1 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03453-01 (0707-2020) Demandante: Héctor Jaime Fandiño Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2015-03453-01 (0707-2020) Demandantes: HÉCTOR JAIME FANDIÑO RINCÓN Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL.

Tema: Retiro del servicio por voluntad propia. Requisitos de la solicitud de baja. Improcedente el reintegro toda vez que no se demostró la falsa motivación o desviación de poder del acto que aceptó la desvinculación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-019-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Héctor Jaime Fandiño Rincón, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 81 a 82) 1. Declarar la nulidad del Decreto 2675 del 23 de diciembre de 2014, expedido por el Ministerio de Defensa Nacional que retiró del servicio activo del Ejército Nacional al demandante. 2.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada disponer el reintegro del señor Héctor Jaime Fandiño Rincón a un cargo de igual o superior categoría al de director general 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03453-01 (0707-2020) Demandante: Héctor Jaime Fandiño Rincón de Sanidad Militar, último empleo desempeñado por el libelista y se proceda a realizar los ascensos correspondientes. 3.

Conminar a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional al pago de todos los salarios, prestaciones sociales y cualquier otra suma de carácter laboral a la que tenga derecho el libelista desde la fecha en que se produjo su retiro, hasta cuando sea reintegrado al servicio activo. 4. Que el reconocimiento se ordene de forma integral, esto es, sin los descuentos de suma alguna por el desempeño de otro cargo o el reconocimiento de la asignación de retiro durante el tiempo en que el señor Fandiño Rincón estuvo desvinculado de la institución castrense. 5.

Ordenar al Ejército Nacional al pago de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a título de perjuicios morales y 100 smlmv por la alteración grave a las condiciones de existencia del demandante. 6. La condena deberá ser realizada en sumas líquidas de dinero y se ajustarán tomando como base el IPC o al por mayor, conforme al CPACA. 7.

Ordenar el reconocimiento de intereses sobre los valores reconocidos en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, desde que se produjo la desvinculación del servicio activo y hasta que se efectúe el pago. Supuestos fácticos relevantes (folios 82 a 90) 1. El señor Héctor Jaime Fandiño Rincón ingresó al Ejército Nacional en el año 1974 y por más de 34 años prestó sus servicios dentro de los más altos estándares del cumplimiento del deber y honor militar, prueba de ello son las 29 condecoraciones y los múltiples reconocimientos, tal como se aprecia en su hoja de vida. 2.

Al libelista le fue notificado el Decreto 130 del 20 de enero de 2008, a través del cual fue retirado del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios, el 28 de enero de 2009. 3. Inconforme con la anterior decisión, el interesado promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra el Ejército Nacional, tendiente a la declaratoria de nulidad del mentado acto administrativo. 4.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de sentencia del 1.° de marzo de 2012, ordenó el reintegro al servicio activo del señor Héctor Jaime Fandiño Rincón, con los ascensos pertinentes, así como el pago de los emolumentos dejados de devengar desde la fecha del retiro hasta que se hiciera efectiva la vinculación, sin solución de continuidad. 5.

Contra la anterior decisión, fue interpuesto el recurso de apelación, el cual fue desatado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, 3 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03453-01 (0707-2020) Demandante: Héctor Jaime Fandiño Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Subsección B en fallo del 14 de enero de 2013, que confirmó en todas sus partes la providencia apelada. 6.

En cumplimiento de la orden anterior, el Ministerio de Defensa expidió el Decreto 874 del 9 de mayo de 2014, que ordenó el reintegro del libelista sin solución de continuidad, el cual ocurrió el 22 de mayo de la mencionada anualidad. 7. No obstante ello, no fue nombrado en el mismo cargo que desempeñaba al momento de la desvinculación, esto es, Director de Sanidad Militar, tampoco se le otorgaron los ascensos correspondientes «cuestión vital para su honor militar», más el beneficio salarial que ello implicaba. 8.

Aunado a lo anterior, se le pagaron y de manera «excesivamente dilatada», los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde el momento en que fue retirado del servicio hasta cuando fue reintegrado. Sumado a que nunca se le prestó el esquema de seguridad que se le brinda a todos los oficiales de su rango. 9. Solo hasta el 5 de noviembre de 2014, se le comunicó su designación como jefe de Bienestar Social del Ejército Nacional, por medio del Decreto 1519 del 13 de agosto del mentado año. 10.

Ante dicha circunstancia, el señor Héctor Jaime Fandiño Rincón elevó petición el 7 de noviembre de 2014, con el fin de que le informaran las razones por las cuales no había sido considerado para los ascensos ordenados mediante decisiones judiciales. 8. Como consecuencia de todo lo acontecido desde su reintegro, el señor Fandiño Rincón le comunicó al presidente de la República su decisión de retirarse del servicio el 10 de noviembre de 2014, la cual se consumó a través del Decreto 2675 del 23 de diciembre de dicha anualidad, que aceptó su desvinculación. 9.

Como se aprecia, la solicitud de retiro elevada por el demandante no fue libre y espontánea, sino «compelido por los atropellos y el indignante y discriminatorio trato que se ha narrado». DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación 2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 4 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03453-01 (0707-2020) Demandante: Héctor Jaime Fandiño Rincón de los recursos pertinentes.

Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 18 de mayo de 2017. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: El ponente mencionó que los medios exceptivos propuestos por la demandada serían analizados en la respectiva sentencia, habida cuenta de que se encontraban relacionados con el fondo del asunto.

(Folio 203 y cd visible a folio 201 del plenario). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] i) Determinar si el Decreto N° 2675 del 23 de diciembre de 201, a través del cual el señor Héctor Jaime Fandiño Rincón fue retirado del servicio, se ajusta a derecho o si por el contrario se encuentra viciado de nulidad, ii) en caso de resultar nulo establecer en qué términos se efectuaría el restablecimiento del derecho pretendido y la fecha de su efectividad.».

(Folio 203 y cd visible a folio 201 del expediente). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. SENTENCIA APELADA (Folios 353 a 368) El a quo profirió sentencia escrita el 25 de septiembre de 2019, por medio de la cual denegó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, el tribunal de primera instancia analizó el marco normativo que regula el retiro del servicio por solicitud propia, con el fin de concluir que los miembros de las Fuerzas Militares pueden hacer uso de dicha prerrogativa, la cual se concede cuando no median razones de seguridad nacional o especiales de servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de autoridad competente.

A partir de los medios documentales aportados al proceso, advirtió que no se aportó alguno que diera cuenta de la supuesta discriminación que aludía el libelista. En relación con el esquema de seguridad, razonó que el interesado no demostró que se encontraba en situación de riesgo o que haya elevado alguna petición con el fin de que se le prestara protección. Respecto al argumento de que se realizaron pagos parciales con ocasión del reintegro aludió que según las probanzas aportadas, se observa que el demandante quedó desvinculado el 23 de diciembre de 2014 y las 5 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03453-01 (0707-2020) Demandante: Héctor Jaime Fandiño Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resoluciones que reconocieron dichos emolumentos se expidieron con posterioridad, esto es, junio y agosto de 2015, adicionalmente, la ausencia de aquellos no era un aspecto que cercenara al punto de que se viera obligado a dimitir.

Igual consideración se aplicaba con la falta de ascenso, pues con ello no se demostraba que la entidad demandada lo condujera a presentar la renuncia. De otro lado, adujo que del escrito de renuncia del señor Héctor Jaime Fandiño Rincón se concluyó que la decisión de retirarse del servicio fue a motu proprio, por tanto, el acto administrativo demandado obedeció a su voluntad inequívoca de desvincularse del Ejército Nacional.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN (Folios 371 a 385) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada y se acceda a las pretensiones de la demanda. Para ello, planteó que el a quo no analizó de forma integral las pruebas aportadas, toda vez que no se tuvo en consideración el documento enviado al presidente de la República, al Ministerio de Defensa Nacional y al comandante de las Fuerzas Militares, en la cual explica claramente el trato «indignante y discriminatorio» que recibía. Al respecto, indicó que de la comunicación en comento se vislumbra que a pesar de las sentencias judiciales ejecutoriadas que ordenaron su reintegro, la entidad demandada no dio cumplimiento de forma adecuada, dado que no reconoció los ascensos correspondientes y no se le nombró como director de Sanidad Militar, o a uno de igual o superior categoría. Dicha situación en la carrera militar genera deshonra y lo obligó a presentar su retiro.

Afirmó que se demostraron los siguientes aspectos que se resumen: i) fue reintegrado al servicio activo por resolución judicial; ii) el día 22 de mayo de 2014, se presentó ante el Comando del Ejército Nacional, como el general más antiguo en actividad de las Fuerzas Militares, sin embargo, se dejó como anotación que aún no tenía cargo definido; iii) no se le practicaron los exámenes médicos para determinar su estado de salud; iv) no se le asignó un escolta y un vehículo que como general le correspondía; v) el 21 de mayo de 2014 se le comunicó que tenía 150 días de vacaciones y debía hacer uso de ellas, por lo que el 22 del mes y año señalados inició a disfrutar de dicho periodo; vi) el 12 de junio de 2014, el interesado elevó solicitud ante el Ministerio de Defensa tendiente al pago de las obligaciones laborales que no se había satisfecho aún, a pesar de haber presentado la documentación exigida para tal fin; vii) En julio de 2014 recibió un documento en el cual se relacionaban los nombres de los miembros con grado de brigadier general postulados para el ascenso, en el cual se hallaba el señor Fandiño Rincón; 6 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03453-01 (0707-2020) Demandante: Héctor Jaime Fandiño Rincón viii) el 14 de agosto realizó la entrega de la documentación requerida para el respectivo ascenso; ix) el 5 de noviembre de 2014 se reunió con el comandante del Ejército Nacional para recibir las instrucciones correspondientes, empero, se le informó que no era posible su ascenso, en la medida que medicina laboral lo consideró no apto y además recomendó no asignarle un cargo, pues se podía deteriorar su estado de salud; x) en virtud de lo anterior, presentó petición en la cual solicitó copia del señalado concepto médico con sus correspondientes soportes; xi) empero, no se dio respuesta en cuanto a la ficha médica, sino que se sustentó el resultado realizado por la Junta Médica de la Dirección de Sanidad Militar que se le había realizado con motivo del retiro por llamamiento a calificar servicios emitida 4 años antes; xii) el 29 de octubre de 2014, se ascendió a varios oficiales, no obstante, el nombre del demandante no fue incluido; xiii) el 5 de noviembre de 2014, se le comunicó que por medio de Decreto 1519 del 13 de agosto del mencionado año se le había nombrado como jefe de Familia y de Bienestar Social del Ejército Nacional, lo cual le sorprendió pues a pesar de haber sido expedido casi 3 meses atrás, no había sido notificado, motivo por el cual solicitó una explicación que no obtuvo; xiv) aunado a ello, ya se encontraba en conocimiento en el Comando de la entidad demandada, de que no era apto para prestar el servicio y que por tal motivo, no era viable su reubicación;

Ante las conductas descritas anteriormente, afirmó que no tuvo otra opción que declinar su nombramiento, habida cuenta que aquel no equivalía a lo ordenado en los fallos que se emitieron a su favor, esto es, director general de Sanidad Militar. Por el contrario, lo designó en un empleo de jerarquía inferior que lo dejaba en condiciones de «incomodidad, en cuanto a la dirección, mando y control de quienes otrora fueron sus subalternos», situación que comporta un «mensaje negativo que está lejos de consultar el sentido de la sentencia de restablecimiento del derecho».

Bajo esa óptica puntualizó que al efectuar un análisis integral de lo acontecido, la «renuncia» y la comunicación del 7 de noviembre de 2014, se aprecia que la solicitud de retiro sí tiene una motivación, que no fue emitida por la voluntad libre y espontánea de desvinculación, sino que fue como consecuencia del «ambiente de desprecio para el honor militar» que padeció. Aunado a ello, no se le prestó el esquema de seguridad dado el grado militar que ostentaba, cuya asignación no solo se somete a la solicitud de auxilio que realiza el miembro de la Fuerza Pública, también a principios básicos del deber especial de protección del Estado, frente a personas que por la naturaleza de sus funciones, deben ser resguardadas de cualquier ataque en su contra, como el caso del brigadier general en retiro aquí demandante.

Planteó que, las evidentes conductas omisivas y persistentes debidamente demostradas en el sub lite, ejercidas sobre el señor Héctor Jaime Fandiño Rincón por parte de su empleador y de sus agentes, para «infundir intimidación, angustia y finalmente inducir a la renuncia o solicitud de retiro», por lo cual es evidente que se presentó un acoso laboral del cual el tribunal de primera instancia guardó silencio.

En esa medida, el acto demandado adolece de falsa motivación y desviación de poder, toda vez que la petición de retiro no fue libre y espontánea. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03453-01 (0707-2020) Demandante: Héctor Jaime Fandiño Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante (índice 13 SAMAI): reprodujo los argumentos del recurso de alzada e insistió en que no se tuvo en consideración la misiva del 7 de noviembre de 2014, e incluso las anteriores que allí se detallan, que dan cuenta de la discriminación de que fue objeto durante su reintegro al servicio activo, ante su falta de ascenso, a pesar de existir mandato judicial que lo ordenaba, o el hecho de no prestarle el esquema de seguridad adecuado, o los parciales y dilatados reconocimientos del retroactivo pendiente, así como la negativa de reintegro al último cargo desempeñado, esto es, Director General de Sanidad del Ejército.

La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 412 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso solo la presentó la parte demandante.  Cuestión previa - de la sucesión procesal - Antes de desarrollar el fondo del asunto y acorde con la petición visible en el índice 15 de la plataforma SAMAI, por parte del apoderado de la parte demandante en el cual solicita la sucesión procesal a favor de la señora Nelly Emelina Cortés de Fandiño, en su calidad de cónyuge supérstite del señor fallecido Héctor Jaime Fandiño Rincón, quien falleció el 22 de junio de 20203 Al respecto, se considera que el artículo 68 del Código General del Proceso prevé sobre la sucesión procesal: «Artículo 68.

Sucesión procesal. Fallecido un litigante o declarado ausente, el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos o el correspondiente curador. Si en el curso del proceso sobreviene la extinción, fusión o escisión de alguna persona jurídica que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter.

En todo caso la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran. El adquirente a cualquier título de la cosa o del derecho litigioso podrá intervenir como litisconsorte del anterior titular. También podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente. 3 Para tal fin, fue allegada copia auténtica del registro civil de defunción con indicativo serial 10113165, el cual da cuenta de que en efecto el señor Fandiño Rincón falleció el 22 de junio de 2020. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03453-01 (0707-2020) Demandante: Héctor Jaime Fandiño Rincón Las controversias que se susciten con ocasión del ejercicio del derecho consagrado en el artículo 1971 del Código Civil se decidirán como incidente.».

(Resaltado intencional). El término «litigante» en este caso hace referencia al legítimo tenedor o reclamante del derecho, es decir, a la persona que figura como parte del litigio, no a quien actúa como abogado o mandatario judicial para los efectos del proceso, por la sencilla razón de que éste no puede heredar los derechos que accedan al demandante.

A su turno, el artículo 70 de la norma en comento, prevé: «[…] IRREVERSIBILIDAD DEL PROCESO. Los intervinientes y sucesores de que trata este código tomarán el proceso en el estado en que se halle en el momento de su intervención.». En relación con la figura jurídica de sucesión procesal, esta Corporación4 ha señalado que: «La sucesión procesal es una figura de carácter netamente procesal que no está llamada, como tal, a afectar la relación jurídica material en litigio y que cualquier convenio efectuado en tal sentido, no puede tener cabida en el proceso.

La doctrina, por su parte ha señalado que la sucesión procesal tiene lugar cuando acaece el reemplazo de una de las partes por otra que ocupa su posición procesal, produciéndose un cambio de las personas que la integran y que puede afectar tanto al demandado, como al demandante e incluso al tercero interviniente y que otorga a quien ingresa los mismos derechos, cargas y obligaciones radicados en el sucesor.».

(Negrillas fuera del texto original). De esta forma, la mentada figura jurídica tiene como objeto el reemplazo de las partes en el proceso, cuando se advierte el fallecimiento de una de aquellas, si se trata de una persona natural, o la escisión cuando es una persona jurídica, para que el proceso continúe con la persona que llegó en su reemplazo.

En el caso bajo análisis, se tiene acreditado el fallecimiento del señor Héctor Jaime Fandiño Rincón5, así como también se probó la condición de cónyuge sobreviviente por parte de la señora Nelly Emelina Cortés de Fandiño6, razón por la cual es procedente reconocer a aquella como sucesora procesal del demandante a partir de este momento, quien asumirá el proceso en el estado en que se encuentra tal como lo prevé el artículo 68 del Código General del Proceso.

En todo caso, debe precisarse que si bien el fallecimiento del aquí libelista es lamentable e indeseado, no impide la continuación del proceso en el punto en que se encuentra, debido a que dicha circunstancia no se ajusta a las 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de julio de 2005, radicado: 25000- 23-26-000-2002-00110-01. 5 Para tal fin, fue allegada copia auténtica del registro civil de defunción con indicativo serial 10113165, el cual da cuenta de que en efec el señor Fandiño Rincón falleció el 22 de junio de 2020. 6 Que conforme al registro de matrimonio contrajo nupcias con el causante desde el 11 de octubre de 1979, (folio 52 del cuaderno de antecedentes administrativos). 9 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03453-01 (0707-2020) Demandante: Héctor Jaime Fandiño Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co causales de interrupción del proceso previstas en el artículo 159 del CGP7.

Lo anterior, habida cuenta de que la parte activa no actuaba en causa propia sino representado judicialmente por un abogado (lo cual excluye la hipótesis prevista en el numeral 1.° del artículo 159 transcrito en pie de página). Por lo expuesto, se procederá a emitir pronunciamiento de mérito conforme a la competencia habilitada para esta Sección Segunda, es decir, con base en el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿El Decreto 2675 del 23 de diciembre de 2014, expedido por el Ministerio de Defensa Nacional a través del cual se retiró del servicio al señor Héctor Jaime Fandiño Rincón en su calidad de oficial del Ejército Nacional, por solicitud propia, se ajustó a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones o, por el contrario, la entidad demandada llevó a cabo conductas discriminatorias sobre aquel con el fin de que dimitiera como miembro de la institución castrense, que permitan advertir que el acto demandado se encuentra viciado de nulidad o desviación de poder? Como tesis frente a este cuestionamiento, la Subsección sostendrá la siguiente: no se demostró que el acto que dispuso el retiro por voluntad propia estaba viciado de nulidad por desviación de poder o falsa motivación, toda vez que no existe nexo de causalidad entre el presunto incumplimiento de las sentencias que ordenaron su reintegro y la presentación de la solicitud de baja del servicio, como se sustenta a continuación.  Del retiro por solicitud propia El retiro del servicio del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, previó en el artículo 99 del Decreto 1790 de 20008, lo siguiente: «[…]

ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de 7 «ARTÍCULO 159. CAUSALES DE INTERRUPCIÓN. El proceso o la actuación posterior a la sentencia se interrumpirá: 1. Por muerte, enfermedad grave o privación de la libertad de la parte que no haya estado actuando por conducto de apoderado judicial, representante o curador ad lítem. 2.

Por muerte, enfermedad grave o privación de la libertad del apoderado judicial de alguna de las partes, o por inhabilidad, exclusión o suspensión en el ejercicio de la profesión de abogado. Cuando la parte tenga varios apoderados para el mismo proceso, la interrupción solo se producirá si el motivo afecta a todos los apoderados constituidos. 3.

Por muerte, enfermedad grave o privación de la libertad del representante o curador ad lítem que esté actuando en el proceso y que carezca de apoderado judicial. La interrupción se producirá a partir del hecho que la origine, pero si este sucede estando el expediente al despacho, surtirá efectos a partir de la notificación de la providencia que se pronuncie seguidamente.

Durante la interrupción no correrán los términos y no podrá ejecutarse ningún acto procesal, con excepción de las medidas urgentes y de aseguramiento». (Subrayado fuera del texto) 8 «Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares». 10 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03453-01 (0707-2020) Demandante: Héctor Jaime Fandiño Rincón autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad.

El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. […]». (Negrillas fuera del texto original). A su turno, la desvinculación por voluntad propia se encuentra regulada en el numeral 1.° del literal a) del artículo 100 del Decreto 1790 de 20009, que al tenor literal prevé: «[…] Causales del retiro.

El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1. Por solicitud propia. 2. Por cumplir dos (2) años en el Grado de General, Almirante o General del Aire, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3.

Por llamamiento a calificar servicios. 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8.

Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba; […]». (Resaltado intencional). A su turno, el artículo 101 ibidem previó que los oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente, con lo cual se limitó así la garantía de la dimensión negativa del derecho a escoger libremente profesión u oficio porque condicionó la facultad de dejar de pertenecer a la Fuerza Pública al miembro cuyo retiro podría derivar en consecuencias desfavorables para las situaciones descritas10.

Bajo esa óptica, la solicitud propia ha sido concebida legalmente como un acto voluntario del personal de las Fuerzas Militares para cesar en el ejercicio del grado que ostentan y en el cual se desempeñan. La manifestación de 9 Modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006 y el artículo 5.° de la Ley1792 de 2016. 10 En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencia T-718 del 17 de julio de 20008.

Referencia: expediente T-1869.981. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03453-01 (0707-2020) Demandante: Héctor Jaime Fandiño Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co voluntad es entonces una forma legítima de desvinculación de la Fuerzas Militares, prevista para Oficiales y Suboficiales, cuyo fundamento se encuentra en la libertad para escoger profesión u oficio que la Constitución Política garantiza en el artículo 26.

De lo anterior se colige que la solicitud de retiro es el derecho de manifestar en forma escrita e inequívoca la voluntad de retirarse del servicio activo de las Fuerzas Militares. Bajo aquellos supuestos, el retiro por voluntad propia como causal legal de cesación de funciones de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, al igual que la renuncia a un empleo en el servicio civil, entraña la manifestación espontánea y voluntaria de separarse definitivamente del ejercicio de la función pública11.

Sobre el punto se resalta que la manifestación de voluntad es el elemento esencial para que proceda el retiro por solicitud propia de un miembro de la Fuerza Pública, en esa medida la desvinculación del servicio por esta causal, en ausencia de dicho elemento constituye un proceder irregular de la administración por demás violatorio de los principios fundamentales consagrados en el ordenamiento Superior a favor de los servidores públicos.

En este sentido, se advierte que el demandante en el escrito del libelo introductor y reiterado en la alzada predica la nulidad del anterior acto que dispuso su desvinculación por solicitud propia, por considerar que aquel adolece de falsa motivación y desviación de poder, habida cuenta de que se produjo sin mediar una renuncia libre y espontánea, aunado a ello, y fue como consecuencia de los múltiples incumplimientos por parte de la entidad demandada respecto de los fallos judiciales que ordenaron su reintegro.

En esta medida, la Sala abordará el estudio de los dos cargos propuestos.  De la falsa motivación Conforme a los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo, que consagran los medios de control de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho, los actos administrativos pueden ser impugnados, entre otras causales, por falsa motivación del acto.

En este sentido, el Consejo de Estado12 ha indicado que los motivos de un acto administrativo constituyen uno de sus fundamentos de legalidad, a tal punto que cuando se demuestra que estas razones que se expresan en el acto, como fuente del mismo, no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida, llamado falsa motivación. Por ello, ha explicado13 que el vicio de nulidad es el que afecta el elemento causal de la decisión, relacionado con los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición y, por lo tanto, el interesado tiene la carga de 11 En igual sentido se pronunció esta Sección en sentencia del 13 de febrero de 2014.

Radicado: 18001-23-31-000-2002-00146-01 (0707-2013). 12 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 14 de abril de 2016. Radicación: 25000232400020080026501. 13 Ibidem 12 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03453-01 (0707-2020) Demandante: Héctor Jaime Fandiño Rincón demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.

Según lo precedente, el Consejo de Estado14 ha afirmado que la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen, y iv) razones que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión.  De la desviación de poder Las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones públicas o administrativas no gozan de autonomía. Al contrario, el poder público es heterónomo, porque la normativa que regula dichas funciones prevé deberes y prohibiciones.

Es decir, un variopinto de restricciones a los destinatarios para que se garantice el cumplimiento de los fines públicos. Por ello, el artículo 6.° de la Constitución Política prevé que los servidores públicos además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Es decir, que están positivamente limitados, de allí que los servidores públicos solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc. Conforme a lo anterior, cuando la conducta (activa u omisiva) es explícitamente contraria a una norma regulativa de mandato, se torna en «ilícita» porque el sujeto activo hizo lo prohibido o no hizo lo debido.

Es decir, los ilícitos típicos son las conductas o actos opuestos a una regla de derecho. Se entiende «ilícito» en el sentido más amplio, esto es, como antijurídico o ilegal y no necesariamente como delictual. Sin embargo, también existen ilícitos atípicos. Manuel Atienza explica que «[…] Los ilícitos atípicos, por así decirlo, invierten el sentido de una regla: prima facie existe una regla que permite la conducta en cuestión; sin embargo - y en razón de su oposición a algún principio o principios-, esa conducta se convierte, una vez considerados todos los factores, en ilícita.

Esto es, abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder […]»15 Sobre la desviación de poder, se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. Por último, es importante recalcar que el uso de la norma que confiere poder, el cual está permitido por una regla regulativa, genera un resultado institucional o cambio normativo, bien sea un contrato, un acto administrativo o una ley16.

En esos términos, al tratarse de un «ilícito atípico» provoca un 14 Ejusdem. 15 Atienza, Manuel; Ruíz Manero, Juan. Ilícitos atípicos. Madrid, Trotta, 2000. pág. 27. 16 Atienza y otro. Ob. Cit. pág. 127. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03453-01 (0707-2020) Demandante: Héctor Jaime Fandiño Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co daño, consistente en el agravio o amenaza de derechos e intereses colectivos.

Una característica importante del citado daño, es el de ser indirecto o mediato. Por su parte, el Consejo de Estado17 ha efectuado el análisis sobre la desviación de poder, desde esta misma óptica, al respecto: «[…] A su turno, la desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse18.

De igual forma, ha advertido esta Sala que la demostración de una desviación de poder impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar. […]».

Del análisis anterior, la Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder se desprende por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración.  No se demostró la relación de causalidad entre el presunto incumplimiento de los fallos que ordenaron el reintegro del demandante y la presentación de la solicitud del retiro del servicio por voluntad propia De conformidad con el marco legal y jurisprudencial descrito, la Sala advierte que en atención al material probatorio recaudado y practicado a lo largo del proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:  De la hoja de servicios 3-3223582 del 24 de noviembre de 2010 (folio 18 del cuaderno de antecedentes administrativos), se extrae que: i) el señor Héctor Jaime Fandiño Rincón ingresó al Ejército Nacional el 8 de julio de 1974 como alumno oficial; ii) el 25 de mayo de 1976 ascendió al grado de subteniente; iii) luego el 3 de junio de 1989 como teniente; iv) 18 de mayo de 1984 fungió como capitán; v) como mayor el 6 de junio de 1989; 17 Ibidem. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 26 de noviembre de 2009.

Expediente 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385-2009). 14 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03453-01 (0707-2020) Demandante: Héctor Jaime Fandiño Rincón vi) en calidad de teniente coronel el 29 de noviembre de 1994; vii) ascendió a coronel el 30 de noviembre de 1999; viii) como brigadier general entre el 18 de noviembre de 2004 y el 20 de enero de 2009, cuando fue inicialmente retirado del servicio.  Por medio del Decreto 130 del 20 de enero de 2009 se desvinculó del servicio al señor Fandiño Rincón con pase a reserva por llamamiento a calificar servicios (folio 47, ídem).  En virtud de lo anterior, el libelista promovió proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional en el cual deprecó la nulidad del referido decreto y el reintegro al servicio, y surtidas las etapas pertinentes, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión, profirió sentencia de primera instancia el 1.° de marzo de 2012 (folios 2 a 33 del cuaderno principal), en la cual decidió: «[…]

PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad del Decreto No. 130 de 20 de enero de 2009, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional, por medio del cual retira del servicio activo del Ejercito Nacional por llamamiento a calificar servicios, a partir de esa misma fecha, de conformidad con lo establecido […]

SEGUNDO. CONDÉNASE a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, reintegrar en el mismo cargo y grado al señor HECTOR (SIC) JAIME FANDIÑO RINCON (SIC) identificado con C.C. N° 3.223.582, o a otro de igual o superior categoría, y al reconocimiento de los ascensos correspondientes conforme a los reglamentos internos y de acuerdo con lo pretendido en la demanda; igualmente a pagarle todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su desvinculación hasta cuando sea reintegrado, declarándose la no solución de continuidad para todos los efectos legales.

La suma respectiva deberá ser reajustada y actualizada en la forma indicada en la parte motiva, aplicando para tal fin la fórmula allí señalada.

TERCERO. No hay lugar a descuento de suma alguna por el desempeño de otro cargo o el reconocimiento de asignación de retiro, durante el tiempo en que la parte demandante estuvo desvinculada (sic) del servicio. […]» (Negrillas y mayúsculas del texto original).  La anterior decisión fue confirmada en todas sus partes por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B mediante fallo del 14 de enero de 2013 (Folios 35 a 62, ídem).  El Ministerio de Defensa Nacional profirió Decreto 874 del 9 de mayo de 2014, por medio del cual dio cumplimento a las señaladas decisiones judiciales (folios 65 a 66, ídem) en los siguientes términos: «[…]

ARTÍCULO 1. Reintégrese al servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, al señor Brigadier General HECTOR (SIC) JAIME FANDIÑO RINCON (SIC) identificado con cédula de ciudadanía No. 3.223.582, en cumplimiento al fallo de fecha 1° de marzo de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, Sala de Descongestión, confirmado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, 15 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03453-01 (0707-2020) Demandante: Héctor Jaime Fandiño Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Subsección “B”, de conformidad con la parte motiva del presente acto administrativo.

PARÁGRAFO: Para todos los efectos, se declara que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del señor Brigadier General HECTOR (SIC) JAIME FANDIÑO RINCON (SIC), identificado con cédula de ciudadanía No. 3.223.582.

ARTÍCULO 2. Para efectos de antigüedad y ubicación en el Escalafón Integrado de Oficiales de las Fuerzas Militares, el señor Brigadier General HECTOR (SIC) JAIME FANDIÑO RINCON (SIC), identificado con cédula de ciudadanía No. 3.223.582, se ubicará después del MG. RINCON (SIC) RIVERA GUSTAVO […] y antes del BG.CAB. CABRERA ORTIZ FABRICIO […].

ARTÍCULO 3. El señor Brigadier General HECTOR (SIC) JAIME FANDIÑO RINCON (SIC), identificado con cédula de ciudadanía No. 3.223.582, tendrá derecho al pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta cuando sea reintegrado, de conformidad con el fallo de fecha 1° de marzo de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, Sala de Descongestión, confirmado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. […]».

(Negrillas y mayúsculas conforme a la transcripción). Dicho acto administrativo fue notificado personalmente al interesado el 22 de mayo de 2014 (folio 234).  A través del Decreto 1519 del 13 de agosto de 2014, el presidente de la República nombró a partir de la fecha, al señor Héctor Jaime Fandiño Rincón como «jefe de la Jefatura de Familia y Bienestar Social» del Ejército Nacional (folio 39 del cuaderno de hoja de vida 1).  Ante la solicitud del demandante tendiente al «estricto y debido cumplimiento» de las sentencias que ordenaron su reintegro, el comandante del Ejército Nacional, a través de Oficio 20149000559521: MDNCGFM-CE-JEM-JE-JUR- ilegible del 28 de mayo de 2014 (folios 40 a 41 y 46 a 47, ídem), en relación con el ascenso advirtió lo siguiente: «[…] Como quiera que con anterioridad se planteó la ausencia de los requisitos fijados en el Régimen de Carrera para el ascenso al grado de Mayor General resulta coherente señalar que sin cumplir con los requisitos exigidos para tal grado, es improcedente ascenderse al grado de General. […]».  La Dirección de Sanidad Militar dirigió oficio al director de personal del Ejército Nacional el 15 de agosto de 2014, del examen de aptitud psicofísica realizado al demandante considerado para ascenso en el mes de diciembre de 2014, en el cual se señaló «NO APTO» (folio 44, ídem).  Una vez reintegrado, el demandante elevó petición el 7 de noviembre de 2014 (folios 68 a 72 del cuaderno principal), ante el presidente de la República, el ministro de Defensa Nacional y los comandantes de las Fuerzas Militares y del Ejército Nacional, en el siguiente sentido: «[…] Hoy la nostalgia enluta mi alma de soldado, el honor y la dignidad militar reclaman justicia ante los hechos acaecidos que desconocen la 16 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03453-01 (0707-2020) Demandante: Héctor Jaime Fandiño Rincón vigencia del Estado Social de Derecho que encarna la República de Colombia y que adelante refiero: 1.

Mediante oficio calendado el 22 de mayo del año en curso, ante el Gobierno Nacional en cabeza del señor Presidente de la Republica y el Señor Ministro de Defensa Nacional, así como ante el señor Comandante General de las Fuerzas Militares y del Comandante del Ejército Nacional, solicité el cumplimiento integral de las sentencias judiciales, debidamente ejecutoriadas, las cuales condenaron a la Nación - Ministerio de Defensa Ejercito (sic) Nacional, por vía de la Acción de nulidad y Restablecimiento del derecho, a reintegrarme al cargo que desempeñaba cuando fui objeto del acto anulado, Decreto No. 130 de 20 de enero de 2009, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional.

Estas providencias judiciales ordenaron que el reintegro al servicio activo se dé sin solución de continuidad para todos los efectos legales, otorgando el mismo cargo que desempeñaba o uno de igual o superior categoría y el reconocimiento de los ascensos correspondientes. 2. El Gobierno Nacional profirió el Decreto No. 874 del 9 de mayo del 2014, en el que, sin pronunciarse sobre todo lo ordenado por la justicia, adoptó algunas decisiones respecto a mi carrera militar y condición de antigüedad dignidad y cargo; por lo anterior, me vi en la necesidad de solicitar la aclaración del citado Decreto y su corrección. Uno de los aspectos sobre los cuales no se cumplieron las órdenes judiciales de las que se reclama su ejecución, es el reconocimiento de los ascensos correspondientes, que debieron ocurrir entre la ejecutoria de la sentencia y el efectivo reintegro al servicio, de acuerdo a los reglamentos, y atendiendo las condiciones existentes al momento en que se debió haber efectuado en debida forma el ascenso, es decir, en el año 2008.

En oficio No. 20145530686103 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-ASC, suscrito por el Comandante del Ejército Nacional, y fechado el 23 de julio de 2014, se me informó que para el ascenso a grado de Mayor General debía de cumplir una serie de requisitos, que valga la pena señalar, ya habían sido atendidos en el año 2008, fecha en la cual debió ocurrir el señalado ascenso.

Aun así, en atención al oficio ya señalado, se aportó de nuevo toda la documentación y requisitos exigidos. Cabe señalar que para mi (sic) reintegro al servicio activo no se efectuó el examen médico correspondiente. Luego, el desconocimiento de las sentencias judiciales a mi favor se hizo patente con la expedición del Decreto No. 2192 del 29 de octubre de 2014, por el cual se asciende a un personal de oficiales de las Fuerzas Militares, y no se incluyó mi nombre, desconociéndose las razones para tal ausencia. 3.

Ante lo solicitado las respuestas recibidas no honran la vigencia de nuestro Estado Social de Derecho, en atención a las siguientes circunstancias: a) En oficio 201490000559521 MDN-CGFM-CE-JEM-JEJUR-DINEG-22-1, suscrito por el señor Comandante del Ejército Nacional y fechado el 28 de mayo de 2014, se señaló que se ha decidido asignarme el cargo de Jefe de la Jefatura de Familia y Bienestar Social del Ejército Nacional por ser equivalente al cargo de Director General de Sanidad del Ejército, último cargo que desempeñé, situación apartada de la verdad y realidad institucional y estatal desconociendo el hecho que la Dirección General de 17 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03453-01 (0707-2020) Demandante: Héctor Jaime Fandiño Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sanidad Militar, en adelante DGSM-FFMM, es una entidad descentralizada por fuera de la estructura del Ejército Nacional o de cualquier otra fuerza y la relación es de coordinación. La DGSM-FFMM direcciona, proyecta e integra las políticas para el Servicio de Salud del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares; la entidad y en especial el Director General depende de forma directa del Gobierno Nacional, siendo el señor Presidente de la Republica quien nombra al funcionario que desempeñará el cargo de Director y sólo el Jefe de Estado es quien lo remueve; quien evalúa los resultados de la gestión es el departamento (sic) de la función (sic) pública (sic), y el Ministerio de Defensa.

Además, la sola comparación en remuneración entre el cargo que desempeñaba antes de la ilegal desvinculación frente al que se me pretende ubicar ahora, evidencia la desmejora laboral que comportaría la aceptación de éste último cargo. Por lo cual, no es cierta la equivalencia que el señor Comandante del Ejército Nacional da al cargo de Director General de la DGSM-FFMM con el de División (UOM) o Jefatura de dependencia en el Ejército.

Es importante resaltar que sólo hasta el 5 de noviembre de 2014, fui notificado del Decreto No. 1519 del 13 de agosto de 2014, mediante el cual se me traslada a la Jefatura de Familia y Bienestar Social del Ejército Nacional, del cual aún no me he posesionado pues tal decisión atenta contra los derechos reconocidos en las sentencias judiciales ya señaladas. […] 4.

Después de más de un año de ejecutoriadas las sentencias judiciales que contienen obligaciones de dar y de hacer en estrecha relación con la dignidad y el honor militar, se pretende deshonrar y obligar, sin ninguna justificación, a un General de la Republica a quedar bajo la dirección, mando y control de quienes han sido sus subalternos; situación que es ajena a la costumbre y prácticas propias del régimen militar, pero que, además, resulta incómoda para el mando militar que se ve restringido en el ejercicio de su función institucional. 5.

Se me da un trato desigual e indebido, se deja en el ambiente social de la fuerza (sic) pública (sic) y la comunidad nacional e internacional la sensación de que yo hubiese estado en condición de preso o suspendido de funciones y atribuciones que justifiquen el reingreso al servicio activo, sin los ascensos correspondientes, y en condición de subalterno de quienes siempre han sido mis subalternos, situación que me afecta en los valores más preciados como el Honor Militar y la Moral, y también aflige a mí familia en su honra y dignidad, por la connotación negativa del trato que se me ha dado. 6.

El reintegro en estas condiciones de un General de la Republica golpea de forma directa y contundente la moral de los mandos en toda su estructura, al considerar que si eso pasa con uno de sus generales, ante la acción injusta e ilegal del Estado, que no podrá pasar con ellos y lamentablemente se afectaran las bases y los relevos generacionales.

Así pues, por medio de la presente he querido manifestar mi inconformidad y poner en su consideración que, lamentablemente, pasado más de un año de ejecutoriadas las sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de Estado, no se ha dado cabal cumplimiento con todas las obligaciones ordenadas en las referidas providencias 18 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03453-01 (0707-2020) Demandante: Héctor Jaime Fandiño Rincón judiciales, con lo cual se han vulnerado mis derechos, mi dignidad y mi honra y la de mi familia.

Por último, respetuosamente solicito se me informe (sic) los motivos por los cuales no fui considerado para los ascensos correspondientes, de acuerdo a lo ordenado por las providencias judiciales de la referencia.».  A la anterior petición la entidad demandada no emitió respuesta alguna.  Luego, el 10 de noviembre de 2014 el señor Fandiño Rincón le manifestó al presidente de la República la dimisión del nombramiento como «jefe de la Jefatura de Familia y Bienestar Social» (folio 17 del cuaderno hoja de vida 1) conforme a lo siguiente: «[…] Le expreso mi respetuoso agradecimiento por la gentil deferencia al designarme mediante Decreto No. 1519 de fecha de 13 de agosto del año que transcurre, como Jefe de Familia y Bienestar Social del Ejército Nacional, designación de la cual me enteré el día 05 de noviembre de 2014, por intermedio del señor Mayor General Jairo Salguero Casas, Jefe de Desarrollo Humano del Ejercito (sic).

Su excelencia, este humilde servidor le queda altamente agradecido por el honroso nombramiento, pero razones de fuerza mayor, ajenas a mi voluntad, relacionadas con mi aptitud psicofísica, según los informes suscritos por el señor Brigadier General Director de Sanidad del Ejército y del señor Teniente Coronel Jefe de Medicina Laboral de esta misma institución y que recibí el día de hoy, me privan de la posibilidad de asumir cualquier cargo inherente al servicio militar, pues según lo recomendado específicamente por la jefatura de medicina laboral, cualquier actividad puede deteriorar mi estado de salud y afectar mi calidad de vida, todo ello a pesar de mi sugerencia personal ante estas instancias, para ser reubicado laboralmente.».  Por último, el 10 de noviembre de 2014, el libelista presentó solicitud de retiro del servicio oficial ante el presidente de la República (folio 67, del cuaderno principal), en los siguientes términos: 19 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03453-01 (0707-2020) Demandante: Héctor Jaime Fandiño Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  En atención a lo anterior, el Ministerio de Defensa Nacional profirió el Decreto 2675 del 23 de diciembre de 2014 (folio 73, ídem), que desvinculó al demandante del Ejército Nacional, como a continuación se describe: «ARTÍCULO 1.

Retírese del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, en forma temporal con pase a reserva, POR SOLICITUD PROPIA, al señor Brigadier General HECTOR (SIC) JAIME FANDIÑO RINCON (SIC), identificado con cédula de ciudadanía No. 3.223.582, a partir de la fecha de expedición del presente Acto Administrativo, de conformidad con lo establecido en los artículos 100 literal a), numeral 1 (modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006) y 101 del Decreto 1790 de 2000.

PARÁGRAFO: El oficial General retirado en el presente artículo, continuará dado de alta por el lapso de tres (3) meses contados a partir de la fecha de retiro en la Tesorería Principal del Comando del Ejército Nacional, en los términos y para los efectos del artículo 164 del Decreto Ley 1211 de 1990.». (Negrillas y mayúsculas del texto).  Acorde con el Oficio OFI17-82866 MDN.DSGDAL-GROLJC del 28 de septiembre de 2017, suscrito por la coordinadora del Grupo de Reconocimientos de Obligaciones Litigiosas y Jurisdicción Coactiva (269 anverso y reverso, del cuaderno principal), indicó: «Que mediante resolución (sic) 4887 de fecha 16 de junio de 2015, esta Entidad, reconoció, ordeno (sic) y autorizo (sic) el pago de la suma de UN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS OCHO PESOS con 75/M/CTE ($1,239,881,408.75), en la forma como quedó expuesta en la parte motiva a favor del señor HECTOR (SIC) JAIME FANDIÑO RINCON (SIC), identificado con cédula de ciudadanía No. 3.223.582 de UBATE (SIC), en cumplimiento a la providencia proferida por el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, […] que declaró la nulidad del Decreto No. 130 del 20 de enero de 2009, por medio del cual retiran del servicio activo del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios, al Brigadier General HECTOR (SIC) JAIME FANDIÑO RINCON (SIC), anexo tres folios copias simples.

Que mediante resolución(sic) 6768 de fecha 10 de agosto de 2015, esta Entidad reconoció, ordeno (sic) y autorizo (sic) el pago de la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS PESOS CON 78/100 MCTE ($248,586,962.78) […], por medio de las cuales se ordenó las cesantías definitivas a favor del señor HECTOR (SIC) JAIME FANDIÑO RINCON (SIC), anexo dos folios copias simples.».

(Mayúsculas conforme a la transcripción).  Conforme con el Oficio 2136 MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- DIV05-BR13-BAPOM24-CJM-1.10 fechado 29 de mayo de 2019, signado por el comandante de Policía Militar 24 Seguridad y Protección, que dio respuesta en relación con el esquema de seguridad prestado al demandante (339 a 341, ídem), se señaló: 20 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03453-01 (0707-2020) Demandante: Héctor Jaime Fandiño Rincón «En primer lugar, y de acuerdo con lo dispuesto en la Directiva Permanente No. 011800428002 de 27-07-2018 del Comando General de las Fuerzas Militares, como norma rectora en seguridad y protección para las Fuerzas Militares, por la cual se reglamenta la organización, funcionamiento y procedimientos administrativos necesarios en la designación de medidas de protección y prevención para los miembros de las Fuerzas Militares en servicio activo que en virtud del riesgo lo soliciten, así como respecto de los militares en actividad y/o en retiro de conformidad con el riesgo derivado del cargo se requiera, esto por mandato del parágrafo 8 del artículo 2.4.1.2.7 del Decreto 1066 de 2015.

De conformidad con la Directiva Permanente antes citada, la población objeto de medidas de protección para las Fuerzas Militares es la siguiente: […] b. En virtud de cargo: Para el Ministro de Defensa Nacional, los miembros de las Fuerzas Militares activo y/o en retiro [ ] que en virtud del ejercicio del cargo se haya creado un hecho que atente contra sus derechos fundamentales, siempre y cuando se determine la conexidad entre este y las labores encomendadas. […] En caso concreto del Señor Brigadier General (R) HÉCTOR JAIME FANDIÑO RINCÓN, actualmente se encuentra en retiro según los registros de las bases de datos de personal del Ejército Nacional, en el Comando del Batallón de Policía Militar No. 24 no se encontró registro alguno de solicitudes de protección tramitados a través de la Ayudantía General del Ejército Nacional como tampoco obra en los archivos de ésta Unidad Militar registro de órdenes del Comando Superior de asignar medidas de protección al mencionado oficial (R).».

(Mayúsculas del texto, negrillas de la Sala).  Acorde con el Oficio 201911001088791:MDN-COGFM- COEJC.SECEJ-CEAYG-ASJ-1.5 del 10 de junio de 2019 suscrito por el ayudante general del Comando General de las Fuerzas Militares, Ejército Nacional, Ayudantía General (folios 346 a 347 vuelto, ídem), se reiteró lo referente al esquema de seguridad manifestado en el oficio citado en precedencia, y en relación con la asignación de vehículo se informó que: «no se encontraron documentos en el que se logre identificar si al señor Oficial en retiro Fandiño Rincón se le asignó personal y/o medios de transportes, razón a ello no se puede aportar documentos que conste lo requerido.».  De la constancia del 11 de noviembre de 2015 signada por el oficial de Sección Atención al Usuario DIPER, el señor Héctor Jaime Fandiño Rincón prestó sus servicios al Ejército Nacional por un lapso de 41 años, 1 mes y 21 días, esto es, entre el 2 de febrero de 1974 hasta el 23 de marzo de 2015, incluyendo los 3 meses de alta.

Se desvinculó en el grado brigadier general por solicitud propia (folio 116, ídem).  La hoja de vida del señor Fandiño Rincón aportada al plenario da cuenta de que i) recibió 13 condecoraciones nacionales; ii) 3 distintivos nacionales; iii) 13 felicitaciones y; iv) 1 condecoración internacional. No le figuran sanciones disciplinarias ni penales (folios 117 a 123). 21 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03453-01 (0707-2020) Demandante: Héctor Jaime Fandiño Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De las actuaciones relacionadas en precedencia, es dable concluir que: - El señor Héctor Jaime Fandiño Rincón como oficial del Ejército Nacional fue inicialmente retirado del servicio activo por llamamiento a calificar servicios por medio del Decreto 130 del 20 de enero de 2009 (folio 47, ídem). - Dicho acto administrativo fue declarado nulo por medio de sentencia del 1.° de marzo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión, en la cual se ordenó como restablecimiento del derecho el reintegro al servicio activo del señor Fandiño Rincón sin solución de continuidad al mismo cargo y grado, o a otro de igual o superior categoría, el ascenso al grado correspondiente y el pago de todas las prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo en que estuvo desvinculado de la institución castrense (folios 2 a 33 del cuaderno principal) - La anterior decisión fue objeto del recurso de apelación por parte del Ministerio Público, correspondiéndole al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que, al surtir la segunda instancia, el 14 de enero de 2013, confirmó en todas sus partes la sentencia recurrida (folios 35 a 62, ídem). - En cumplimiento de las anteriores decisiones judiciales, el Ministerio de Defensa Nacional profirió el Decreto 874 del 9 de mayo de 2014, en el cual ordenó: i) el reintegro al señor Héctor Jaime Fandiño Rincón, sin solución de continuidad; ii) para efectos de antigüedad y ubicación en el escalafón integrado de oficiales de las Fuerzas Militares, lo ubicó después del mayor Gustavo Rincón Rivera y antes del brigadier general Fabricio Cabrera Ortiz, y; iii) ordenó el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta su reintegro efectivo (folios 65 a 66, ídem). - En efecto, por medio del Decreto 1519 del 13 de agosto de 2014, el presidente de la República nombró a partir de la fecha, al señor Héctor Jaime Fandiño Rincón como jefe de la Jefatura de Familia y Bienestar Social del Ejército Nacional (folio 39 del cuaderno de hoja de vida 1).

El 10 de noviembre de 2014, el demandante no aceptó el cargo en atención a la pérdida de capacidad sicofísica que padecía y que le había sido notificada ese mismo día por parte del Ejército Nacional (folio 17, ídem). - La petición de ascenso le fue negada por medio del Oficio 20149000559521: MDNCGFM-CE-JEM-JE-JUR- ilegible del 28 de mayo de 2014 (folios 40 a 41 y 46 a 47, ídem), toda vez que no cumplía con todos los requisitos previstos en el Decreto 1790 de 2000, habida cuenta de que había sido calificado como no apto por Sanidad Militar, pues en el año 2009 se le declaró una pérdida de capacidad laboral del 75.44% (44 y 62, ídem). - El 7 de noviembre de 2014, el demandante expresó su descontento, respecto de, en su sentir, la falta de cumplimiento de los fallos judiciales por medio de los cuales se ordenó su reintegro al servicio activo, dado que su nombramiento en la Jefatura de Familia y Bienestar Social del Ejército Nacional le ocasionaba una desmejora salarial, pues no era equivalente al de director de Sanidad Militar, aunado a ello, quedaba bajo la dirección, mando 22 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03453-01 (0707-2020) Demandante: Héctor Jaime Fandiño Rincón y control de quienes habían sido sus subalternos, circunstancia que era ajena a la costumbre y prácticas propias del régimen militar, motivo por el cual se le daba un trato desigual.

Asimismo, solicitó se le informaran las razones por las cuales no había sido tenido en cuenta para el ascenso ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado (folios 68 a 72 del cuaderno principal). - Finalmente, el 10 de noviembre de 2014, presentó escrito en el cual invocó el retiro del servicio activo por solicitud propia, la cual fue aceptada a través del Decreto 2675 del 23 de diciembre de 2014 expedido por el Ministerio de Defensa, efectiva a partir de la fecha de expedición de dicho acto administrativo (folio 67 y 73, ídem), Ahora bien, se hace necesario precisar que en el sub lite se solicita la declaratoria de nulidad del Decreto 2675 del 23 de diciembre de 2014 a través del cual el Ministerio de Defensa retiró del servicio activo del Ejército Nacional en forma temporal, con pase a reserva por solicitud propia al demandante.

Lo anterior, dado que el señor Héctor Jaime Fandiño Rincón considera que dicho acto administrativo adolece de nulidad por las causales de falsa motivación y desviación de poder, toda vez que, según se afirma en el libelo introductor y en el recurso de alzada, se vio obligado a pedir la baja, dado el incumplimiento reiterado de las sentencias judiciales que ordenaron su reintegro a la institución castrense, circunstancia que, en su criterio, se convirtieron en conductas discriminatorias sobre aquel con el fin de que dimitiera como miembro del Ejército Nacional.

Al respecto, resalta la Sala que el supuesto indebido cumplimiento de dichos fallos no se puede tener como razón que lo constriñó a dimitir de su cargo, ello, en la medida en que, si tenía inconformidades en relación con el acatamiento de las mencionadas providencias, contaba con los medios judiciales para discutir su observancia en dicho escenario procesal, como por ejemplo, haber promovido la ejecución de sendas providencias cuyo título lo constituían las sentencias que accedieron a sus pretensiones en el proceso ordinario anterior de conformidad con los artículos 297 (numeral 1)19 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 en concordancia con el proceso ejecutivo previsto en los artículos 422 y siguientes del Código General del Proceso.

Sumado a que debía invocarse dentro del término previsto en el literal k) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA20. 19 «ARTÍCULO 297. TÍTULO EJECUTIVO. Para los efectos de este Código, constituyen título ejecutivo: 1. Las sentencias debidamente ejecutoriadas proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante las cuales se condene a una entidad pública al pago de sumas dinerarias. […]». 20 «ARTÍCULO 164.

OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: […] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] k) Cuando se pretenda la ejecución con títulos derivados del contrato, de decisiones judiciales proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en cualquier materia y de laudos arbitrales contractuales estatales, el término para solicitar su ejecución será de cinco (5) años contados a partir de la exigibilidad de la obligación en ellos contenida; […]». 23 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03453-01 (0707-2020) Demandante: Héctor Jaime Fandiño Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, al realizar un análisis de las pruebas aportadas al plenario, la Subsección advierte que el demandante optó por retirarse del servicio mediante solicitud propia, sin que se observe que el acto que dispuso la desvinculación por dicha causal, se encontrara viciado de nulidad por haber sido producto de presiones irresistibles con ocasión del incumplimiento de las sentencias judiciales, o que la dimisión no tuvo su origen en la libre y espontánea voluntad del señor Héctor Jaime Fandiño Rincón. En esta línea, del escrito de renuncia no se identifica el nexo causal que se endilga, máxime cuando no existe medio probatorio dentro del sub lite que acredite que el libelista adelantó las gestiones que tenía a su cargo para discutir ese cumplimiento de las providencias, por tanto, la renuncia no era el medio idóneo para buscar el acatamiento de aquellas, por lo que no puede entenderse que la solicitud de desvinculación no fue libre y espontánea.

Sobre el punto, se hace necesario advertir que la dimisión en el cargo no es un elemento idóneo para solicitar el acatamiento de una sentencia como erradamente lo considera el aquí demandante, pues se insiste, contaba con otros mecanismos judiciales con el fin de la entidad demandada satisficiera las inconformidades que tenía al respecto.

Ahora, si bien en el oficio presentado el 7 de noviembre de 2014, el señor Héctor Jaime Fandiño Rincón, manifestó su inconformidad en relación con el cumplimiento de los fallos judiciales, situación que, en su criterio, le suponía discriminación y vulneración del derecho a la igualdad, lo cierto, es que el reintegro no está sujeto al acto de retiro, por lo que no se puede entender que esas fueron las razones que lo condujeron a presentar la solicitud de baja, cuando ni siquiera las discutió en su momento por las acciones jurídicas que tenía a su alcance.

En todo caso, se hace necesario señalar que: i) conforme se probó en el sub lite la sentencia de proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión, confirmada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, ordenó el ascenso correspondiente «conforme a los reglamentos internos» y de acuerdo con el literal d) del artículo 5321 del Decreto 1790 de 200022, debía superar la capacidad sicofísica, requisito que 21 «ARTÍCULO

53. REQUISITOS MÍNIMOS PARA ASCENSO DE OFICIALES. Los oficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: a. Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente Decreto. b. Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales reglamentarias. c. Adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios. d. Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente. e. Acreditar los tiempos mínimos de mando de tropa, embarco o vuelo, para los grados de Subteniente, Teniente, Capitán y sus equivalentes en la Armada Nacional, como se estipula en el presente Decreto. f. Concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. g. Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el Reglamento de Evaluación y Clasificación. […]».

(Resaltado intencional). 22 «Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares». 24 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03453-01 (0707-2020) Demandante: Héctor Jaime Fandiño Rincón no cumplió; ii) el esquema de seguridad no le fue adjudicado por cuanto no se demostró que se encontraba en situación de riesgo o que haya elevado alguna petición con el fin de que se le prestara protección; iii) si bien las resoluciones que reconocieron los pagos con ocasión del reintegro se expidieron en los meses de junio y agosto de 2015, y su reintegro fue en mayo de 2014, no se probó que la ausencia de aquellos le causaran un perjuicio irremediable o vulneración a sus derechos fundamentales, toda vez que al ser retirado en el año 2009 por llamamiento a calificar servicios, con un tiempo de más de 30 años, contaba con el derecho a la asignación de retiro; iv) de igual forma, no demostró con los medios probatorios pertinentes que la asignación salarial como jefe de la Jefatura de Familia y Bienestar Social del Ejército Nacional, empleo al cual fue reintegrado en el año 2014, fuese menor al salario que percibía en el año 2009 como director general de Sanidad Militar, esto es, que se le desmejoraron sus condiciones laborales.

En suma, los mencionados aspectos no pueden ser tenidos como un asomo de que la parte pasiva llevara a cabo actos de discriminación en contra del demandante, con el fin de que se desvinculara del servicio, toda vez que no se advierten conductas que lo obligaran a presentar la solicitud de retiro, y, en todo caso, aquel contaba con los medios judiciales pertinentes que le permitían refutar tales situaciones.

Aunado a ello, y contrario a lo afirmado por el demandante en el recurso de alzada, la entidad demandada sí le efectuó examen médico de ingreso con el fin de verificar su capacidad sicofísica para el correspondiente ascenso, entre el 5 y el 12 de agosto de 2014, en el cual, la Dirección de Sanidad Militar señaló que no era apto, toda vez que en el año 2009 se le había calificado con una pérdida de capacidad laboral del 75.44% (folios 241 a 247 del cuaderno hoja de vida 2).

Bajo esa óptica, no existe ese nexo causal que pretende exponer el señor Fandiño Rincón como vicio de su voluntad para presentar la solicitud de baja, habida cuenta de que no se demostraron conductas discriminatorias por parte de la entidad demandada, y en relación con el supuesto incumplimiento a la sentencia, debió haber acudido a las acciones jurídicas pertinentes que estaban a su alcance, no presentar la dimisión. Sumado a lo anterior, no es recibo para esta Sala el argumento esgrimido en el recurso de alzada por la parte activa, en el sentido se existieron conductas omisivas y persistentes ejercidas sobre el señor Héctor Jaime Fandiño Rincón por parte de su empleador y sus agentes que lo indujeron a presentar la solicitud de baja, pues el único y escaso material probatorio allegado y solicitado por el demandante, carece de evidencia en este sentido.

Tampoco prospera la tesis sostenida por el demandante en el escrito de alzada en cuanto afirma que padeció acoso laboral23, por cuanto no se 23 Al respecto el artículo 2.° de la Ley 1010 de 2006 prevé el acoso laboral como: «[…] toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador, por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, error y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia al mismo».

Agrega la disposición en cita que ese comportamiento admite modalidades como el maltrato, la persecución, la discriminación, el entorpecimiento, la inequidad y la desprotección laboral. 25 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03453-01 (0707-2020) Demandante: Héctor Jaime Fandiño Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demostró dentro del plenario que la entidad demandada o sus agentes hayan llevado a cabo conductas encaminadas a infundir intimidación, miedo, discriminación, etc., que lo indujeran a solicitar de baja, por el hecho de supuestamente haberse incumplido los fallos judiciales que ordenaron su reintegro, pues se reitera, contaba con otros medios para darle cumplimiento a estos.

De otro lado, se probó que el acto que aceptó la terminación del servicio del demandante fue resultado de una manifestación escrita e inequívoca del libelista de cesar en el ejercicio del grado de brigadier general que ostentaba; esto es, fue una consecuencia de la expresión de la voluntad consciente y ajena a todo vicio de fuerza o engaño por parte del señor Fandiño Rincón, pues del análisis del escrito cuyo tenor se transcribió en apartes anteriores, se evidencia claramente que aquel no esgrimió ninguna causa de su dimisión. En efecto, de la lectura del texto contentivo de la solicitud de baja del servicio no se infiere ninguna presión ajena a la voluntad del dimitente, ni se insinúa constreñimiento o intimidación alguna por parte de la entidad nominadora.

Si las circunstancias específicas que acompañaron la determinación del demandante hubieran sido coaccionadas, bien pudo haberse dejado consignado ese hecho en el mismo acto de renuncia, como una manifestación clara y expresa de no ser absolutamente consentida o voluntaria, y dejar plasmada su inconformidad con la solicitud que califica de ilegal e improcedente.

En esta medida el acto administrativo demandado no adolece de falsa motivación, toda vez que aceptó la petición libre e inequívoca de baja del demandante, ni tampoco de desviación de poder, pues no se probó que la entidad tuviera una intención particular, personal o arbitraria, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse cunado profirió el mentado decreto.

En conclusión: no se demostró que el Decreto 2675 del 23 de diciembre de 2014 por medio del cual se dispuso el retiro del servicio por voluntad propia del señor Héctor Jaime Fandiño Rincón se encuentre viciado de nulidad, por la supuesta discriminación con el fin de que dimitiera del servicio activo. De otro lado, la dimisión en el cargo no es un elemento idóneo para solicitar el acatamiento de un fallo judicial o para probar que el supuesto incumplimiento de este fue la motivación para la manifestación de retirarse del servicio, pues contaba con otros mecanismos judiciales con el fin de que se analizara por el juez de la ejecución, si en realidad no hubo una observancia plena a las órdenes consignadas en los pronunciamientos a su favor.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada que denegó las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte demandante. 26 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03453-01 (0707-2020) Demandante: Héctor Jaime Fandiño Rincón De la condena en costas de segunda instancia Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 201624 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA; en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP25, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público26. 24 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 25 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 26 Regula la norma lo siguiente: «[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 27 Radicado: 25000-23-42-000-2015-03453-01 (0707-2020) Demandante: Héctor Jaime Fandiño Rincón Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas al demandante a pesar de haber resultado vencido, pues si bien no prosperaron los argumentos del recurso de alzada, la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, no presentó alegatos de conclusión en esta instancia, según constancia secretarial visible a folio 412 del plenario.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Tener para todos los efectos del presente proceso, a la señora Nelly Emelina Cortés de Fandiño como sucesora procesal del demandante Héctor Jaime Fandiño Rincón (fallecido), en su calidad de cónyuge sobreviviente.

Segundo: Confirmar la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió el señor Héctor Jaime Fandiño Rincón contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente