A quien se le asignó «Orientar a los funcionarios en el ejercicio de funciones de policía judicial y ejercer las que el correspondan» (fl. 22 del fallo). 4 Conforme lo prevé el artículo 188 de la Ley 136 de 1994, se entiende por autoridad civil « la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones, entre otras: 1.

Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública ». Véase, la referencia que trae el fallo (fl. 19) a la decisión de Sala Plena Contenciosa de 11 de febrero de 2011.

Radicado 2007-00287-00. M.P. Enrique Gil Botero.