CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-41-000-2023-00374-01 Demandante: E.P.S. FAMISANAR S.A.S. Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES Tema: apelación en contra del auto de rechaza de plano la demanda Auto que resuelve recurso de apelación1 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante en contra del auto de 16 de junio de 2023, proferido por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca2, por medio del cual rechazó la demanda y ordenó el archivo del proceso.

I. Antecedentes 1. La Entidad Promotora de Salud Famisanar S.A.S., a través de apoderado judicial y obrando en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó3 demanda en contra del Ministerio de Salud y Protección Social y de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - Adres, en la que elevó las siguientes pretensiones: «[…] PRIMERA. – Que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: • Resolución 1747 del 29 de octubre de 2021 para que el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL en apoyo técnico de ADRES, revoque y modifique lo relacionado con la metodología frente a la fuente de información para determinar el ajuste definitivo del presupuesto máximo de la vigencia 2020 que corresponde a la reportada y gestionada por las instituciones prestadoras de servicios de salud, los operadores logísticos de tecnologías de salud, gestores farmacéuticos, las EPS del Régimen Contributivo y Subsidiado y demás EOC en el módulo de suministro de la herramienta tecnológica de 1 Expediente asignado por reparto el 21 de julio de 2023. 2 Sala de decisión integrada por los magistrados Luis Manuel Lasso Lozano (ponente), Claudia Elizabeth Lozzi Moreno y Felipe Alirio Solarte Maya. 3 Mediante escrito presentado el 7 de diciembre de 2022 ante la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2 Radicación: 25000-23-41-000-2023-00374-01 Demandante: Famisanar S.A.S. prescripciones MIPRES y no sea con corte a 31 de marzo de 2021, si no que se amplíe a los periodos de tiempo en los que éstas terminen de radicar facturación, subir información de los servicios prestados a la plataforma MIPRES, entre otros aspectos técnicos objeto de monitoreo y seguimiento, y demás de la vigencia 2020. • Resolución 667 del 28 de abril de 2022 para que el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL en apoyo técnico de ADRES, revoque y modifique lo relacionado con la metodología frente a la fuente de información para determinar el ajuste definitivo del presupuesto máximo de la vigencia 2020 que corresponde a la reportada y gestionada por las instituciones prestadoras de servicios de salud, los operadores logísticos de tecnologías de salud, gestores farmacéuticos, las EPS del Régimen Contributivo y Subsidiado y demás EOC en el módulo de suministro de la herramienta tecnológica de prescripciones MIPRES y no sea con corte a 31 de marzo de 2021, si no que se amplíe a los periodos de tiempo en los que éstas terminen de radicar facturación, subir información de los servicios prestados a la plataforma MIPRES, entre otros aspectos técnicos objeto de monitoreo y seguimiento, de la vigencia 2020.

SEGUNDA.- Que como consecuencia de lo anterior y con ocasión del ajuste en la metodología frente a la fuente de información para determinar el ajuste definitivo del presupuesto máximo de la vigencia 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social de forma conjunta con ADRES, procedan con el giro de los recursos en los que mi representada ha incurrido en exceso del presupuesto máximo definitivo causados para la vigencia 2020 y que las instituciones prestadoras de servicios de salud, los operadores logísticos de tecnologías de salud, gestores farmacéuticos, las EPS del Régimen Contributivo y Subsidiado y demás EOC han reportado después del 31 de marzo de 2021, esto es la suma de DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS CON TREINTA Y NUEVE CENTAVOS M/CTE ($18.662.681250.39).

TERCERA: Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL con el apoyo técnico y jurídico de la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – ADRES y/o quien corresponda, cancelar cualquier registro, anotación o proceso que hubiere hecho o iniciado por el valor que se ordenó reintegrar mediante los actos administrativos aquí demandados.

CUARTA: Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia conforme a lo dispuesto por el Código Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011 […]». 2. La magistrada de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca4 a cargo de la sustanciación del proceso, luego de advertir que la controversia no guarda relación con asuntos tributarios, mediante auto de 9 de febrero de 2023, ordenó la remisión del expediente a la Sección Primera del Tribunal.

II. La providencia apelada 3. La Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 16 de junio de 2023 5, rechazó de plano la demanda, argumentando, para el efecto, lo siguiente: 4 Doctora Carmen Amparo Ponce Delgado 5 Documento 10 del Expediente digital. Índice 2 Sede judicial Samai. 3 Radicación: 25000-23-41-000-2023-00374-01 Demandante: Famisanar S.A.S. «[…] Entre los requisitos para la presentación de la demanda se encuentra el previsto en el numeral 1 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 34 de la Ley 2080 de 2021, que establece como presupuesto procesal el agotamiento de la conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, en los siguientes términos: […] El inciso primero del artículo 89 de la Ley 2220 de 30 de junio de 2022 Por medio de la cual se expide el estatuto de conciliación y se dictan otras disposiciones dispone que en materia de lo contencioso administrativo serán conciliables todos los conflictos que puedan ser conocidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre que la conciliación no esté expresamente prohibida por la ley.

Igualmente, el artículo 90 ibidem, establece las excepciones al requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, ninguna de las cuales corresponde al presente asunto […] Tampoco se encuentra contemplado dentro de las excepciones que prevé el artículo 34 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el numeral 1 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, según la cual el requisito de procedibilidad será facultativo en los asuntos laborales, pensionales, en los procesos ejecutivos diferentes a los regulados en la Ley 1551 de 2012, en los procesos en que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial, en relación con el medio de control de repetición o cuando quien demande sea una entidad pública.

Además, según el inciso primero, numeral 1, del artículo 34 de la Ley 2080 de 2021 cuando los asuntos sean conciliables el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. […] Por lo tanto, como la controversia de la que aquí se trata no corresponde a ninguna de las excepciones al requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, la Sala no encuentra fundamento normativo que permita excluir el presente asunto del requisito de procedibilidad mencionado.

En consecuencia, conforme a lo previsto en el inciso 3 del artículo 92 de la Ley 2220 de 2022 la Sala rechazará de plano la demanda ante la ausencia de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial en el presente asunto […]». III.- El recurso de apelación 4. El apoderado judicial de la parte demandante, inconforme con la anterior decisión, presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación6, con apoyo en los siguientes argumentos: «[…] en el escrito de demanda, en el acápite denominado “OPORTUNIDAD”, como apoderado judicial del demandante, hice referencia a la traza del cumplimiento del requisito de procedibilidad por parte de EPS FAMISANAR, así: […] De igual forma, en el mismo escrito de demanda, en el acápite denominado “FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN”, hice la referencia normativa de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad, así: […] Además de lo anterior, en el acápite denominado “ANEXOS”, informé al despacho que allegaba con el escrito de demanda, como anexo, la constancia de fecha 6 de diciembre de 2022 expedida por la 6 Documento 11 del Expediente digital.

Índice 2 Sede judicial Samai. 4 Radicación: 25000-23-41-000-2023-00374-01 Demandante: Famisanar S.A.S. Procuraduría 147 Judicial II para Asuntos Administrativos que declara fallida la diligencia de conciliación extrajudicial por la falta de ánimo conciliatorio de las partes, así: […] Finalmente, y no menos importante, normativa y procesalmente le asiste a mi representada la oportunidad de subsanar las actuaciones judiciales dentro de la oportunidad que dispone la Ley, esto, al tenor de lo establecido en los artículos 90 y 358 del Código General del Proceso o los artículos 170 y 276 del CPACA (SIC).

Es así como queda probado el hecho de que mi representada si cumplió con el requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por lo que se debe continuar con lo que procesalmente corresponda, por lo que de forma respetuosa me permito realizar la siguiente: PETICIÓN Considerando que se cumplen los requisitos para demandar, por parte de EPS FAMISANAR SAS, amablemente solicito al despacho se sirva admitir la presente demanda y darle el trámite que procesalmente corresponde.

En el eventual caso que el despacho no reponga su decisión, admitiendo la demanda, solicito de forma respetuosa se sirva conceder el recurso subsidiario de apelación para que el Superior Jerárquico sea quien determine la existencia del cumplimiento del requisito de procedibilidad […]». 5. El magistrado a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, con sustento en lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 318 del CGP y mediante auto de 6 de julio de 20237, rechazó por improcedente el recurso de reposición -por ser una decisión de Sala-, concedió el recurso de apelación y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación. CONSIDERACIONES DE LA SALA IV.1.

Competencia y oportunidad 6. Esta Sala de Decisión, en virtud de lo previsto en el literal g) del numeral 2° del artículo 125 del CPACA 8 y del numeral 1° del artículo 243 del ibidem 9, es la competente para resolver el recurso de apelación incoado por la parte actora en contra de la providencia de 16 de junio de 2023, mediante la cual la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, rechazó el medio de control de la referencia. 7.

El auto objeto de impugnación, conforme se advierte del índice 7 del expediente digital de primera instancia, fue notificado por estado de 23 de junio de 2023, por lo 7 Documento 14 del expediente digital. Índice 2 Sede judicial Samai. 8 «[…] Artículo 125. De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2.

Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas […]». 9 «[…] Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 1.

El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. […]» 5 Radicación: 25000-23-41-000-2023-00374-01 Demandante: Famisanar S.A.S. que, al haberse interpuesto el recurso de apelación el 26 de junio del mismo año, este fue radicado oportunamente10. 8. Asimismo, es oportuno precisar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 244 del CPACA, cuando se impugne el auto que rechaza la demanda o el que niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo, no es necesario correr el traslado a que se refiere el citado artículo.

IV.2. Caso concreto 9. La Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 16 de junio de 2023, rechazó de plano la demanda, luego de considerar que la parte actora no acreditó el agotamiento del requisito de procedibilidad de que trata el artículo 161 del CPACA, modificado por el artículo 34 de la Ley 2080 de 2021. 10.

El apoderado de la parte actora interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, en contra de la referida providencia, con sustento en que sí se agotó el requisito previo de la conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, por lo que no había lugar a rechazar el medio de control de la referencia. 11.

Para efectos de resolver, cabe poner de relieve que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 161 del CPACA11, la presentación de la demanda debe someterse al cumplimiento de unos requisitos previos, entre estos, el del agotamiento de la conciliación administrativa, cuando lo asuntos sean conciliables12. 12. Por consiguiente, y tal como lo consideró el juez de primera instancia, en el caso de autos el requisito previo de la conciliación administrativa era de carácter obligatorio, dado que la controversia versa sobre pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho con contenido económico13, las cuales, claramente, son susceptibles de conciliación14. 10 De acuerdo con lo establecido en el numeral 3° del artículo 244 del CPACA, el recurso de apelación, cuando la decisión es notificado mediante estado, como acontece en el caso que nos ocupa, deberá sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. 11 Artículo 161.

Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Numeral modificado por el artículo 34, Ley 2080 de 2021. Cuando los asuntos sean conciliables; el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales (…)”. 12 Los artículo 89 de la Ley 2220 de 2022, son asuntos conciliables los siguientes: «Artículo 89.

Asuntos susceptibles de conciliación en materia de lo contencioso administrativo. En materia de lo contencioso administrativo serán conciliables todos los conflictos que puedan ser conocidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre que la conciliación no esté expresamente prohibida por la ley […]». 13 La cuantía de las pretensiones, la parte actora las estima en «[…] la suma de DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS CON TREINTA Y NUEVE CENTAVOS M/CTE ($18.662.681250.39), por el concepto descrito en la presente solicitud […]». 14 «Artículo 90.

Asuntos no conciliables. No. son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: 1. Los que versen sobre conflictos de carácter tributario. 2. Aquellos que deban ventilarse a través de los procesos ejecutivos de los contratos estatales. 3. En los que haya caducado la acción. 6 Radicación: 25000-23-41-000-2023-00374-01 Demandante: Famisanar S.A.S. 13.

Del mismo modo, la Sala pone de presente que el inciso 3° del artículo 92 de la Ley 2220 de 2022 15, norma vigente para el momento en que se interpuso la demanda -7 de diciembre de 2022 16-, dispone que cuando los asuntos sean conciliables «[…] La ausencia del agotamiento del requisito de procedibilidad (de la conciliación) dará lugar al rechazo de plano de la demanda por parte del juez de conocimiento […]»; significa lo anterior que la citada ley previó una causal específica de rechazo de plano de la demanda, adicional a las ya contenidas en el artículo 169 del CPACA17. 14.

Descendiendo al caso de autos, la Sala advierte que el juzgador de primera instancia, al no haber encontrado en el expediente copia de la constancia de agotamiento de la conciliación extrajudicial, consideró que dicho requisito no se había agotado y, por ende, procedió a rechazar de plano la demanda, dando aplicación a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 92 de la Ley 2220 de 2022. 15.

La Sala de Decisión, una vez revisado el plenario advierte que, aunque es cierto que el demandante omitió aportar con la demanda copia del agotamiento del trámite conciliatorio extrajudicial o de la constancia de conciliación fallida de la controversia, también lo es que con el recurso de alzada se aportó prueba de que dicho requisito sí se agotó de manera previa a la presentación de la demanda y conforme lo exige la ley. 16.

En efecto, en el índice 8 del expediente digital de segunda instancia, obra copia de la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad, expedida el 6 de diciembre de 2022 por la Procuraduría 147 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá, es decir, con fecha anterior a la radicación del libelo de demanda, el cual fue presentado el 7 de diciembre de ese mismo año. 17.

Sumado a ello, la Sala puede inferir que la omisión de no aportar copia de la mencionada constancia pudo obedecer a un error involuntario de la parte actora, toda vez que, dentro del escrito de la demanda y en los anexos que decían aportarse con la misma, siempre se hizo alusión expresa al agotamiento del requisito de la conciliación administrativa y a la constancia que para tal efecto expidió, el 6 de diciembre de 2022, la Procuraduría 147 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá, tal como se advierte a continuación: 4.

Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, y aún procedan recursos en el procedimiento administrativo o este no estuviere debidamente agotado. 5. Cuando la Administración cuente con elementos de juicio para considerar que el lado administrativo ocurrió por medios fraudulentos». 15 «Por medio de la cual se expide el estatuto de conciliación y se dictan otras disposiciones». 16 Cfr. Índice 1 del expediente digital de primera instancia. 17 «Artículo 169. rechazo de la demanda.

Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: 1. Cuando hubiere operado la caducidad. 2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida. 3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial […]». 7 Radicación: 25000-23-41-000-2023-00374-01 Demandante: Famisanar S.A.S. […] 3.

OPORTUNIDAD Esta demanda es oportuna, por cuanto se presenta dentro del término legal para el ejercicio de la acción, es decir, dentro de los cuatro (4) meses siguientes, contados a partir del día siguiente a la notificación de la Resolución No. 667 del 28 de abril de 2022, que despachó desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por la aquí demandante, en la medida que confirmó la metodología y el ajuste para la asignación del presupuesto máximo para la vigencia 2020 a mi representada mediante la Resolución No. 1747 de 2021, quedando agotada así la actuación administrativa.

La notificación se realizó mediante correo electrónico el día 2 de mayo de 2022, por lo cual se entiende surtida a partir del 3 de mayo de 2022 tal como le fue advertido, el término de caducidad de la acción se suspendió con la solicitud de conciliación extrajudicial, la cual se radicó ante la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa de Bogotá D. C. el día 1 de septiembre de 2022, correspondiendo el caso por reparto a la Procuraduría 2 Judicial II para Asuntos Administrativos, la cual declaró fallida la conciliación extrajudicial y expidió la correspondiente constancia el 07 de diciembre de 2022.

(…) ANEXOS • Poder debidamente otorgado. • Certificado de existencia y representación legal de EPS FAMISANAR S.A.S. • Las documentales anunciadas en el acápite de pruebas. • Constancia de radicación de esta convocatoria y sus anexos ante el Ministerio de Salud y Protección Social. • Constancia de radicación de esta convocatoria y sus anexos ante la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. • Constancia de radicación de esta convocatoria y sus anexos ante ADRES. • Certificado de existencia y representación legal de EPS FAMISANAR SAS. • Constancia de fecha 6 de diciembre de 2022 expedida por la Procuraduría 147 Judicial II para Asuntos Administrativos que declara fallida la diligencia de conciliación extrajudicial por la falta de ánimo conciliatorio de las partes […] (negrillas fuera del texto). 18.

En ese orden de ideas, la Sala concluye que no resulta procedente rechazar de plano la demanda como lo hizo el a quo, ya que el demandante efectivamente agotó, de manera previa a la presentación de la demanda, el requisito de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1° del artículo 161del CPACA. 19. Por todo lo anterior, habrá de revocarse el auto de 16 de junio de 2023, por medio del cual la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda y, en consecuencia, se ordenará al a quo que provea sobre la admisión de la demanda, previa verificación de los demás requisitos de admisibilidad dispuestos en el CPACA.

Por lo expuesto, el Consejero Estado de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:

PRIMERO: REVOCAR el auto de 16 de junio de 2023, por medio del cual la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 8 Radicación: 25000-23-41-000-2023-00374-01 Demandante: Famisanar S.A.S. rechazó la demanda; en consecuencia, se ORDENA que el magistrado a cargo de la sustanciación del proceso provea sobre la admisión de la demanda, previa verificación de los demás requisitos de admisibilidad dispuestos en el CPACA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme este proveído, por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. P (10-17)