Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2015-00682-01 (6221-2022) Demandante: María Bernarda Álvarez Chico Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar1 Tema: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 7 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. María Bernarda Álvarez Chico presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio S-2015-205156-1300 del 2 de junio de 2015, por medio del cual el director (E) del ICBF, regional Bolívar le negó el reconocimiento de una relación laboral por sus servicios como «madre comunitaria», desde el 1° de diciembre de 1989 «hasta la fecha [de la reclamación]» y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) la declaratoria de la existencia de la relación laboral por el período reclamado; y ii) el reconocimiento de los conceptos salariales y prestacionales que de ello se derivaban, tales como salario, cesantías y sus intereses, vacaciones y primas de servicios y de diciembre, conforme al valor pactado en los contratos de prestación de servicios. 1 En adelante ICBF. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00682-01 (6221-2022) Demandante: María Bernarda Álvarez Chico 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Desde el 1° de diciembre de 1989 «hasta la fecha» María Bernarda Álvarez Chico labora como «madre comunitaria» en los programas de «hogares de bienestar» dirigido al cuidado de niños y niñas de primera infancia. 3.2. Durante toda su vinculación, cumplió un horario de 8:00 am a 4:00 pm, de lunes a viernes y todos los meses del año. En algunas ocasiones dicho horario se extendía porque algunos padres trabajan después de este. 3.3.

Como madre comunitaria tenía 20 niños y niñas menores de 6 años bajo su responsabilidad en la promoción del desarrollo psicosocial, moral y físico, pertenecientes a los niveles 1 y 2 del Sisbén. 3.4. Como contraprestación de sus servicios recibía una bonificación «lo que ha hecho que se les llame como ‹trabajadoras solidarias›, ‹agentes educativos› o ‹voluntarias con bonificación›». 3.5.

De acuerdo con la Ley 509 de 1999 el ICBF estableció un subsidio del 8% de la cotización al sistema general en pensiones con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional. 3.6. La Ley 1602 de 2012 determinó que a partir del 2014 todas las madres comunitarias debían estar contratadas laboralmente por las entidades administradoras del programa de hogares comunitarios de bienestar y, por tanto, devengarían un salario mínimo o el equivalente al número de días trabajados en el mes. 3.7.

El 4 de mayo de 2015 solicitó al ICBF, regional Bolívar el reconocimiento de la relación laboral por el tiempo en que se desempeñó como madre comunitaria y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella; sin embargo, esta petición fue negada por la gerente de la entidad a través del acto demandado. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4.

Como tales se señalaron los artículos 1, 13 y 53 de la Constitución Política; 7 del Decreto 950 de 1973; 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo; 14 de la Ley 50 de 1990; 15 y 271 de la Ley 100 de 1993; 3 y 23 del Decreto 1703 de 2002; y 1 del Decreto 510 de 2003. 3 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00682-01 (6221-2022) Demandante: María Bernarda Álvarez Chico 5.

En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente3: 5.1. Se vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que con los contratos de prestación de servicios se pretendió ocultar la existencia de un trabajo desarrollado de forma permanente, subordinado o dependiente, consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartirle órdenes en relación con la labor contratada, de manera personal y con similar horario y funciones. 5.2.

El programa de hogares de bienestar, dirigido al cuidado de los niños y niñas de primera infancia, es realizado para el cumplimiento del objeto misional del ICBF, en horarios de más de 10 horas diarias, lo que implica que las madres comunitarias desarrollan una labor personal de tiempo completo y subordinado. 5.3. Comoquiera que la labor de madre comunitaria fue ejecutada, por espacio de más de 25 años, se puede establecer que no se realizó de forma autónoma ni independiente, sino subordinada a las directrices del ICBF y, por tanto, se configuraron los elementos de una verdadera relación laboral. 1.2.

Contestación de la demanda 6. La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos4: 6.1. No se dan los requisitos exigidos por la ley para reconocer la existencia de una relación laboral entre María Bernarda Álvarez Chico y la entidad demandada, toda vez que las normas de carácter legal y reglamentario excluyeron de manera expresa el vínculo laboral de las madres y padres comunitarios con el ICBF. 6.2.

No hay prueba del vínculo contractual entre la demandante con el ICBF ni ninguna relación de tipo laboral, lo único que existe es un contrato celebrado con la Asociación de Padres de Familia de Hogares Comunitarios de Bienestar «Sigamos Adelante», de la cual la accionante formaba parte. 6.3. El ICBF desconoce los contratos que realizan las entidades administradoras de programas de hogares comunitarios de bienestar con terceros. 3 Samai, índice 2, ED_CORREO_RV_130012333000(.msg) NroActua 2, 13001233300020150068200, 01ExpedienteDigitalizado.pdf, folios 1 al 17 y del 104 al 113. 4 Samai, índice 2, ED_CORREO_RV_130012333000(.msg) NroActua 2, 13001233300020150068200, 01ExpedienteDigitalizado.pdf, folios 128 al 153. 4 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00682-01 (6221-2022) Demandante: María Bernarda Álvarez Chico 6.4.

