w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 13001-23-33-000-2013-90153-01 (0891-2015) Demandante: EUSEBIO MARIA CANABAL QUINTANA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES- UGPP. Tema: Reliquidación Pensión de Vejez DAS. Prima de Riesgo. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES- UGPP, contra la sentencia del 13 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que accedió las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones. 2.1.1. Eusebio María Canabal Quintana actuando a través de apoderado, solicitó se declare la nulidad de la Resolución No. 43606 del 28 de agosto de 2006 por medio de la cual se le reliquidó la pensión de jubilación sin la aplicación de todos los factores salariales devengados. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2013-90153-01 (0891-2015) Demandante: Eusebio María Canabal Quintana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 A título de restablecimiento del derecho pidió: 2.1.2.

Se le pague la pensión en cuantía de $1.627.796 a partir del 1 de agosto de 2004 con las adiciones de los reajustes correspondientes a la Ley 71 de 1988. 2.1.3 Pagar las diferencias de las mesadas pensionales con los ajustes de valor conforme al Índice de Precios al Consumidor, IPC o al por mayor como lo autoriza el artículo 187 del C.C.A. 2.1.4 Pagar los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 2.1.5 Cumplir el fallo dentro del término de 30 días a que se refiere el artículo 192 del C.C.A. 2.1.6 Condenar a la demandada al pago de intereses moratorios si el fallo no se cumple dentro del término del artículo 192 del C.C.A. 2.1.7.

Ordenar a la entidad demandada al cumplimiento del fallo emitido por la Sección Segunda del Consejo de Estado que unificó la jurisprudencia avalando la interpretación más favorable refiriéndose al artículo 3 de la Ley 33 de 1985. 2.1.8. Condenar en costas y agencias del derecho. 2.2. Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 El demandante prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS desde el 1 de agosto de 1969 hasta el 1 de octubre de 2006, es decir, por espacio de 37 años y 1 Folios 1 al 18 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2013-90153-01 (0891-2015) Demandante: Eusebio María Canabal Quintana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 dos meses siendo el último cargo desempeñado el de Conductor 317-01. 2.2.2 La entidad demandada reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución No. 10173 del 14 de marzo de 2005 a partir del 1 de agosto de 2004 pero sin incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 2.2.3.

El 7 de diciembre de 2005, el accionante solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación y a través de la Resolución No. 43606 de 2006 la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE en Liquidación- Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales- UGPP resolvió la petición. 2.3. Concepto de la violación. El apoderado del demandante señaló como normas vulneradas las siguientes: - Preámbulo y artículos 2, 6, 29, 48 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 1 de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985. - Artículo 138 del CPACA. - Decreto 1848 de 1969. - Decreto 81 de 1976. - Decreto 1045 de 1978.

Consideró que al demandante se le debe reliquidar la pensión de jubilación incluyendo el promedio de los devengado en el último año en el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2004 y el 14 de marzo de 2005 en cumplimiento de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año. Sostuvo que la finalidad de las normas citadas fue que se hicieran Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2013-90153-01 (0891-2015) Demandante: Eusebio María Canabal Quintana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 aportes sobre todo lo devengado y sobre estos se liquidara la pensión de jubilación. No obstante, no se le puede imputar al administrado que la entidad pagadora no haya efectuado las cotizaciones previstas en la ley.

Además, en relación con el pago de los intereses moratorios consideró que como al accionante se le adeuda un retroactivo pensional causado desde el 28 de agosto de 2006, se deben liquidar desde la causación hasta el pago de las acreencias reclamadas. Consideró que debe incluirse la prima de riesgo como factor salarial refiriéndose erróneamente a que fue devengada por el actor al desempeñar el cargo de detective (sic) e hizo alusión al régimen de alto riesgo con base en el mismo fundamento.

Finalmente, aseveró que la cuantía de la pensión debe ser ajustada al 75% del promedio de lo devengado en el último año con la inclusión de todos los factores salariales. 2.4. Contestación de la demanda. La entidad demandada no contestó la demanda en término. 2 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3 El Tribunal Administrativo de Bolívar manifestó que no existen excepciones propuestas dado que la UGPP no contestó la demanda ni ha advertido ninguna previa que deba declararse.

La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes. El litigio fue fijado en los siguientes términos: 2 Constancia efectuada en la Sentencia de primera instancia visible a folio 151 del expediente. 3 Folios 102 al 105 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2013-90153-01 (0891-2015) Demandante: Eusebio María Canabal Quintana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 «… se debe resolver como problema jurídico si al demandante le asiste el derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación, incluyendo la totalidad de los Factores salariales por él devengados durante el último año de prestación de servicios, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985 y 71 de 1988.» 2.6.

La sentencia apelada.4 El Tribunal Administrativo de Bolívar por medio de la sentencia del 13 de agosto de 2014, accedió a las súplicas de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Señaló que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para la entrada en vigencia de dicha ley tenía 50 años de edad y 23 de servicio.

Así las cosas, expuso que se le debe aplicar en su integralidad la Ley 33 de 1985 teniendo en cuenta lo desarrollado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual, los servidores beneficiados por el régimen de transición tienen derecho a que se les incluya como ingreso base de liquidación, IBL, de su pensión de jubilación la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios En conclusión, sostuvo que el accionante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, tales como, sueldo, prima de navidad, prima de servicio, subsidio de alimentación, prima de vacaciones, bonificación por servicio y prima de riesgo.

En ese orden de ideas, declaró la nulidad del acto administrativo en el que se reliquidó la pensión del señor CANABAL QUINTANA y 4 Folios 150 al 157 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2013-90153-01 (0891-2015) Demandante: Eusebio María Canabal Quintana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 autorizó los descuentos por aportes sobre los factores salariales que no hayan sido objeto de deducción legal.

Además, declaró la prescripción trienal de las mesadas pensionales anteriores al 23 de abril de 2010. 2.7. Recurso de apelación. La parte demandada apeló 5 la anterior decisión, solicitando la revocatoria del fallo de primera instancia con base en los razonamientos que a continuación se resumen: Argumentó que en la Ley 100 de 1993 se estableció una transición para quienes a vigencia de la norma tuvieran más de 40 años de edad y 15 de servicio, si era hombre y previó como beneficio que accederían a la edad, tiempo de servicios y monto pensional requeridos para acceder a la pensión determinado en el régimen anterior, en este caso el de la Ley 33 de 1985.

No obstante, manifestó que en la Ley 100 de 1993 se hizo énfasis en que las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez se regirían por la presente ley y su Decreto 1158 de 1994 el cual prevé que el salario para efectuar las cotizaciones es el previsto en dicha disposición. Agregó que la Corte Constitucional ha interpretado que el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuan do indica que el monto pensional es el del régimen anterior hace referencia a la tasa remplazo pero el ingreso base de liquidación será el establecido en el inciso tercero del mismo artículo.

De otro lado expuso que en relación con los intereses de mora de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estos se causan para las mesadas pensionales pero no para el 5 Folios 160 al 163 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2013-90153-01 (0891-2015) Demandante: Eusebio María Canabal Quintana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 reconocimiento o la reliquidación de la pensión de vejez.

En cuanto al reajuste de las pensiones manifestó que éste se hace de manera oficiosa según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor. 2.8. Alegatos de conclusión. La entidad demandada 6 solicitó se revoque el fallo de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda por las razones que se resumen a continuación: Manifestó que al demandante siendo beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 le fue reliquidada su mesada pensional mediante la Resolución No. 43286 de 2007 aplicando una tasa de remplazo del 75% de un IBL conformado del promedio devengado entre el 2 de octubre de 1996 y el 1 de octubre de 2006 incluyendo los factores salariales de asignación básica, bonificación de servicios prestados, bonificación por compensación y prima de riesgo, por lo que no hay lugar a una nueva reliquidación. Solicitó que se tengan en cuenta para fallar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en el sentido de que el monto hace referencia a la tasa de reemplazo sin que este incluido el ingreso base de liquidación. Además, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue declarado exequible.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio 7. III. CONSIDERACIONES 6 Folios 195 del expediente. 7 Folio 196 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2013-90153-01 (0891-2015) Demandante: Eusebio María Canabal Quintana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 3.1.

Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,8 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 9, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 3.3.

Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandada en el recurso de apelación, esta Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿El señor Eusebio María Canabal Quintana tiene derecho a la reliquidación de la pensión de vejez tomando como ingreso base de liquidación, IBL, la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios de conformidad con las leyes 33 y 62 de 1985 o por el contrario le es aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto reglamentario 1158 de 1994 ? 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 9 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2013-90153-01 (0891-2015) Demandante: Eusebio María Canabal Quintana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Con el anterior fin, deberá analizarse (i) el Sistema General de Pensiones y el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (ii) el régimen pensional de los servidores del DAS y (iii) el caso concreto. 3.4 Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 El Sistema General de Pensiones y el r égimen de transición de la Ley 100 de 1993.

La Constitución Política en el artículo 48 consagró la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio que deberá ser prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos en que lo establezca la ley. A su vez, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral conformado por los regímenes generales de pensiones, salud, riesgos laborales y los servicios sociales complementarios.

El Sistema General de Pensiones tiene por objeto de conformidad con la Ley 100 de 1993 garantizar a la población el amparo de las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones establecidas en la ley. Con la expedición de la Ley 100 de 1993 se pretendió unificar los regímenes pensionales que regían antes de su promulgación estableciendo reglas comunes.

No obstante se consagró una transición en el artículo 36 para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones ( 1º de abril de 1994) tuvieran 35 años de edad si son mujeres o 40 si son hombres o 15 o más años de servicios cotizados. El régimen de transición permite acceder a la pensión de vejez con los requisitos establecidos en el régimen anterior al que se Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2013-90153-01 (0891-2015) Demandante: Eusebio María Canabal Quintana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 encontraban afiliados en cuanto a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la prestación. Ahora bien, respecto a si el monto de la pensión incluye el ingreso base de liquidación o no como parte del régimen de transición, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional no fue pacífica pues se sostuvieron dos tesis: el concepto “monto pensional” al que se refiere el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (i) incluye el IBL y la tasa de remplazo; y (ii) sólo se refiere a la tasa de remplazo del régimen anterior teniendo en cuenta que el IBL fue definido en el inciso tercero para el régimen de transición. Sin embargo, a partir del año 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación en sentencia CE-SUJ-SIII, del 28 de agosto de 2018 10 unificó la interpretación del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 y fijó como regla jurisprudencial la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

Como fundamento de su posición argumentó: “85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y qu e estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 28 de agosto de 2018, Radicación No. 52001 -23-33-000-2012-00143-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2013-90153-01 (0891-2015) Demandante: Eusebio María Canabal Quintana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 87.

Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas 11. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.” (…) 90.

En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con l a edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el regimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.” 11 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento d e la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2013-90153-01 (0891-2015) Demandante: Eusebio María Canabal Quintana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Además, estableció como primera subregla para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 que el período a liquidar es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

De otra parte, frente a los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de vejez de los servidores públicos cobijados por el régimen de transición fijó como segunda subregla que “ son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.” Sustentó esta subregla en el Acto Legislativo 01 de 2005 que estableció que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales la persona hubiere efectuado las cotizaciones.

En este orden de ideas, para definir los factores sobre los cuales se debieron hacer aportes debe acudirse al Decreto 691 de 1994 12 que en el artículo 6 determinó la base de cotización, norma que fue modificada por el Decreto 1158 de 1994 estableciendo: "Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; 12 “ Por el cual se incorporan los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y se dictan otras disposiciones” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2013-90153-01 (0891-2015) Demandante: Eusebio María Canabal Quintana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;

“ 3.4.2 Régimen pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS. Con el Decreto 1933 de 1989 se expidió el régimen prestacional especial para los empleados del DAS estableciendo que tienen derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 451 de 1984, artículo 3º.

En relación con los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el artículo 18 del decreto citado se determinó: “Artículo 18.Factores para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de navidad; h) Los gastos de representación; i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; j) La prima de vacaciones.

“ Posteriormente, el Decreto 1137 de 1994 creó una prima especial de riesgo equivalente al 30% de la asignación básica mensual para algunos empleados del DAS, entre los cuales se encuentran los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2013-90153-01 (0891-2015) Demandante: Eusebio María Canabal Quintana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 conductores, con la salvedad de que no constituía factor salarial y no podía devengarse simultáneamente con las primas de orden público, clima y riesgo de que trata el Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.

Luego, con el Decreto 2646 de 1994 se aumentó el porcentaje de la prestación al 35%, se reiteró su exclusión como factor salarial y se estableció la incompatibilidad con la prima de orden público y la de que trata el Decreto 132 de 1994. Con base en esta regulación el Consejo de Estado inicialmente consideró que no se debía incluir la prima de riesgo como factor salarial.

Posteriormente, la Sección Segunda de esta Corporación 13 unificó la posición reconociéndola como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición. En dicho pronunciamiento sostuvo: “Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación 14, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.

Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional.” ( Negrilla del texto original) 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 1 de agosto de 2013, Radicación. 440012331000200800150 01 (0070-2011) 14 Sentencia de 8 abril de 2010.

Rad. 1026 -2008. M.P. Gerardo Arenas Monsalve Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2013-90153-01 (0891-2015) Demandante: Eusebio María Canabal Quintana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 Finalmente, la Sección Segunda unificó la posición en sentencia del 28 de julio de 2022 15 y consideró que los factores salariales que deben tenerse en cuenta en la liquidación de la pensión de vejez son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se efectuaron los aportes.

Frente a la prima de riesgo como factor salarial terminó como regla: “Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí́ referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: • - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. • - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011.” 3.5 caso concreto.

Para resolver la controversia se tendrá en cuenta el material probatorio documental recaudado dentro del sub lite, toda vez que su presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, lo que le permite a esta instancia tener como acreditados los siguientes hechos: - El señor EUSEBIO MARÍA CANABAL QUINTANA nació el 24 de marzo de 1944 como consta en la copia de la cédula de ciudadanía 16. - El señor EUSEBIO MARÍA CANABAL QUINTANA laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S desde el 1 de agosto de 1969 hasta el 30 de septiembre de 2006 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 28 de julio de 2022, SUJ-028-CE-S2-2022 16 CD de antecedentes obrante en los Folios 134 y 135, Folio 8 del CD Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2013-90153-01 (0891-2015) Demandante: Eusebio María Canabal Quintana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 (sin descontar 20 días en que estuvo suspendido ).

Cuando se retiró el 1 de octubre de 2006 por Resolución No. 1172 del 15 de septiembre de 2006 17, ocupaba el cargo de Conductor 317-07 dependiente de la Seccional Bolívar, según consta en certificación expedida el 24 de noviembre de 2006 18 por el Coordinador del Grupo de Administración de Personal del DAS. - Al señor EUSEBIO MARÍA CANABAL QUINTANA desde 1993 se le pagó el sueldo, la prima de navidad, la prima de servicio, el subsidio de alimentación, la prima de vacaciones, la bonificación por servicio, la prima de riesgo y la bonificación por compensación de conformidad con la certificación expedida por la Pagadora del DAS Seccional Bolívar el 14 de noviembre de 2006 19. - Con Resolución 10173 del 14 de marzo de 2005 20, la Caja Nacional de Previsión Social EICE reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez a favor del señor EUSEBIO MARÍA CANABAL QUINTANA.

En la parte motiva del acto administrativo consta que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de los devengado en los últimos 10 años. - Mediante Resolución No. 43606 del 28 de agosto de 2006 21 la Caja Nacional de Previsión Social, EICE reliquidó la pensión del señor EUSEBIO MARÍA CANABAL QUINTANA con efectividad a partir del 6 de octubre de 2005.

En la parte considerativa se señaló que (i) adquirió el status jurídico el 29 de marzo de 1999, (ii) se liquidó con el promedio de lo devengado desde el 6 de octubre de 1995 al 5 de octubre de 2005, (iii) las disposiciones aplicables fueron la Ley 100 de 1993, el Decreto 1158 de 1994 y el Decreto 01 de 1984. 17 CD de antecedentes obrante en los Folios 134 y 135, Folio 73 del CD 18 Folio 24 del expediente. 19 Folios 27 y 28 del expediente. 20 CD de antecedentes obrante en los Folios 134 y 135, Folio s 20 al 24 del CD 21 Folios 20 al 23 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2013-90153-01 (0891-2015) Demandante: Eusebio María Canabal Quintana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 - El día 7 de marzo de 2007 22 el señor EUSEBIO MARÍA CANABAL QUINTANA a través de apoderada solicitó la reliquidación de la pensión de vejez para que se incluyen todos los factores salariales y se liquide con el último año de servicios. - A través de Resolución No. 43286 del 17 de sep tiembre de 200723 la Caja Nacional de Previsión Social, EICE reliquida la pensión de vejez del señor EUSEBIO MARÍA CANABAL QUINTANA mencionando en la parte motiva que se efectúa en el 75% del promedio de los devengado en los últimos 10 años y se le incluye la prima de riesgo desde 2003 al 2006. 3.5.1 Análisis de la Sala.

Del material probatorio obrante en el expediente, se observa que el señor EUSEBIO MARÍA CANABAL QUINTANA para el 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones tenía 50 años de edad y 24 años de servicio, es decir, cumplió los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición y por lo tanto, tiene derecho a que se le aplique los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto del régimen anterior al cual estaba afiliado.

No obstante, como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial, según las reglas de interpretación fijadas por esta Corporación en sentencia CE-SUJ-SIII, del 28 de agosto de 2018 24 el ingreso base de liquidación que se debe tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición es el establecido en el inciso 3 del artículo 36 y 21 de la Ley 100 de 1993. 22 CD de antecedentes obrante en los Folios 134 y 135, Folio s 67 y 68 del CD 23 CD de antecedentes obrante en los Folios 134 y 135, Folios 75 al 79 del CD 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 28 de agosto de 2018, Radicación No. 52001 -23-33-000-2012-00143-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2013-90153-01 (0891-2015) Demandante: Eusebio María Canabal Quintana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 Dicho en otras palabras, si le faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior; o si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. En este orden de ideas, la pretensión del demandante de que se le reliquide la pensión de vejez teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios no se ajusta a la posición jurisprudencial vigente.

Es importante advertir que si bien el pronunciamiento de unificación de esta Corporación citado fue proferido con posterioridad a la expedición del acto acusado, el Consejo de Estado aclaró que “por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” Ahora bien, en relación con, si la prima de riesgo debe tenerse en cuenta en los factores salariales para liquidar la pensión de vejez, se encuentra establecido en el plenario que, si bien es cierto, en el acto acusado no se incluyó, con posterioridad en la Resolución No. 43286 del 17 de septiembre de 2007, la Caja Nacional de Previsión Social, EICE reliquida la pensión de vejez del señor EUSEBIO MARÍA CANABAL QUINTANA incorporando la prima de riesgo desde el año 2003 al 2006; se infiere que como consecuencia de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2013-90153-01 (0891-2015) Demandante: Eusebio María Canabal Quintana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 que en el artículo 8 del Decreto 2091 de 2003 25 se consideró como factor en el ingreso base de cotización. Aunado a ello, se encuentra probado en el expediente que desde 1993 a septiembre de 2006 al demandante le fue pagada la prima de riesgo.

Bajo ese entendido, y de conformidad con lo expuesto en el marco normativo y jurisprudencial, debe aplicarse la sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 de esta Corporación según la cual los factores salariales para liquidar la pensión de vejez son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se cotizó. Respecto a la prima de riesgo de incluirse en el IBL a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003.

En conclusión, el demandante no tiene derecho a que se le reliquide la pensión con el promedio de los factores salariales devengados en el último año, ni a que se le incluya dentro de ellos la prima de riesgo devengada, pues esta fue incorporada desde el 2003. En consideración a lo expuesto, la Sala revocará la sentencia proferida en primera instancia en la que se accedieron a las súplicas de la demanda y en su lugar negará las pretensiones de la misma. 4.

Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 26, los 25 La norma fue declarada inexequible mediante Sentencia C-030 del 28 de enero de 2009. 26 Artículo 361 del Código General del Proceso.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2013-90153-01 (0891-2015) Demandante: Eusebio María Canabal Quintana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 27 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, no se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que la sentencia de primera instancia se profirió con base en una posición jurisprudencial vigente de esta Corporación En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 13 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Eusebio María Canabal Quintana contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales- UGPP.

SEGUNDO. DENEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia. 27 Artículo 171 No. 4 en conc. Art. 178 ib. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2013-90153-01 (0891-2015) Demandante: Eusebio María Canabal Quintana w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 CUARTO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado