Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-33-000-2021-00015-01 (5181-2023) Demandante: Elisa América Mosquera Mosquera y otros Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y Secretaría de Educación del municipio de Nóvita Tema: Reconocimiento pensión de sobrevivientes.

Competencia para el reconocimiento y pago de prestaciones a favor de los docentes afiliados al Fomag SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 23 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1.1. Elisa América Mosquera Mosquera, Yofre Ogelbis Luna Mosquera, Sindy Yiseth Luna Mosquera, Yofreydis Luna Mosquera, Julio César Luna López y Carlos Humberto Luna Chávez, presentaron demanda2 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de 1 En adelante Fomag. 2 Samai, índice 2 ED_EXPEDIENTE_27001233300020210001(.rar) NroActua 2, archivo DEMANDA_103202113616pm_62382a700f6749ee90fa1453f2afb5b4. 2 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00015-01 (5181-2023) Demandante: Elisa América Mosquera Mosquera y otros Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,3 en orden a que se declarara la nulidad del i) Oficio 2018RE4895 del 6 de noviembre de 2018 expedido por el secretario de educación del departamento del Chocó, en el cual negó la corrección de la historia laboral y cotizaciones del docente César Emilio Luna Peñaloza; ii) Oficio del 23 de julio de 2020, por medio del cual el secretario de educación del departamento del Chocó informó «que las prestaciones sociales y económicas a que tenían derecho los beneficiarios del docente Cesar Emilio Luna Peñaloza, ya fueron reconocidas con el régimen que legalmente ostentaba el educador»; iii) oficio del 29 de octubre de 2018, mediante el cual el alcalde del municipio de Nóvita [Chocó], negó el reconocimiento de las prestaciones sociales y la corrección de la historia laboral y cotizaciones del docente; iv) Resolución 00919 del 19 de marzo de 2019, mediante la cual el secretario de educación del departamento del Chocó, reconoció la pensión de sobrevivientes a favor de Elisa América Mosquera Mosquera; v) Resolución 0165 del 14 de enero de 2019 en la cual el secretario de educación del departamento del Chocó, negó el reconocimiento del seguro por muerte de César Emilio Luna Peñaloza; y vi) Resolución 00366 del 1° de febrero de 2018 en la cual el secretario de educación del departamento del Chocó, reconoció las cesantías definitivas por $30.604.506 a los beneficiarios del causante. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitaron: i) el reconocimiento de la existencia de la relación laboral entre César Emilio Luna Peñaloza y el municipio de Nóvita; ii) el pago de los aportes a la seguridad social, dejados de pagar por el empleador y cubiertos con recursos propios; iii) la corrección de las cotizaciones del causante en el Fomag; iv) el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; v) el pago de las cesantías definitivas, con el régimen de retroactivo; vi) el pago del seguro de vida por muerte; vii) el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del CPACA; y viii) la condena en costas a las entidades. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. César Emilio Luna Peñaloza prestó sus servicios como docente con nombramiento en provisionalidad desde el 14 de julio de 1978, y mediante contratos de prestación de servicios del 17 de febrero de 1984 hasta el 2002, en la Escuela Rural del corregimiento Juntas del Tamaná en el municipio de Nóvita.

En el año 2003 fue incorporado a la nómina de docentes del departamento del Chocó. 3.2. La entidad territorial no realizó los descuentos de seguridad social en el fondo de previsión cuando fue vinculado mediante los contratos de prestación de servicios en el municipio de Nóvita. 3 En adelante CPACA. 3 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00015-01 (5181-2023) Demandante: Elisa América Mosquera Mosquera y otros 3.3.

El causante falleció el 18 de diciembre de 2016, por lo cual solicitaron la pensión de sobrevivientes, el seguro de vida por muerte y las cesantías definitivas. 3.4. Mediante la Resolución 00919 del 19 de marzo de 2019 el Fomag reconoció la pensión de sobrevivientes a favor de Elisa América Mosquera Mosquera, con el tiempo de servicio laborado con relación legal y reglamentaria, de acuerdo con la Ley 100 de 1993. 3.5.

Con la Resolución 00366 del 1° de febrero de 2018 el Fomag reconoció y pagó las cesantías definitivas, teniendo en cuenta el periodo de afiliación del causante en dicho fondo, con el régimen anualizado de cesantías. 3.6. A través de la Resolución 0165 del 14 de enero de 2018 el Fomag negó el reconocimiento y pago del seguro de vida por muerte. 3.7.

Solicitaron la corrección de la afiliación y cotizaciones en el fondo de previsión, la cual fue negada con los oficios 2018RE4895 del 6 de noviembre de 2018 y del 23 de julio de 2020 proferidos por la Secretaría de Educación del departamento del Chocó. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 25, 48, y 53 de la Constitución Política; 3, 5 numeral 5 y 15 numeral 2º de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 85, y162 del CPACA;

Leyes 6ª de 1945; 65 de 1946; 43 de 1975; 33 de 1985; Decretos 196 de 1995; 1848 de 1969; 1160 de 1947; y 2767 de 1945. 5. Asimismo, la jurisprudencia contenida en las sentencias T-411 de 2013 y T-782 de 2014 proferidas por la Corte Constitucional, y del 22 de febrero de 20184 y del 25 de agosto de 20165 proferidas por el Consejo de Estado. 6.

En cuanto al concepto de violación expuso los siguientes argumentos6: 6.1. En los actos administrativos demandados la entidad vulneró los postulados constitucionales, legales y jurisprudenciales, toda vez que el causante laboró mediante contratos de prestación de servicios entre 1984 y 2002 en el municipio de Nóvita; y de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, quién pretenda el pago de sus prestaciones sociales derivadas de una relación laboral encubierta, debe hacerlo dentro de los 3 años siguientes a la prestación del servicio, pero no aplica para el pago de las cotizaciones o aportes, 4 Expediente con con radicado 17001-23-33-000-2015-00825-01 [5085-2016], C.P. William Hernández Gómez. 5 Sentencia CE-SUJ2 No. 5 de 2016, proferida en el expediente 23001-23-33- 000-2013-00260-01 [0088-2015], C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 6 Samai, índice 2 ED_EXPEDIENTE_27001233300020210001(.rar) NroActua 2, archivo DEMANDA_103202113616pm_62382a700f6749ee90fa1453f2afb5b4, visibles a folios 4 a 8. 4 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00015-01 (5181-2023) Demandante: Elisa América Mosquera Mosquera y otros los cuales pueden ser reclamados en cualquier tiempo por ser prestaciones periódicas. 6.2.

Es procedente la corrección de la historia laboral en el Fomag, porque César Emilio Luna Peñaloza prestó sus servicios como docente en el municipio de Nóvita, por lo tanto, los actos acusados no fueron proferidos sujetos a derecho. 1.2. Contestación de la demanda 7. El Ministerio de Educación, Fomag, y el municipio de Nóvita no presentaron contestación pese a que fueron notificados de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho7. 1.3.

La sentencia apelada 8. Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia proferida el 23 de febrero de 20238 accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandada, con sustento en los siguientes argumentos: 8.1. De acuerdo con el material probatorio, César Emilio Luna Peñaloza nació el 2 de febrero de 1953, cumplió 55 años de edad el 2 de febrero de 2008, y se vinculó al servicio docente desde el 14 de julio de 1978, por lo cual era beneficiario del régimen previsto en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985. 8.2.

En tal sentido, en el acto acusado que reconoció la pensión de sobrevivientes no era aplicable la Ley 100 de 1993, pues los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, están exceptuados de la aplicación del régimen general de pensiones. 8.3. El causante de la prestación laboró como docente por más de 22 años, incluido el tiempo durante el que se vinculó con ocasión de órdenes de prestación del servicio, el cual no fue tenido en cuenta por la entidad en la Resolución 00919 del 19 de marzo de 2019, por lo que es aplicable el régimen previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985 [edad 55 años, tiempo de servicio 20 años, y tasa de remplazo 75%]. 8.4.

En cuanto al ingreso base de liquidación, este comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 7 Samai Tribunal, gestión documentos, archivo 27001233300020210001500_ACT_AgregarMemorial_21042021105600am_fa974903777f4a9ebdb b4c9c3873c128.pdf(.pdf) NroActua 6. 8 Samai Tribunal, índice 27, archivo 36_SENTENCIA_ACCEDE(.docx) NroActua 27. 5 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00015-01 (5181-2023) Demandante: Elisa América Mosquera Mosquera y otros 8.5.

Del certificado de factores salariales allegado al expediente, se desprende que, entre el 1° de enero de 2016 y el 31 de diciembre de 2016, devengó asignación básica, auxilio de movilización, bonificación mensual docente, pago sueldos vacaciones, prima de navidad, de servicios y de vacaciones docentes. «Por lo anterior, el único factor salarial que deberá tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de sobreviviente es la asignación básica, de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.». 8.6.

En cuanto a la pretensión de corrección de afiliación y cotizaciones en el Fomag, por el tiempo que prestó servicios como docente, desde el 14 de julio de 1978 hasta 31 de diciembre de 1983, nombrado por el Municipio de Nóvita y por órdenes de prestación de servicios desde el 17 de febrero de 1984 hasta el 30 de abril de 2003, «no tiene asidero legal, pues no se dan los presupuestos establecidos en el Decreto 3752 de 2003 por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones». 8.7.

El causante debió realizar los aportes a pensión en algún fondo de previsión diferente al Fomag, por los honorarios percibidos en razón de los contratos que celebró con el municipio de Nóvita, sin embargo, no obra prueba en el expediente. 8.8. Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia de unificación CESUJ2 N.° 5 del 25 de agosto de 2016, precisó que «[la] Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.» 8.9.

Por lo tanto, es deber de la demandante demostrar las cotizaciones a pensión realizadas por el causante en el tiempo que perduró su relación contractual, para determinar si se debe completar el monto que le correspondía abonar al causante. Por lo que, el Fomag deberá solicitar a la entidad de previsión a la que se hubiese afiliado el causante en el tiempo que fue contratista, el reembolso de los de aportes a pensión. En su defecto estará autorizado a descontar de las sumas adeudadas al docente, los valores equivalentes al porcentaje de cotización que como trabajador debió realizar por ese período para completar el monto de la contribución. 8.10.

Declaró la nulidad de los oficios 2018RE4895 del 6 de noviembre de 2018 y del 23 de julio de 2020 proferidos por la Secretaría de Educación del departamento del Chocó en su condición de representante del Fomag, y el Oficio del 29 de octubre de 2019 expedido por el municipio de Nóvita que negaron el pago de las cotizaciones del causante. 6 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00015-01 (5181-2023) Demandante: Elisa América Mosquera Mosquera y otros 8.11.

En consecuencia declaró la existencia de la relación laboral entre el causante y el municipio de Nóvita en los siguientes periodos «del 17 de febrero de 1984 al 30 de noviembre de 1984; del 25 de febrero de 1985 al 30 de noviembre de 1985; del 1 de julio de 1986 al 31 de diciembre de 1986; del 1 de febrero de 1987 al 30 de noviembre de 1987; del 1 de febrero de 1988 al 30 de noviembre de 1988; del 1 de febrero de 1989 al 30 de noviembre de 1989; del 1 de febrero de 1990 al 30 de noviembre de 1990; del 1 de febrero de 1991 al 30 de noviembre de 1991; del 1 de febrero de 1992 al 30 de noviembre de 1992; 1 de febrero de 1993 al 30 de noviembre de 1993; 1 de febrero de 1994 al 30 de noviembre de 1994; 1 de febrero de 1995 al 30 de noviembre de 1995; 1 de febrero de 1996 al 30 de noviembre de 1996; 1 de febrero de 1997 al 30 de noviembre de 1997; 1 de febrero de 1998 al 30 de noviembre de 1998; 1 de febrero de 1999 al 30 de noviembre de 1999; 1 de febrero de 2000 al 30 de noviembre de 2000; 1 de febrero de 2001 al 30 de noviembre de 2001; 1 de febrero de 2002 al 30 de noviembre de 2002; 1 de febrero de 2003 al 30 de abril de 2003.». 8.12.

Finalmente, declaró la nulidad parcial de la Resolución número 00919 del 19 de marzo de 2019, ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, de acuerdo con lo dispuesto por las Leyes 33 y 62 de 1985, con efectividad a partir del 18 de diciembre de 2016, fecha de adquisición del estatus pensional, a favor de Elisa America Mosquera Mosquera, en calidad de compañera permanente. 1.4.

El recurso de apelación 9. El Ministerio de Educación Nacional, interpuso recurso de apelación9, el cual sustentó así: 9.1. El tribunal no consideró que al Ministerio de Educación Nacional no le corresponde el pago de salarios, ni prestaciones económicas de los docentes, pues a través de la Ley 91 de 1989 se creó el Fomag y en su artículo 3° dispuso: «Artículo 3º.- Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.» 9.2. Por lo anterior, El Fomag es responsable de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la Ley 91 de 1989 y de los que se vinculen con 9 Samai Tribunal, índice 31, archivo 39_RECEPCIONRECURSOAPELACION_RECURSODEAPELACION(.pdf) NroActua 31. 7 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00015-01 (5181-2023) Demandante: Elisa América Mosquera Mosquera y otros posterioridad. 9.3.

La entidad competente para cumplir la orden del reconocimiento pensional es la Secretaría de Educación del departamento del Chocó, puesto que el Fomag es una cuenta especial de la nación, que se encarga de pagar las prestaciones económicas de los docentes, y la Fiduprevisora S.A aprueba y paga las órdenes administrativas por medio de los cuales las entidades territoriales reconocen las prestaciones de los docentes. 9.4.

El Ministerio de Educación Nacional, no es responsable del mantenimiento, funcionamiento, direccionamiento de las instituciones educativas del departamento del Choco, pues de acuerdo con el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, es competencia de los municipios organizar, ejecutar, vigilar y evaluar el servicio educativo así como nombrar, remover, trasladar, sancionar, estimular, dar licencias y permisos a los docentes, directivos docentes y personal administrativo; orientar, asesorar y en general dirigir la educación en el municipio. 9.5.

La representación legal del Fomag, la ejerce la Fiduprevisora S.A., y no el Ministerio de Educación Nacional. 1.5. Pronunciamientos en segunda instancia 10. Toda vez que las partes no aportaron ni solicitaron la práctica de pruebas, y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que los extremos procesales alegaran de conclusión, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 1.6.

El Ministerio Público 11. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no presentó concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 12. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación10, el problema jurídico se contrae a establecer ¿si la condena al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes reconocida en la providencia recurrida se encuentra a cargo del Ministerio de Educación Nacional, Fomag, o debe ser asumida por la Secretaría de Educación del departamento de Chocó? 10 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 8 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00015-01 (5181-2023) Demandante: Elisa América Mosquera Mosquera y otros 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Competencia y trámite de las peticiones en materia de reconocimiento y pago de prestaciones a favor de los docentes afiliados al Fomag 1. Teniendo en cuenta que en el escrito de apelación el Fomag insistió en su falta de legitimación en la causa y en atención a lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA11, según la cual le corresponde al juez de segunda instancia declarar las excepciones que encuentre probadas, esta Sala estima necesario realizar las siguientes precisiones en relación con la competencia de los entes territoriales para reconocer las prestaciones del personal docente. 2.

Al respecto, el artículo 312 de la Ley 91 de 198913 dispuso la creación del Fomag, como una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos recursos deberían ser manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. 3.

Respecto de los docentes afiliados al Fomag, la norma en cita determinó que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de su promulgación quedarían automáticamente afiliados a este, asimismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran con los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. 4.

En relación con la finalidad del Fomag, el artículo 5.1 de la Ley 91 de 1989, determinó que esta entidad se encargaría de realizar el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados; sin embargo, dejó en cabeza de la nación el reconocimiento de dichas prestaciones, es decir que el fondo únicamente las pagaría14. 11 «ARTÍCULO 187.

CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen. «En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus (…)».

(subrayado fuera del texto) 12 «ARTÍCULO 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente ley y fijará la comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad». 13 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 14 Según el artículo 9 de la Ley 91 de 1989. 9 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00015-01 (5181-2023) Demandante: Elisa América Mosquera Mosquera y otros 5.

Ahora bien, a propósito de los fondos especiales sin personería jurídica creados por el legislador para el manejo de recursos públicos, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ocasión de una consulta elevada por el gobierno nacional a través del Ministerio de Educación Nacional en el concepto 1423 de 200215 determinó que estos se administran en la forma que establezca la disposición legal que los creó y por regla general «no son un patrimonio autónomo del organismo o entidad pública al cual están adscritos, por cuanto son una cuenta de aquel o aquella instituida para cumplir el objetivo específico al cual se destinan los recursos que ingresen al fondo respectivo; en forma excepcional pueden llegar a constituir patrimonios autónomos». 6.

Posteriormente, el gobierno nacional mediante Decreto 1775 de 199016, reglamentó el funcionamiento del Fomag, para lo cual, en relación con el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de los docentes, precisó que las solicitudes debían ser radicadas ante la oficina de prestaciones sociales del respectivo fondo educativo regional, el que procedería a realizar el estudio de la documentación, con el visto bueno de la entidad fiduciaria, para luego expedir la correspondiente resolución de reconocimiento. 7.

No obstante, más adelante, el artículo 56 de la Ley 962 de 200517, dispuso que las prestaciones sociales pagaderas por el Fomag serían reconocidas «mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial», trámite que fue reglamentado por los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de 200518, los cuales establecen lo siguiente: «Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite. 15 Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, consulta del 23 de mayo de 2002, expediente 1423.

M.P. César Hoyos Salazar. 16 «Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de que trata la Ley 91 de 1989». 17 Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos». 18 «por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». 10 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00015-01 (5181-2023) Demandante: Elisa América Mosquera Mosquera y otros Artículo 3°.

Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.

Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. 11 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00015-01 (5181-2023) Demandante: Elisa América Mosquera Mosquera y otros Artículo 5°.

Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley». 8. Así las cosas, los actos a través de los cuales se dispone el reconocimiento y la orden de pago de una prestación social a favor de los afiliados del Fomag, son actos administrativos complejos, pues para su formación intervienen varias voluntades jurídicas (secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente y la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal fondo), en tal sentido, la Sala concluye que la entidad demandada sí se encuentra legitimada en la causa por pasiva, por cuanto, como se expuso en párrafos anteriores, es a la que finalmente le corresponde aprobar el proyecto de resolución elaborado por la Secretaría de Educación correspondiente, así como efectuar el pago de la prestación una vez reconocida. 2.4.

Caso concreto 13. En el expediente se encuentra demostrado lo siguiente: 13.1. César Emilio Luna Peñaloza nació el 2 de febrero de 195319. 13.2. Según consta en el registro civil de defunción 504219620, falleció el 18 de diciembre de 2016. 13.3. Registros civiles de nacimiento de los demandantes21. 13.4. A través del Decreto 0376 del 21 de abril de 200322 «[p]or medio del cual se vinculan en provisionalidad a la planta de cargos y de personal del Departamento del Chocó, los docentes que laboraban por OPS en el municipio de Nóvita», el gobernador del departamento del Chocó lo nombró docente. 13.5.

Con el Decreto 0549 del 17 de septiembre de 200423 «[p]or el cual se incorporan a la planta de personal los Docentes y Directivo docentes que venían laborando con nombramiento en propiedad en los distintos establecimientos educativos del Departamento del Chocó», el gobernador del Chocó lo incorporó sin solución de continuidad. 19 Samai, índice 2 ED_EXPEDIENTE_27001233300020210001(.rar) NroActua 2, archivo DEMANDA_103202113358pm_de25dba8f55d4ac8aff2f80956169e1e,visible a folio 4, en la cédula de ciudadanía. 20 Samai, índice 2 ED_EXPEDIENTE_27001233300020210001(.rar) NroActua 2, archivo DEMANDA_103202113616pm_62382a700f6749ee90fa1453f2afb5b4, visible a folio 38. 21 Samai, índice 2 ED_EXPEDIENTE_27001233300020210001(.rar) NroActua 2, archivo DEMANDA_103202113616pm_62382a700f6749ee90fa1453f2afb5b4, visible a folios 40 a 50. 22 Samai, índice 2 ED_EXPEDIENTE_27001233300020210001(.rar) NroActua 2, archivo DEMANDA_103202113513pm_4fc72963b04e4ee9a4beede5188c8c85, visible a folios 19 a 23. 23 Samai, índice 2 ED_EXPEDIENTE_27001233300020210001(.rar) NroActua 2, archivo DEMANDA_103202113513pm_4fc72963b04e4ee9a4beede5188c8c85, visible a folios 24 y 25. 12 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00015-01 (5181-2023) Demandante: Elisa América Mosquera Mosquera y otros 13.6.

Sentencia del 9 de octubre de 201824 proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Istmina [Chocó], en la cual se declaró la existencia de la unión marital de hecho entre Elisa América Mosquera Mosquera y César Emilio Luna Peñaloza desde el 16 de octubre de 1980 hasta el 18 de diciembre de 2016. 13.7. Según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral, expedido el 24 de agosto de 201825 por la Secretaría de Educación del municipio de Nóvita [Chocó], prestó sus servicios como docente, en propiedad, con tipo de vinculación nacional, así: Novedad Tipo de A.A. Desde Hasta Entidad de previsión Decreto Escuela Rural Brazo de Agua Sucia Nóvita Decreto 074 14-07-78 14-07-1978 31-12-1983 Municipio de Nóvita Contrato de Prestación de Servicios Escuela Rural de Agua Clara Nóvita CPS 17-02-1984 01-02-1984 30-11-1984 Contrato de Prestación de Servicios Escuela Rural de Sesego Nóvita CPS 25-02-1985 01-02-1985 30-11-1985 Contrato de Prestación de Servicios Escuela Rural de Sesego Nóvita CPS 01-07-1986 01-07-1986 31-12-1986 Contrato de Prestación de Servicios Escuela Rural del Tambito Nóvita CPS 01-02-1987 01-02-1987 30-11-1987 Contrato de Prestación de Servicios Escuela Rural Brazo de Agua Sucia Nóvita CPS 01-02-1988 01-02-1988 30-11-1988 Contrato de Prestación de Servicios Escuela Rural Brazo de Agua Sucia Nóvita CPS 01-02-1989 01-02-1989 30-11-1989 13.8.

Según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral, expedido el 27 de agosto de 201826 por la Secretaría de Educación del municipio de Nóvita [Chocó], prestó sus servicios como docente, en propiedad, con tipo de vinculación nacional, así: Novedad Tipo de A.A. Desde Hasta Entidad de previsión Contrato de Prestación de Servicios Colegio Nocturno Divino Niño Nóvita CPS 01-02-1997 01-02-1997 30-11-1997 24 Samai, índice 2 ED_EXPEDIENTE_27001233300020210001(.rar) NroActua 2, archivo DEMANDA_103202113513pm_4fc72963b04e4ee9a4beede5188c8c85, visible a folios 3 a 6. 25 Samai, índice 2 ED_EXPEDIENTE_27001233300020210001(.rar) NroActua 2, archivo DEMANDA_103202113358pm_de25dba8f55d4ac8aff2f80956169e1e,visible a folios 15 y 16. 26 Samai, índice 2 ED_EXPEDIENTE_27001233300020210001(.rar) NroActua 2, archivo DEMANDA_103202113358pm_de25dba8f55d4ac8aff2f80956169e1e,visible a folios 17 y 18. 13 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00015-01 (5181-2023) Demandante: Elisa América Mosquera Mosquera y otros Contrato de Prestación de Servicios Colegio Nocturno Divino Niño Nóvita CPS 01-02-1998 01-02-1998 30-11-1998 Municipio de Nóvita Contrato de Prestación de Servicios Colegio Nocturno Divino Niño Nóvita CPS 01-02-1999 01-02-1999 30-11-1999 Contrato de Prestación de Servicios Colegio Nocturno Divino Niño Nóvita CPS 01-02-2000 01-02-2000 30-11-2000 Contrato de Prestación de Servicios Colegio Nocturno Divino Niño Nóvita CPS 01-02-2001 01-02-2001 30-11-2001 Contrato de Prestación de Servicios Colegio Nocturno Divino Niño Nóvita CPS 01-02-2002 01-02-2002 30-11-2002 Contrato de Prestación de Servicios Colegio Nocturno Divino Niño Nóvita CPS 01-02-2003 01-02-2003 20-04-2003 13.9.

Según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral, con consecutivo 2196 expedido el 19 de febrero de 202027 por la Secretaría de Educación del departamento del Chocó, prestó sus servicios como docente de básica secundaria, en propiedad, sin tipo de vinculación, así: Novedad Tipo de A.A. Desde Entidad de previsión Ing. y Reing.

Nóvita [Chocó] Nóvita [Chocó] Decreto 0376 21-04-2003 21-04-2003 Fondo Prestacional del Magisterio Cambios de Sueldo Nóvita [Chocó] Nóvita [Chocó] Decreto 4250 16-02-2004 16-02-2004 Aclaratoria acto adtivo. Nóvita [Chocó] Nóvita [Chocó] Decreto 0820 20-02-2004 20-02-2004 Cambios de Sueldo Nóvita [Chocó] Nóvita [Chocó] 4250 16-12-2004 01-01-2005 Cambios de Sueldo IE Carlos Holguín Mallarino Nóvita [Chocó] Decreto 595 27-02-2006 01-01-2006 Cambios de Sueldo IE Carlos Holguín Mallarino Nóvita [Chocó] Decreto 633 02-03-2007 01-01-2007 Cambios de Sueldo IE Carlos Holguín Mallarino Nóvita [Chocó] Decreto 626 29-02-2008 01-01-2008 Cambios de Sueldo IE Carlos Holguín Mallarino Nóvita [Chocó] Decreto 700 y 702 06-03-2009 01-01-2009 27 Samai, índice 2 ED_EXPEDIENTE_27001233300020210001(.rar) NroActua 2, archivo DEMANDA_103202113358pm_de25dba8f55d4ac8aff2f80956169e1e,visible a folios 19 a 22. 14 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00015-01 (5181-2023) Demandante: Elisa América Mosquera Mosquera y otros Continuidad Col Urb Agroambi Carlos Holguín Mallarino Nóvita [Chocó] Resolución 1794 V/Planta 06/07/2009 01-10-2009 Cambios de Sueldo Col Urb Agroambi Carlos Holguín Mallarino Nóvita [Chocó] Decreto 1367/1368/1369 26-04-2010 01-01-2010 Cambios de Sueldo Col Urb Agroambi Carlos Holguín Mallarino Nóvita [Chocó] Decreto 1027/1055/1056 4- 04-2011 01-01-2011 Cambios de Sueldo Col Urb Agroambi Carlos Holguín Mallarino Nóvita [Chocó] Resolución 827/828/829 25-04-2012 01-01-2012 Cambios de Sueldo Col Urb Agroambi Carlos Holguín Mallarino Nóvita [Chocó] Decreto 1001/1002/1004 21-05-2013 01-01-2013 Cambios de Sueldo Col Urb Agroambi Carlos Holguín Mallarino Nóvita [Chocó] Decreto 171/172/174 07-02-2014 07-02-2014 Cambios de Sueldo Col Urb Agroambi Carlos Holguín Mallarino Nóvita [Chocó] Decreto 1060/1092/1116 26-05-2015 01-05-2015 Cambios de Sueldo IE Carlos Holguín Mallarino – Sede principal Nóvita [Chocó] Decreto 1060/1092/1116 26-05-2015 01-07-2015 Cambios de Sueldo IE Carlos Holguín Mallarino – Sede principal Nóvita [Chocó] Decreto 120/121/122 26-01-2016 01-01-2016 Tiempo Total 28 - 7 - 13 13.10.

Certificados de salarios expedido el 10 de agosto de 202028 por la Secretaría de Educación del municipio de Nóvita [Chocó], en el cual se indican los sueldos devengados desde 1978 hasta 2002. 13.11. Certificados de salarios con consecutivo 19485, expedido el 19 de septiembre de 201729 por la administración temporal de la Secretaría de Educación del departamento del Chocó, en el cual se indican los factores salariales devengados desde el 2006 hasta 2016. 13.12.

Resolución 00919 del 19 de marzo de 201930, con la cual el secretario de educación del departamento del Chocó, reconoció la pensión de sobrevivientes causada por César Emilio Luna Peñaloza, en cuantía de $1.662.614, a partir del 19 28 Samai, índice 2 ED_EXPEDIENTE_27001233300020210001(.rar) NroActua 2, archivo DEMANDA_103202113358pm_de25dba8f55d4ac8aff2f80956169e1e,visible a folio 25. 29 Samai, índice 2 ED_EXPEDIENTE_27001233300020210001(.rar) NroActua 2, archivo DEMANDA_103202113358pm_de25dba8f55d4ac8aff2f80956169e1e,visible a folios 26 a 28. 30 Samai, índice 2 ED_EXPEDIENTE_27001233300020210001(.rar) NroActua 2, archivo DEMANDA_103202113513pm_4fc72963b04e4ee9a4beede5188c8c85, visible a folios 7 a 11. 15 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00015-01 (5181-2023) Demandante: Elisa América Mosquera Mosquera y otros de diciembre de 2016, a favor de Elisa América Mosquera Mosquera, en la cual se tuvo en cuanta el tiempo de servicio docente así: ENTIDAD NOMINADORA DESDE HASTA AÑOS MESES DÍAS DÍAS MUNICIPIO DE NOVITA Y/O CAJA MUNICIPAL DE PREVISIÓN SOCIAL 14-07-1978 31-12-1983 5 5 17 1.967 DEPARTAMENTO DEL CHOCO Y/O FONDO TERRITORIAL DEL PENSIONES 21-04-2003 31-08-2004 1 4 10 490 F.N.P.S.M.- FIDUPREVISORA S.A. 01-09-2004 18-12-2016 12 3 18 4.428 TOTAL 6.885 13.13.

Resolución 0165 del 14 de enero de 201931 en la cual el secretario de educación del departamento del Chocó, negó el reconocimiento del seguro por muerte solicitado por el deceso de César Emilio Luna Peñaloza. 13.14. Resolución 00366 del 1° de febrero de 201832 en la cual el secretario de educación del departamento del Chocó, reconoció las cesantías definitivas por $30.604.506 a los beneficiarios de César Emilio Luna Peñaloza como docente con vinculación departamental. 13.15.

Con el Oficio del 29 de octubre de 201833, proferido por el alcalde del municipio de Nóvita [Chocó] en el cual se resolvió la solicitud de prestaciones sociales así: «[…]Que en el entendido de que el docente Cesar Emillo Lunas Peñaloza haya tenido derecho al pago de prestaciones sociales durante algunos de los periodos laborados, este derecho ya se perdió por prescripción del mismo, como lo contempla el Código sustantivo del trabajo en el título 11 Capítulo I artículo 488, reza las acciones correspondientes a los derechos regulado en este Código prescriben en tres (3) años, que se cuenta desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, por cuanto el docente no lo reclamo o hizo uso de las acciones Judiciales para la efectividad del mismo durante el lapso estipulado legalmente, como lo contempla la legislación Colombiana si miramos lo manifestado por el mismos apoderado en su escrito vemos que su vínculo con el Municipio de Novita fue hasta el año 2002, esto significa que ya pasaron más de 14 años desde su desvinculación y vemos que el apoderado solo reclama el pago de la pensión, y/o el bono pensional, por lo tanto consideramos que de haber tenido algún derecho laboral este lo perdió por el solo transcurso del tiempo.

Que en el evento que el Docente, "CESAR EMILIO LUNAS PEÑALOZA" al momento de solicitar el reconocimiento de su pensión requiera el tiempo, el Municipio solo responderá por el bono pensional de los cinco 5 años cinco 5 meses que se dio el vínculo legal y reglamentario, en el evento de requerir el tiempo aludido solo para efecto de pensión la entidad que vaya apensionar le pase el proyecto de pensión y la alcaldía procede a pagar 31 Samai, índice 2 ED_EXPEDIENTE_27001233300020210001(.rar) NroActua 2, archivo DEMANDA_103202113513pm_4fc72963b04e4ee9a4beede5188c8c85, visible a folios 13 y 14. 32 Samai, índice 2 ED_EXPEDIENTE_27001233300020210001(.rar) NroActua 2, archivo DEMANDA_103202113513pm_4fc72963b04e4ee9a4beede5188c8c85, visible a folios 16 y 17. 33 Samai, índice 2 ED_EXPEDIENTE_27001233300020210001(.rar) NroActua 2, archivo DEMANDA_103202113513pm_4fc72963b04e4ee9a4beede5188c8c85, visible a folios 29 y 30. 16 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00015-01 (5181-2023) Demandante: Elisa América Mosquera Mosquera y otros el bono pensional, pero solo en el evento que se requiera tal como lo establece legalmente, la ley 100/93 art 131, 242, y 279, y la ley 797/2003 sistema de pensión. […]» (sic) 13.16.

A través de escrito del 17 de octubre de 201834, Elisa América Mosquera Mosquera solicitó al Fomag, Secretaría de Educación del Departamento del Chocó, la corrección de afiliación de César Emilio Luna Peñaloza en el Fomag; la cual fue resuelta por medio del Oficio 2018RE4895 del 6 de noviembre de 201835, expedido por la Secretaría de Educación del departamento del Chocó, en la cual precisó lo siguiente: «[…] Así las cosas, y en relación a su solicitud de actualización de la afiliación del educador CESAR EMILIO LUNA PEÑALOZA (q.e.p.d.), me permito informarle que no es procedente efectuar actualización alguna en base a la vinculación que el docente tuvo a cargo del Municipio de Novita, por los servicios prestados durante el periodo de tempo comprendido DEL 14/07/1978 AL 31/12/1983, es decir, antes de que la Ley 91 de 1989 reglamentara la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (F.N.P.S.M.), toda vez que sobre este tiempo no presenta afiliación al F.N.P.S.M., ni se reflejan aportes y/o cotización alguna a dicho fondo.

De lo anterior se colige que la vinculación efectuada por el Municipio de Novita (DEL 14/07/1978 AL 31/12/1983), en ningún caso genera continuidad con el nombramiento provisto En Provisionalidad por el Departamento del Chocó, y mucho menos cuando el mismo fue interrumpido por sendos contratos de prestación de servicios otorgados por el mencionado ente territorial.

De otra parte, le informe que las vinculaciones adicionales por modalidad de contratos de prestación de servicios otorgados de manera interrumpida entro los años 1984 y 2003, по son competencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (F.N.P.S.M) toda vez que sobre dichos periodos no presenta afiliación al F.N.P.S.M., ni se reflejan aportes y/o cotización alguna a dicho fondo.

Por ende, no hay lugar a corrección a cura a la afiliación del extinto docente en base al tiempo en que el mismo prestó sus servicios al Municipio de Novita a través de contratos de prestación de servicios, lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, numeral 3, el cual reza “( ) Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración a funcionamiento de la entidad, Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieren conocimientos especializados.” Finalmente, le informo que la Dirección de Prestaciones Económicas de la Fiduprevisora SA, NEGÓ la pensión de sobrevivientes solicitada por los beneficiarios del extinto docente, informando que solo tendrán en cuenta el tiempo comprendido DEL 14/07/1978 AL 31/12/1983 quo es el único que figura como decreto a cargo del Municipio de Novita; los demás tiempos certificados como OPS solo podrán ser tenidos en cuenta si el Municipio de Novita expresa su voluntad de ACEPTAR o RECONOCER la cuota parte generada por los tiempos laborados por la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios.» (sic) 34 Samai, índice 2 ED_EXPEDIENTE_27001233300020210001(.rar) NroActua 2, archivo DEMANDA_103202113616pm_62382a700f6749ee90fa1453f2afb5b4, visible a folios 25 y 26. 35 Samai, índice 2 ED_EXPEDIENTE_27001233300020210001(.rar) NroActua 2, archivo DEMANDA_103202113616pm_62382a700f6749ee90fa1453f2afb5b4, visible a folios 27 y 28. 17 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00015-01 (5181-2023) Demandante: Elisa América Mosquera Mosquera y otros 13.17.

Mediante escrito del 17 de marzo de 202036, los demandantes solicitaron al Fomag, Secretaría de Educación del Departamento del Chocó, la corrección de afiliación de César Emilio Luna Peñaloza en el Fomag, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, el pago del seguro de vida y las cesantías definitivas; la cual fue resuelta a través del Oficio del 23 de julio de 202037, expedido por la Secretaría de Educación del departamento del Chocó, en la cual señaló que: «[…] Por las razones expuestas en precedencia, le informo que las prestaciones sociales y económicas a que tenían derecho los beneficiarios del docente CESAR EMILIO LUNA PEÑALOZA (q.e.p.d.), ya fueron reconocidas con el régimen que legalmente ostentaba el educador, y las mismas se encuentran ajustadas a derecho, tal y como a continuación se detalla: - Las Cesantías Definitivas a Beneficiarios fueron reconocidas mediante Resolución No. 00366 del 01/02/2018, a favor de ELISA AMÉRICA MOSQUERA MOSQUERA, YOFRE OLGEBIS LUNA MOSQUERA, SINDY YISETH LUNA MOSQUERA y YOFREYDIS LUNA MOSQUERA, quienes demostraron ser beneficiarlos en calidad de compañera permanente e hijos, respectivamente. - La Pensión de Sobrevivientes fue reconocida mediante Resolución No. 00919 del 19/03/2019, a favor de ELISA AMÉRICA MOSQUERA MOSQUERA, quien demostró ser beneficiaria en calidad de compañera.

NOTA: Es del caso precisarle que en la Pensión de Sobrevivientes fue reconocida mediante Resolución No. 00919 del 19/03/2019, se tuvo en cuenta el nombramiento efectuado por el Municipio de Novita correspondiente al periodo de tiempo comprendido DEL 14/07/1978 AL 31/12/1983. Los tiempos a cargo del Municipio de Novita bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios otorgados de manera interrumpida entre los años 1984 y 2003, по fueron tenidos en cuenta en el reconocimiento de la Pensión de Sobrevivientes, dado que estos tiempos no generan obligación alguna por parte del Municipio de Novita, ni del F.N.P.S.M.; lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, numeral 3. - El Seguro por Muerte fue NEGADO mediante Resolución No. 00165 del 14/01/2019, por cuanto este derecho solo le asiste a los docentes nombrados en virtud de la Ley 91/89, Ley 60/93 y/o Decreto 196/95, y no a los nombrados en virtud del Decreto 3752/2003.

De igual manera, llama le atención que dentro de la documentación aportada por usted, se evidencia que el Municipio de Novita mediante oficio sin número del día 29 de octubre de 2018, le dio respuesta concreta y de fondo a su solicitud de pago por concepto de afiliación al F.N.P.S.M., en el sentido de Informarle que el citado ente territorial estaba dispuesto a concurrir en el reconocimiento de la cuota parte o bono pensional a que hubiera lugar, pero únicamente por aquella correspondiente al periodo de tiempo comprendido DEL 14/07/1978 AL 31/12/1983, y que igualmente, de haber tenido derecho al pago de prestaciones sociales (cesantías), dicho derecho se perdió por prescripción del mismo.» (sic) 2.5.

Análisis sustancial 14. El Tribunal Administrativo del Chocó, accedió a las pretensiones de la demanda 36 Samai, índice 2 ED_EXPEDIENTE_27001233300020210001(.rar) NroActua 2, archivo DEMANDA_103202113616pm_62382a700f6749ee90fa1453f2afb5b4, visible a folios 29 a 32. 37 Samai, índice 2 ED_EXPEDIENTE_27001233300020210001(.rar) NroActua 2, archivo DEMANDA_103202113616pm_62382a700f6749ee90fa1453f2afb5b4, visible a folios 33 a 37. 18 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00015-01 (5181-2023) Demandante: Elisa América Mosquera Mosquera y otros al concluir que era procedente tener como válidos para efectos pensionales los tiempos laborados por el causante mediante órdenes de prestación de servicios.

En consecuencia, ordenó al Ministerio de Educación Nacional, Fomag, el reconocimiento y pago la pensión de sobrevivientes a favor de Elisa América Mosquera Mosquera, en calidad de compañera permanente del causante de acuerdo con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985. 15. El Ministerio de Educación Nacional presentó recurso de apelación con el fin de que se revocara la decisión adoptada por el tribunal de primera instancia, al considerar que no es la entidad competente para cumplir la orden judicial, pues le corresponde a la Secretaría de Educación del departamento del Chocó, porque las plantas de personal docente son administradas por las entidades territoriales. 16.

Al respecto, con el fin de resolver los cuestionamientos planteados por la entidad apelante, se precisa que mediante auto del 16 de abril de 2021 el Tribunal Administrativo del Chocó rechazó la demanda frente a las pretensiones de nulidad de las resoluciones 00366 del 1° de febrero de 2018 y 0165 del 14 de enero de 2019, mediante las cuales la Secretaría de Educación del departamento del Chocó negó el reconocimiento y pago del seguro de vida por muerte y de las cesantías definitivas bajo el régimen retroactivo.

De otra parte, admitió la demanda contra «NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- MUNICIPIO DE NÓVITA». 17. Asimismo, a través de la providencia del 24 de enero de 2022, entre otros aspectos, se fijó el litigio en los siguientes términos: «Determinar la legalidad de los actos administrativos oficios N° 2018RE4895 del 06 de noviembre de 2018, el fechado el 23 de julio de 2020 y el oficio fechados 29 de octubre de 2019, expedidos por la Secretaría de Educación Departamental del Chocó y el Municipio de Nóvita respectivamente y por medio del cual niegan el pago de las cotizaciones y la corrección de la afiliación al F.N.P.S.M., la resolución 00919 del 19 de marzo de 2019 en cuanto niegan el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente bajo el régimen pensional anterior a la ley 812 de 2003, y si como consecuencia de ello resultan procedentes las declaraciones que a título de restablecimiento del derecho se efectúan en la demanda, es decir, se ordene al Municipio de Nóvita el reconocimiento y pago de las cotizaciones o aportes que fueron causados por el entonces docente Cesar Emilio Luna Peñaloza al servicio de la entidad territorial antes mencionada en el periodo comprendido entre 1984 hasta el año 2002 y 1978 a 1983 como docente nombrado y en favor del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se ordene a este último la corrección de la afiliación del docente Cesar LUNA Peñaloza y demás petitum de la demanda.

O si por el contrario se encuentran probada alguna excepción que pueda ser declarada por la Sala.» 18. De acuerdo con lo anterior, el a quo resolvió el problema jurídico planteado a través de la sentencia que es objeto de apelación en la que, en su parte resolutiva dispuso: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los Actos administrativos contenidos en los oficios 2018RE4895 del seis (6) de noviembre de 2018 y el fechado el 23 de julio de 19 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00015-01 (5181-2023) Demandante: Elisa América Mosquera Mosquera y otros 2020 emanados de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ en su condición de representante legal del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el oficio fechado el 29 de octubre de 2019 emanado del MUNICIPIO DE NÓVITA en cuanto niegan el pago de las cotizaciones del profesor CESAR EMILIO LUNA PEÑALOZA y la resolución 00919 del 19 de marzo de 2019, emanada de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ y en cuanto niegan el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes bajo el régimen pensional anterior a la ley 812 de 2003.

EN CONSECUENCIA, se declara la existencia del contrato realidad entre el señor CESAR EMILIO LUNA PEÑALOZA y el MUNICIPIO DE NOVITA-CHOCÓ durante los periodos comprendidos por contrario laboral desde el 17 de febrero de 1984 al 30 de noviembre de 1984; del 25 de febrero de 1985 al 30 de noviembre de 1985; del 1 de julio de 1986 al 31 de diciembre de 1986; del 1 de febrero de 1987 al 30 de noviembre de 1987; del 1 de febrero de 1988 al 30 de noviembre de 1988; del 1 de febrero de 1989 al 30 de noviembre de 1989; del 1 de febrero de 1990 al 30 de noviembre de 1990; del 1 de febrero de 1991 al 30 de noviembre de 1991; del 1 de febrero de 1992 al 30 de noviembre de 1992; 1 de febrero de 1993 al 30 de noviembre de 1993; 1 de febrero de 1994 al 30 de noviembre de 1994; 1 de febrero de 1995 al 30 de noviembre de 1995; 1 de febrero de 1996 al 30 de noviembre de 1996; 1 de febrero de 1997 al 30 de noviembre de 1997; 1 de febrero de 1998 al 30 de noviembre de 1998; 1 de febrero de 1999 al 30 de noviembre de 1999; 1 de febrero de 2000 al 30 de noviembre de 2000; 1 de febrero de 2001 al 30 de noviembre de 2001; 1 de febrero de 2002 al 30 de noviembre de 2002; 1 de febrero de 2003 al 30 de abril de 2003.38 SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar la pensión de jubilación de sobrevivientes de la señora ELISA AMERICA MOSQUERA MOSQUERA, en calidad de compañera permanente del causante de acuerdo con lo previsto por las Leyes 33 y 62 de 1985.

Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo como factor salarial la asignación básica, dineros que serán actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, con efectividad a partir del 18 de diciembre de 2016, fecha de adquisición del estatus pensional, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

TERCERO: ORDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO entidad demandada reconocer y pagar la diferencia entre el valor recibido y el valor a reliquidar de la pensión, sumas que deberán ser actualizadas con base en el índice de precios al consumidor de acuerdo con la siguiente fórmula: R= RH Índice Final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, entre el índice vigente a la fecha en que la demandante obtuvo el disfrute de la pensión. Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación de las diferencias deberá hacerse mes por mes. 38 Ver certificado de historia laboral. 20 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00015-01 (5181-2023) Demandante: Elisa América Mosquera Mosquera y otros CUARTO: LA NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, deberá repetir en contra de la entidad de previsión a la cual el demandante acredite que se encontraba afiliado el causante durante el lapso que subsistió la relación contractual con el Municipio de Nóvita, a fin de solicitar el reembolso de las cotizaciones a pensión efectuadas por aquel en dicha oportunidad, siempre y cuando así lo demuestre o asegure la señora ELISA AMERICA MOSQUERA MOSQUERA.

En todo caso, se autoriza al mentado fondo, descontar de los valores adeudados a la beneficiaria en virtud de la condena, los saldos pendientes parciales o totales en su contra si existen después del cumplimiento del precepto anterior, por concepto de aportes a pensión que en la proporción como trabajador le correspondía efectuar por el período que subsistió la relación contractual del causante.» 19.

Ahora bien, de acuerdo con lo expuesto en el marco normativo de esta providencia, como lo manifestó el Ministerio de Educación Nacional, para efectos del reconocimiento de las prestaciones de los afiliados al Fomag, el legislador estableció un procedimiento39 dentro del cual las secretarías de educación del respectivo ente territorial tendrán a cargo recibir las solicitudes, elaborar el proyecto de acto administrativo y previa «aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo». 20.

Así las cosas, de conformidad con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 las prestaciones sociales pagaderas por el Fomag serán reconocidas «mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial». 21. En ese orden, aunque el mencionado reconocimiento se efectúa a través de un acto administrativo complejo, pues para su formación intervienen varias voluntades jurídicas, el Fomag sí ostenta la competencia para efectos de dar cumplimiento a la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Chocó, por cuanto, si bien es a la Secretaría de Educación del departamento del Chocó la entidad a la que le corresponde elaborar el proyecto de acto de reconocimiento pensional, es la primera entidad a la que le corresponde aprobarlo y efectuar el pago de la prestación una vez reconocida. 22.

De otra parte, del recurso de apelación se advierte que la entidad pretende que se modifique la sentencia de primera instancia, en el sentido de que sea la Secretaría de Educación del departamento del Chocó quien materialice la orden impartida en esta. Al respecto, se encuentra que, en efecto, esta secretaría tiene la competencia para participar en la conformación del acto de reconocimiento, sin embargo, no es posible acceder a lo pretendido por cuanto en el sub judice no fue vinculado este ente territorial, como se explicó en líneas anteriores. 39 Artículos 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de 2005. 21 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00015-01 (5181-2023) Demandante: Elisa América Mosquera Mosquera y otros 23.

Pese a lo anterior, para la Sala no tiene asidero la afirmación del Ministerio de Educación Nacional según la cual se encuentra imposibilitado para cumplir lo ordenado por el a quo, toda vez que, el Fomag como una cuenta especial de la nación sin personería jurídica, es a quien, se insiste, corresponde aprobar el acto que define la situación pensional de sus afiliados y pagar la prestación reconocida. 24.

En efecto, no hay duda de que es a la administración representada en la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag, a quien le corresponde el pago de la prestación reconocida a favor de Elisa América Mosquera Mosquera. En consecuencia, no le asiste la razón al Ministerio de Educación Nacional al considerar que no se encuentra legitimado para cumplir con la orden impuesta por el Tribunal Administrativo del Chocó a través de la sentencia de primera instancia. 25.

En tal sentido, de acuerdo con lo expuesto se confirmará la sentencia del 23 de febrero de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que accedió a las pretensiones de la demanda. 2.6. Costas 26. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 27.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 28. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma40. 29.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del 40 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 22 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00015-01 (5181-2023) Demandante: Elisa América Mosquera Mosquera y otros procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 30.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas a la parte demandada y revocará la decisión de primera instancia en tanto condenó en costas a la parte demandada, pues no se observa que hubiese realizado análisis de temeridad o mala fe. 4.

Conclusión 31. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que la entidad responsable de cumplir la orden judicial del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes era la Nación, Ministerio de Educación, Fomag, tal como lo dispuso el Tribunal Administrativo del Chocó. 32. En esas condiciones, se confirmará la sentencia proferida el 23 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo del Chocó, en la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas. 33.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revocar el ordinal sexto de la sentencia del 23 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo del Chocó, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Elisa América Mosquera Mosquera y otros contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Secretaría de Educación del municipio de Nóvita, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia. En su lugar se dispone: «Sexto. No condenar en costas.» Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 23 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo del Chocó, que accedió a las pretensiones de la demanda.

Tercero. No condenar en costas en esta instancia. 23 Radicado: 27001-23-33-000-2021-00015-01 (5181-2023) Demandante: Elisa América Mosquera Mosquera y otros Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Aclaración de voto JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. KGO