La labor de madre comunitaria no corresponde a una labor temporal ni permanente, comoquiera que corresponde a la disponibilidad que tuvo la demandante para prestar un servicio social comunitario regido por normas especiales que descartan la existencia de una relación laboral con el ICBF. 6.5. Por último, propuso las excepciones de: i) inexistencia de vínculo laboral entre las partes; ii) prescripción; y iii) la genérica e innominada. 1.3.

La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Bolívar en sentencia proferida el 7 de noviembre de 2019 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Para tal efecto, luego de realizar un recuento jurisprudencial relativo a las relaciones laborales encubiertas y a la labor de madres comunitarias, concluyó lo siguiente5: 7.1.

En sentencia SU-273 del 19 de junio de 2019, la Corte Constitucional precisó la inexistencia del «contrato realidad» entre las madres comunitarias y el ICBF. 7.2. Las tareas de madres comunitarias se realizan dentro del marco del trabajo solidario, por el cual perciben una contribución voluntaria como contraprestación por sus servicios. 7.3.

La demandante acreditó haber ejercido las funciones de «madre comunitaria» desde el 3 de noviembre de 1989 hasta octubre de 2013, a través de vinculaciones con la asociación Sigamos Adelante y el ICBF, las cuales, tal y como lo precisó la Corte Constitucional no estructuran «el contrato realidad», en la medida que el trabajo que prestan constituye una «contribución voluntaria y solidaria con los menores de su comunidad». 7.4.

Conforme con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, la condena en costas debe imponerse cuando la parte resulte vencida en el proceso. 1.4. El recurso de apelación 8. María Bernarda Álvarez Chico recurrió la sentencia de primera instancia en escrito en el cual manifestó reiterar «los argumentos y los hechos expresados en la demanda». 5 Samai, índice 2, ED_CORREO_RV_130012333000(.msg) NroActua 2, 13001233300020150068200, 02SentenciaPrimeraInstancia.pdf. 5 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00682-01 (6221-2022) Demandante: María Bernarda Álvarez Chico 9.

De otra parte, reprodujo el contenido del salvamento de voto de la magistrada Diana Fajardo Rivera en la sentencia SU273 de 2019, en la que se le reprochó al tribunal constitucional ignorar el estado de vulnerabilidad de las madres comunitarias y la importancia de su labor en el estado social de derecho para proferir dicha decisión6. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia 10. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. Concepto del Ministerio Público 11. En esta etapa procesal guardó silencio. 2. Consideraciones 2.1.

Los problemas jurídicos 12. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación7, los problemas jurídicos consisten en determinar ¿si entre María Bernarda Álvarez Chico y el ICBF se configuró una relación laboral? y si ¿aquella tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 13. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 6 Samai, índice 2, ED_CORREO_RV_130012333000(.msg) NroActua 2, 13001233300020150068200, 04RecursoApelaciónDemandante.pdf. 7 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 6 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00682-01 (6221-2022) Demandante: María Bernarda Álvarez Chico (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 14. Por su parte, el Decreto 2209 de 19988 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 15.

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 16.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 17.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; 8 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 7 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00682-01 (6221-2022) Demandante: María Bernarda Álvarez Chico primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). 18. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)9 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización10, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 19.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»11 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 20.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: 9 Aprobada el 11 de abril de 1919. 10 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 11 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 8 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00682-01 (6221-2022) Demandante: María Bernarda Álvarez Chico a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 21.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 22.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación12 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales13».

(Resalta la Sala). 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 13 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en 9 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00682-01 (6221-2022) Demandante: María Bernarda Álvarez Chico 23.

Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 24. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 25.

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 26. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 27.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202114 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 10 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00682-01 (6221-2022) Demandante: María Bernarda Álvarez Chico (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 28. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 29.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.2.2.

Los hogares comunitarios de bienestar y la carencia de vínculo legal de las madres comunitarias con el ICBF 30. Con el fin de «proveer a la protección del menor, en general al mejoramiento de la estabilidad y del bienestar de las familias colombianas», la Ley 75 de 196815 creó el 15 «Por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto colombiano de Bienestar Familiar». 11 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00682-01 (6221-2022) Demandante: María Bernarda Álvarez Chico ICBF, así: «ARTÍCULO 50.

Créase el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como establecimiento público, esto es, como una entidad dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. El instituto cumplirá las funciones que le atribuye la presente ley, tendrá duración indefinida y su domicilio legal será la ciudad de Bogotá pero podrá organizar oficinas en otras secciones del país». 31.

Entre las funciones asignadas a dicho establecimiento se destaca: «Artículo 53. Para el cumplimiento de sus fines esenciales, que son los de proveer a la protección del menor y, en general al mejoramiento de la estabilidad y del bienestar de las familias colombianas, el instituto tendrá, además de las funciones que le corresponde conforme a los artículos anteriores, las siguientes: (…) f) Fundar, dirigir y administrar en distintas partes del territorio nacional centros pilotos de bienestar familiar y protección de los menores, con el objeto de investigar la mejor manera de coordinar la acción de los establecimientos públicos y privados en lo tocante a la salud, educación y rehabilitación de los menores, la vinculación de los grupos comunitarios a la protección de la familia y del niño y el ejercicio de la acción tutelar del Estado sobre los menores de conformidad con el capítulo I de la presente ley». 32.

Más adelante, la Ley 7ª de 197916, reglamentada por el Decreto 2388 de esa anualidad17, confirió al ICBF la facultad para celebrar contratos de aportes para cubrir el servicio público de bienestar familiar, así: «Artículo 21. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tendrá las siguientes funciones: 9. Celebrar contratos con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales para el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo.

(…) 14. Crear programas de protección preventiva y especial para menores de edad, lo mismo que auxiliar técnica y económicamente a los organismos de esta naturaleza existentes en el país, cuando lo considere conveniente. 16 «Por la cual se dictan normas para la protección de la Niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones». 17 «Por el cual se reglamentan las leyes 75 de 1968, 27 de 1974 y 7o. de 1979». 12 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00682-01 (6221-2022) Demandante: María Bernarda Álvarez Chico (…) Artículo 123.

El ICBF, cuando las necesidades del servicio así lo demanden, podrá celebrar contratos con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras. Estos contratos se considerarán como administrativos y deben contener, entre otras, las cláusulas que sobre garantías, caducidad administrativa y reclamaciones diplomáticas, la Ley exige para los del Gobierno. La declaratoria de caducidad, llegado el caso, se hará mediante resolución motivada firmada por el Director General, y de acuerdo con el procedimiento señalado en el Decreto 150 de 1976.

(…) Artículo 125. El ICBF, podrá celebrar los contratos de que trata el artículo 21, numeral 9° de la Ley 7ª de 1979 con Instituciones de Utilidad Pública o Social de reconocida solvencia moral y técnica, dando preferencia a las más antiguas y que hayan sobresalido por sus méritos y dotes administrativos. Parágrafo. Cuando no se pueda celebrar contratos con Instituciones sin ánimo de lucro, se suscribirán con personas naturales de reconocida solvencia moral.

Artículo 126. En todo caso, los contratos deben ceñirse en su celebración, desarrollo, cumplimiento e interpretación, a la naturaleza y a las modalidades del servicio de bienestar familiar. Artículo 127. Por la naturaleza especial del Servicio de Bienestar Familiar, el ICBF podrá celebrar contratos de aporte, entendiéndose por tal, cuando el instituto se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes (edificios, dineros, etc.) indispensables para la prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institución, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, su vigencia será anual, pero podrá prorrogarse de año en año. Artículo 128.

Los contratos de aporte que el ICBF celebre para la prestación de los servicios de bienestar familiar sólo están sujetos a las cláusulas obligatorias de todo contrato administrativo. El Instituto también podrá celebrar contratos innominados y de carácter mixto». 33. Para finales de 1986 y con ocasión del Plan de Lucha contra la Pobreza Absoluta y para la Generación de Empleo aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica (CONPES)18, se instituyeron los Programas de Hogares Comunitarios de Bienestar para apoyar a los padres en la atención, cuidado y educación de sus hijos, especialmente en los sectores más vulnerables. 18 Corte Constitucional, sentencia T480 y 018 de 2016. 13 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00682-01 (6221-2022) Demandante: María Bernarda Álvarez Chico 34.

Por su parte, por medio de la Ley 89 de 198819 se incrementaron los aportes al ICBF para darles continuidad y cobertura a dichos programas y para reglamentar el uso de dichos aportes, el gobierno nacional expidió el Decreto 2019 de 198920 en el cual dispuso: «Artículo 1º Los Hogares Comunitarios de Bienestar a que se refiere el parágrafo número 2 del artículo primero de la Ley 89 de 1988, se constituyen mediante las becas que asigne el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y los recursos locales, para que las familias en acción mancomunada atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de estratos sociales pobres del país. Artículo 2º El funcionamiento y desarrollo del programa Hogares de Bienestar será ejecutado directamente por la comunidad, a través de Asociaciones de Padres de Familia, las cuales administrarán los recursos asignados por el Gobierno y los aportes provenientes de la comunidad, mediante su vinculación a los programas de autogestión comunitaria para el cuidado de los niños y demás actividades propias del programa.

Artículo 3º La organización de los Hogares Comunitarios de Bienestar será proporcionada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con la participación de los padres de los niños beneficiarios del programa o en su defecto, con las personas que los tengan bajo su responsabilidad, y tendrá las siguientes características: a) El ICBF como entidad promotora, orientadora asesora y evaluadora, selecciona el área geográfica donde se organizan los Hogares Comunitarios de Bienestar; orienta el auto-diagnóstico comunitario y asesora a la comunidad en la conformación de las Asociaciones de Padres.

Le compete además determinar las normas técnicas y procedimientos para la agrupación y funcionamiento del programa; 19 «ARTÍCULO 1°. A partir del 1° de enero de 1989 los aportes para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- ordenados por las Leyes 27 de 1974 y 7a de 1979, se aumentan al tres por ciento (3%) del valor de la nómina mensual de salarios.

(Inciso adicionado por el artículo 25 de la Ley 225 de 1995. Los aportes de que trata el numeral 4° de estos artículos (sic) son contribuciones parafiscales. (…)

PARÁGRAFO 2 °. El incremento de los recursos que establece esta Ley se dedicará exclusivamente a dar continuidad, desarrollo y cobertura a los Hogares Comunitarios de Bienestar de las poblaciones infantiles más vulnerables del país. Se entiende por Hogares Comunitarios de Bienestar, aquellos que se constituyen a través de becas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF- a las familias con miras a que en acción mancomunada con sus vecinos y utilizando un alto contenido de recursos locales, atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de los estratos sociales pobres del país» (Se resalta). 20 «Por el cual se reglamenta el parágrafo 2° del artículo primero de la Ley número 89 del 29 de diciembre de 1988». 14 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00682-01 (6221-2022) Demandante: María Bernarda Álvarez Chico b) Las Asociaciones de Padres se integran por los padres o personas bajo cuya responsabilidad se encuentren los niños beneficiarios del programa y por quienes solidariamente quieran participar como madres comunitarias.

Las asociaciones en asamblea eligen las Juntas Directivas, encargadas de la administración y control de los recursos, mediante el trabajo solidario de quienes las integren y pueden conformar los comités que consideren necesarios para la buena marcha de los hogares; (…) d) Cada ‹Hogar de Bienestar›, funciona bajo el cuidado de una madre comunitaria, escogida por la Asociación de Padres del programa, y cada día una madre o un familiar de los niños que asisten al hogar, debe ayudar a la madre comunitaria en el cuidado de los niños».

En lo que se refiere a la vinculación de las madres comunitarias en los programas de hogares de bienestar, el artículo 4 ibidem, dispuso: «Artículo 4º La vinculación de las madres comunitarias, así como la de las demás personas y organismos de la comunidad, que participen en el programa de ‹Hogares de Bienestar›, mediante su trabajo solidario, constituye la contribución voluntaria de los miembros de la comunidad al desarrollo de este programa y por consiguiente, dicha vinculación no implica relación laboral con las asociaciones que para el efecto se organicen, ni con las entidades públicas que participen en el mismo». [Se resalta]. 35.

Con la expedición de la Constitución Política de 1991, se elevó a rango constitucional la protección de los niños, los cuales fueron catalogados como fundamentales; particularmente, en el artículo 44 se estableció la obligación del Estado en los siguientes términos: «Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.

Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás». 15 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00682-01 (6221-2022) Demandante: María Bernarda Álvarez Chico 36. Con posterioridad, a través del Decreto 1340 de 199521 se reiteró la forma de constitución de los hogares comunitarios y la de vinculación de las madres comunitarias dispuesta por el Decreto 2019 de 1989. 37.

Ahora, en lo referente a los contratos de aportes celebrados por el ICBF para cubrir el servicio público de bienestar familiar la Sala de Consulta y Servicio Civil en consulta 907 del 2 de diciembre de 1998, sostuvo22: «1. Los ‹Contratos de aportes› que celebra el ICBF con personas naturales no generan relación laboral entre ellos. Las personas naturales que desempeñan actividades de dirección u organización de los Hogares Infantiles, únicamente tienen relación laboral con las entidades encargadas de su administración y manejo, las cuales generalmente son organizaciones comunitarias no gubernamentales sin ánimo de lucro, o de naturaleza semejante.

Además de las personas vinculadas por contrato laboral, hay otras cuya contribución del trabajo es voluntaria, en cumplimiento de las responsabilidades solidarias de protección a la niñez y por tanto no tienen carácter de trabajadores. 2. Los particulares que celebran con el ICBF ‹contratos de aportes› no establecen relación laboral con esta entidad, según se consignó en la primera respuesta.

Sin embargo, las personas que colaboran en los Hogares mediante contrato laboral, esta relación se establece con las asociaciones o entidades no gubernamentales o con los propios Hogares Infantiles cuando éstos estén dotados de personería jurídica; en tales casos se trata de trabajadores particulares que no tienen carácter de servidores públicos; en consecuencia, no son empleados públicos ni trabajadores oficiales». [Se resalta]. 38.

Asimismo, la Sección Tercera de esta Corporación en la sentencia del 11 de agosto de 2010 indicó23: «[E]l contrato de aporte es una clase de convención atípica encaminada a que el ICBF –en virtud de su función de propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia, proteja al menor de edad y le garantice sus derechos– suscriba con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo 21 «Por el cual se dictan disposiciones sobre el desarrollo del programa hogares comunitarios de bienestar». 22 Sala de Consulta y de Servicio Civil, consulta 907 de 2 de diciembre de 1998, M.P. Luis Camilo Osorio Isaza. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010.

Radicado: 76001-23- 25-000-1995-01884-01(16941). M.P. Enrique Gil Botero. 16 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00682-01 (6221-2022) Demandante: María Bernarda Álvarez Chico (…) Como se aprecia, el contrato de aporte tiene las siguientes características esenciales: i) es un contrato estatal regido por la ley 80 de 1993; ii) se trata de un negocio jurídico atípico, principal y autónomo; iii) oneroso, solemne y formal al igual que todos los contratos estatales, por cuanto se requiere que medie una contraprestación a favor del contratista; constar por escrito y debe estar suscrito por las partes, en los términos consagrados en el artículo 41 de la ley 80 de 1993; iv) bilateral y sinalagmático, en la medida que se desprenden obligaciones y cargas para las dos partes del negocio, esto es, el aportante y el contratista; y vi) conmutativo, toda vez que las prestaciones contenidas en el negocio jurídico son equivalentes, puesto que el contratista asume la prestación de un servicio propio del sistema de bienestar familiar y social a cambio de una contraprestación, al margen de que el contratista pueda ser una institución sin ánimo de lucro.

En efecto, el negocio jurídico de aporte es un contrato estatal especial suscrito entre el ICBF y un contratista, en el que el primero se compromete, como su nombre lo indica, a efectuar aportes o contribuciones en dinero o especie a una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, y especialmente a instituciones de utilidad pública o de beneficencia, o de reconocida capacidad técnica o social con el fin de que atienda bajo su exclusiva responsabilidad y con su propio personal humano y técnico, un área específica del sistema de bienestar social, es decir, aquellas dirigidas a la atención a la integración y realización armónica de la familia, así como a la protección efectiva de la niñez y adolescencia (…) En ese orden de ideas, al margen de las similitudes que pudieran evidenciarse entre el contrato de aporte y el de prestación de servicios, lo cierto es que aquél reviste una serie de particularidades que no permiten asemejarlo a este último, máxime si el negocio jurídico de aportes supone la intervención de la entidad pública quien se vincula al negocio en una participación de capital o de especie que se traslada de manera definitiva o temporal a favor del contratista para que éste asuma una actividad de bienestar social –integración de la familia o de la protección de la infancia– a cambio de una contraprestación. (…) En consecuencia, el contrato de aporte en su condición de contrato atípico se caracteriza porque tiene un sujeto activo calificado y cualificado por la ley, ya que se trata de un negocio jurídico que sólo puede ser suscrito por el ICBF, en el que la entidad pública entrega unos bienes (tangibles o intangibles) al contratista para que este último asuma, a cambio de una contraprestación, la ejecución de un servicio propio del sistema de bienestar social bajo su exclusiva responsabilidad y con personal técnico y especializado a su cargo». 39.

Respecto de la contribución económica otorgada a las madres comunitarias por 17 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00682-01 (6221-2022) Demandante: María Bernarda Álvarez Chico su labor, el legislador en el artículo 36 de la Ley 1607 de 201224 dispuso: «Artículo 36. Durante el transcurso del año 2013, se otorgará a las Madres Comunitarias y Sustitutas una beca equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.

De manera progresiva durante los años 2013, se diseñarán y adoptarán diferentes modalidades de vinculación, en procura de garantizar a todas las madres comunitarias el salario mínimo legal mensual vigente, sin que lo anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas25. La segunda etapa para el reconocimiento del salario mínimo para las madres comunitarias se hará a partir de la vigencia 2014.

Durante ese año, todas las Madres Comunitarias estarán formalizadas laboralmente y devengarán un salario mínimo o su equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al Programa. Las madres sustitutas recibirán una bonificación equivalente al salario mínimo del 2014, proporcional al número de días activos y nivel de ocupación del hogar sustituto durante el mes». [Se resalta]. 40.

Posteriormente, por medio del Decreto 289 de 201426, se reglamentó el citado artículo y en relación con la vinculación de las madres comunitarias, se estableció: «Artículo 2°. Modalidad de vinculación. Las Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social.

Artículo 3°. Calidad de las madres comunitarias. De conformidad con el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, las Madres Comunitarias no tendrán la calidad de servidoras públicas. Sus servicios se prestarán a las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios, las cuales tienen la condición de único empleador, sin que se pueda predicar solidaridad patronal con el ICBF.

Artículo 4°. Empleadores. Podrán ser empleadores de las madres comunitarias, las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar que hayan sido constituidas legalmente, con capacidad contractual, personería jurídica y que cumplan los lineamientos establecidos por el ICBF». 41. La Corte Constitucional en sentencia T-480 de 2016, al estudiar la presunta vulneración de derechos y garantías fundamentales por parte del ICBF, ante la negativa de reconocer y pagar las prestaciones labores y sociales de algunas 24 «Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones». 25 Aparte resaltado sin que lo anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-185-19 de 8 de mayo de 2019, Magistrado Ponente Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez, respecto de los cargos relacionados con la vulneración de los artículos 1º, 25 y 53 de la Constitución 26 «Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012 y se dictan oras disposiciones». 18 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00682-01 (6221-2022) Demandante: María Bernarda Álvarez Chico madres comunitarias que desempeñaron su labor desde su vinculación al programa de hogares comunitarios de bienestar, amparó sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo, al considerar que sí desarrollaban una labor subordinada, la cual era remunerada por el ICBF, por lo que procedía el reconocimiento de la relación laboral. 42.

No obstante, con autos 186 del 17 de abril de 2017 y 217 del 11 de abril de 2018, el máximo tribunal constitucional declaró la nulidad de esa providencia y en su lugar expidió la sentencia SU 273 de 2019 por la cual «reiteró la ratio decidendi de la sentencia SU-079 de 2018», al considerar que no es posible el reconocimiento de una relación laboral encubierta entre las accionantes y el ICBF, comoquiera que no se acreditaron la totalidad de los elementos que permiten configurar una relación laboral.

Lo anterior, toda vez que «si bien se puede afirmar que las labores fueron desarrolladas por cada una de ellas, no existió una relación de continua subordinación y dependencia, al tratarse de una contribución voluntaria y solidaria con los menores de su comunidad y la beca no constituye una remuneración, al estar destinada a la alimentación de los niños y niñas a su cuidado, compra de útiles y elementos de aseo, entre otros».

Al respecto señaló lo siguiente: «(v) Análisis del primer problema jurídico del caso: inexistencia de un contrato realidad entre las accionantes y el ICBF 44. La resolución de este problema jurídico supone la subsunción de las reglas jurisprudenciales respecto de los elementos para que se configure un contrato realidad entre las 106 accionantes en calidad de madres comunitarias con el ICBF, durante el periodo en que fueron vinculadas y hasta el 12 de febrero de 2014 o el momento en el que fueron desvinculadas.

En su criterio consideran que satisfacen los presupuestos de prestación personal, subordinación y remuneración27. No obstante, frente a cada uno de estos elementos -prestación personal, subordinación y remuneración-, la jurisprudencia constitucional tanto en control abstracto como concreto, consideró lo siguiente: 44.1. El programa de HCB: (i) tiene por objeto el trabajo solidario de la comunidad encaminado a garantizar a los niños la atención de sus necesidades básicas, especialmente en los aspectos de nutrición, protección y desarrollo individual, (ii) se ejecuta mediante un contrato de aporte de naturaleza estatal entre el ICBF y la asociación de padres, y de carácter civil entre dicha asociación y la madre comunitaria, (iii) la beca tiene por fin financiar o reembolsar la compra de alimentos, útiles escolares, elementos de aseo, entre otros, todos destinados a los menores, mas no como remuneración, y (iv) el cumplimiento de los lineamientos o estándares de funcionamiento no constituyen una relación de subordinación28. 44.2.

Previo al proceso de formalización laboral entre las madres comunitarias y las asociaciones de padres –Ley 1607 de 2012-, (i) existía un vínculo de naturaleza civil, predicable a su vez, en su relación con el ICBF al tratarse de una contribución voluntaria 27 Supra numeral 3 de la presente sentencia. 28 Supra numeral 31 de la presente sentencia. 19 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00682-01 (6221-2022) Demandante: María Bernarda Álvarez Chico y solidaria con los menores de su comunidad, (ii) en desarrollo de una política pública, a partir de la vigencia fiscal del 2013 se ordenó el pago de un salario mínimo a través del mecanismo de la beca, pero desde el 12 de febrero de 2014 se decretó la vinculación exclusiva mediante contrato laboral, excluyendo con ello, cualquier posibilidad de ser consideradas servidoras públicas so pena el principio de realidad sobre las formas29. 45.

En consecuencia, y en reiteración de la Sentencia SU-079 de 2018, no es posible derivar la existencia de una relación laboral entre las accionantes y el ICBF, toda vez que, si bien se puede afirmar que las labores fueron desarrolladas por cada una de ellas, no existió una relación de continua subordinación y dependencia, al tratarse de una contribución voluntaria y solidaria con los menores de su comunidad y la beca no constituye una remuneración, al estar destinada a la alimentación de los niños y niñas a su cuidado, compra de útiles y elementos de aseo, entre otros». 43.

Recientemente, en un asunto con similares supuestos fácticos y jurídicos, esta Subsección en providencia del 2 de mayo de 2024 concluyó30: «Ahora bien, como se mencionó en precedencia, la Sentencia SU-079 de 2018 que sirvió de sustento a la SU-273 de 2019, consideró que ni el ordenamiento jurídico ni la jurisprudencia constitucional prevén la posibilidad de que se estructure una relación laboral entre el ICBF y las madres comunitarias y sustitutas, toda vez que los Programas de Hogares Comunitarios y Sustitutos se fundamentan en una labor voluntaria y solidaria de carácter social» 44.

Así las cosas, para esta Sala es claro que, la labor de madre comunitaria no implica la existencia de una relación laboral con el ICBF, toda vez que en virtud del negocio jurídico atípico de aportes, la entidad pública traslada de manera definitiva o temporal a favor del contratista unos bienes (tangibles o intangibles) al contratista para que, a cambio de una contraprestación, asuma la ejecución de un servicio propio del sistema de bienestar social bajo su exclusiva responsabilidad, por tanto, dichos administradores se constituyen como únicos empleadores, sin que se pueda predicar la solidaridad patronal. 2.3.

Caso concreto 2.3.1. Documentales 45. Al expediente se aportaron los siguientes documentos: 45.1. Certificación expedida el 24 de mayo de 1996, por la coordinadora del ICBF, regional Bolívar, en la cual se hizo constar que la demandante es madre comunitaria 29 Supra numeral 35 de la presente sentencia. 30 Consejo de estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de mayo de 2024, radicado 41001-23-33- 000-2018-00288-01, M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 20 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00682-01 (6221-2022) Demandante: María Bernarda Álvarez Chico desde el 3 de noviembre de 198931. 45.2.

Memorando del 26 de febrero de 2008, dirigido a las «asociaciones de hogares de bienestar y administradoras modalidad FAMI», por medio del cual las supervisoras de los contratos les manifestaron «que en agrupación con las madres comunitarias el centro zonal unifico el horario de trabajo de las madres FAMI, así como el cronograma de actividades a realizar semanalmente (…) que deben ser en horas de la mañana únicamente»32. 45.3.

Certificación expedida el 18 de noviembre de 2011, por la coordinadora del Centro Zonal Industrial de la Bahía, en el cual se manifestó que «María Álvarez Chico» y otras, son «madres comunitarias, administradas por la Asociación de Padres de Familia de Hogares Comunitarios de Bienestar Sigamos Adelante, quienes hacen parte del programa HCB, Tradicional y FAMI, siendo su representante legal el señor Rafael E Vivanco»33. 45.4.

Contrato de aporte 0189-2013 del 22 de enero de 2013, celebrado entre el ICBF y la Asociación de Padres de Familia de Hogares Comunitarios de Bienestar Sigamos Adelante, cuyo objeto era «brindar atención a la primera infancia, niños y niñas menores de cinco (5) años, de familias en situación de vulnerabilidad a través de hogares comunitarios de bienestar en las siguientes formas de atención: Familiares, Múltiples, grupales, múltiples, empresariales y en la modalidad FAMI, en conformidad con los lineamientos, estándares y directrices que el ICBF expida para las mismas» (sic)34.. 45.5.

Certificación expedida el 3 de octubre de 2013, por el director del ICBF, regional Bolívar, en el cual se señaló que la «Asociación de Padres de Familia de Hogares Comunitarios de Bienestar Sigamos Adelante con NIT 800.075.892-7, del centro zonal industrial de la Bahía es una entidad sin animo de lucro, de beneficio social y utilidad común, vinculada al Sistema Nacional de Bienestar Familiar» (sic)35. 45.6.

Contrato individual de trabajo a término fijo celebrado entre la Asociación Sigamos Adelante y la demandante, cuya duración estaría comprendida del 20 de enero al 31 de diciembre de 201536. 31 Samai, índice 2, ED_CORREO_RV_130012333000(.msg) NroActua 2, 13001233300020150068200, 01ExpedienteDigitalizado.pdf, folio 18. 32 Samai, índice 2, ED_CORREO_RV_130012333000(.msg) NroActua 2, 13001233300020150068200, 01ExpedienteDigitalizado.pdf, folio 32. 33 Samai, índice 2, ED_CORREO_RV_130012333000(.msg) NroActua 2, 13001233300020150068200, 01ExpedienteDigitalizado.pdf, folio 24. 34 Samai, índice 2, ED_CORREO_RV_130012333000(.msg) NroActua 2, 13001233300020150068200, 01ExpedienteDigitalizado.pdf, folios 33 al 52. 35 Samai, índice 2, ED_CORREO_RV_130012333000(.msg) NroActua 2, 13001233300020150068200, 01ExpedienteDigitalizado.pdf, folio 22. 36 Samai, índice 2, ED_CORREO_RV_130012333000(.msg) NroActua 2, 13001233300020150068200, 01ExpedienteDigitalizado.pdf, folios 28 al 31. 21 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00682-01 (6221-2022) Demandante: María Bernarda Álvarez Chico 45.7.

Actas de entrega de material para la primera infancia37. 45.8. El 4 de mayo de 2015, María Bernarda Álvarez Chico le solicitó al director del ICBF, regional Bolívar el reconocimiento y pago de las prestaciones legales y sociales que se derivan de la existencia de una relación laboral entre el «1° de diciembre de 1989, hasta la fecha», en su calidad de madre comunitaria38.

Esta petición fue negada por la directora encargada del ICBF, regional Bolívar a través del Oficio S-2015-205156-1300 del 2 de junio de 201539, toda vez que no hizo parte de «la planta global de servidores públicos y/o de supernumerarios pertenecientes al ICBF y revisadas las mismas en ninguna existe el cargo de madre comunitaria. En este caso especial, revisados los archivos de expedientes que se llevan en esta dependencia aparece su vinculación como madre comunitaria de una asociación de padres de familia con el ICBF» (sic). 2.4.

Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral 46. Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si en el sub judice se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre María Bernarda Álvarez Chico y el ICBF. 2.4.1.1. Prestación personal del servicio 47.

De las pruebas relacionadas, se tiene que si bien la demandante fungió como madre comunitaria desde el «3 de noviembre de 1989», vinculada a través de la entidad administradora de padres de familia y hogares comunitarios de bienestar «Sigamos Adelante», sociedad que celebró contrato de aporte con el ICBF para proveer los elementos necesarios para brindar atención a la primera infancia, niños y niñas menores de 5 años, de familias en situación de vulnerabilidad a través de hogares comunitarios de bienestar; no es menos cierto que dicha prestación fue al servicio de la administradora de los programas de bienestar y no a favor del ICBF, razón por la cual no se acreditó dicho elemento que permite la configuración de una relación de trabajo con la entidad demandada. 37 Samai, índice 2, ED_CORREO_RV_130012333000(.msg) NroActua 2, 13001233300020150068200, 01ExpedienteDigitalizado.pdf, folios 54 y 55. 38 Samai, índice 2, ED_CORREO_RV_130012333000(.msg) NroActua 2, 13001233300020150068200, 01ExpedienteDigitalizado.pdf, folios 75 y 76. 39 Samai, índice 2, ED_CORREO_RV_130012333000(.msg) NroActua 2, 13001233300020150068200, 01ExpedienteDigitalizado.pdf, folios 78 al 85. 22 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00682-01 (6221-2022) Demandante: María Bernarda Álvarez Chico 48.

En este punto se reitera que, tal y como quedo expuesto en el marco normativo de esta providencia, la labor de las madres comunitarias no implica una relación laboral con el ICBF, toda vez que desarrollan una labor como consecuencia de su vinculación mediante contrato de trabajo con las entidades administradoras de programas de hogares comunitarios de bienestar, sin que sea posible afirmar solidaridad patronal. 2.4.1.2.

Remuneración 49. Ahora bien, María Bernarda Álvarez Chico no aportó soportes de pago, recibos de consignación, circulares, comunicaciones, oficios, contratos de prestación de servicios celebrados directamente con la entidad demandada, o cualquier otro elemento probatorio del que se pueda establecer que percibió una remuneración por el trabajo realizado. 50.

De otra parte, se advierte que antes de la expedición de la Ley 1607 de 2012 y del Decreto 289 de 2014, la labor de las madres comunitarias se trataba de una contribución voluntaria y solidaria con los menores de su comunidad la cual no implicaba relación laboral «con las asociaciones que para el efecto se organicen, ni con las entidades públicas que participen en el mismo». 51.

Ahora bien, en lo referente al otorgamiento de becas por parte del ICBF, se reitera que dicho concepto es transferido por parte de la entidad, únicamente, a las entidades administradoras de programas de hogares comunitarios de bienestar para la atención de la alimentación, salud, protección y cuidado de los niños y niñas en la primera infancia, por tanto, no es posible afirmar que dicho valor constituye el elemento remuneración. 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia 52. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas, estas no ofrecen la suficiente certeza sobre la existencia de la alegada subordinación ni demuestran fehacientemente que María Bernarda Álvarez Chico hubiese obrado con falta de autonomía o de independencia en el desarrollo de sus actividades como madre comunitaria, en tanto estuviese sujeta a instrucciones, órdenes o al control de un superior para llevar a cabo su labor, por lo que no es posible determinar una sujeción de aquella hacia la entidad demandada y en tal sentido que esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio y si a su vez tenía la obligación de obedecerle. 53.

Así las cosas, en este asunto las pruebas documentales no brindan la certeza 23 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00682-01 (6221-2022) Demandante: María Bernarda Álvarez Chico necesaria para acreditar los hechos que indican que existió una subordinación, en especial en relación con la dirección y control efectivo de las actividades a desarrollar, bien sea a través de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la imposición de reglamentos internos, el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi. 54.

Al respecto, esta Sala encuentra necesario reiterar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso40 es a las partes a quienes les corresponde probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, y en el caso concreto el material probatorio allegado no demostró fehacientemente que la demandante estuviera sometida a una continuada subordinación o dependencia. 55.

En ese orden de ideas, con fundamento en el material probatorio analizado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que no se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. 56. Por último, con fundamento en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, el tribunal condenó en costas a la parte accionante, decisión que, si bien no fue objeto de reproche, lo cierto es que dicho aspecto por ser un punto íntimamente ligado con la finalidad del recurso de apelación, en esta oportunidad será objeto de análisis. 57.

Así las cosas, se advierte que el a quo, de manera restrictiva condenó en costas a María Bernarda Álvarez Chico sin realizar un examen de aspectos relevantes para su imposición, como la temeridad o la mala fe en que pudo haber incurrido la parte vencida, pese a que para ello debió tener certeza de la conducta desplegada por aquella y comprobar si se causaron dichas costas, razón por la cual, al no predicarse 40 «Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba». 24 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00682-01 (6221-2022) Demandante: María Bernarda Álvarez Chico el mal proceder de la demandante, se revocará la decisión del juez de primera instancia en lo que respecta a este punto. 2.4.

Costas 58. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 59. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 60.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma41. 61.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 62. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas a la parte demandada. 3.

Conclusión 63. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que no se acreditó la existencia de una relación laboral entre María Bernarda Álvarez Chico y el ICBF 41 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 25 Radicado: 13001-23-33-000-2015-00682-01 (6221-2022) Demandante: María Bernarda Álvarez Chico durante el periodo alegado. 64.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar el ordinal segundo de la sentencia proferida 7 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda incoada por María Bernarda Álvarez Chico contra el ICBF, y en su lugar se dispone: no condenar en costas en primera instancia. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia recurrida, de conformidad con lo expuesto en esta decisión. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Quinto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. Sexto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT