CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01797-00 Referencia: Acción de tutela Actor: JHONY ARIZABALETA CAICEDO TESIS: SE DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE AMPARO POR CARENCIA DEL REQUISITO DE LA SUBSIDIARIEDAD.

DERECHO FUNDAMENTAL: AL DEBIDO PROCESO. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la solicitud de tutela presentada por el actor contra el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DE IBAGUÉ1 y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA2. I – ANTECEDENTES I.1. La Solicitud El señor JHONY ARIZABALETA CAICEDO, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el 1 En adelante el JUZGADO. 2 En adelante el TRIBUNAL. 2 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01797-00 Actor: JHONY ARIZABALETA CAICEDO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual, a su juicio, le fue vulnerado por el JUZGADO y el TRIBUNAL al haber proferido las sentencias de 27 de agosto de 2019 y 6 de octubre de 2022, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 73001-33-33-005-2017-00027-01.

I.2. Hechos Indicó que en el año 2006 ingresó al EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA3 y el 22 de agosto de 2015, cuando se desempeñaba como Cabo Segundo de esa Institución Castrense, solicitó un permiso familiar por un término de 38 días. Señaló que el 26 de septiembre de 2015, su compañera permanente abandonó su hogar dejándolo solo al cuidado de su hija de un año de edad.

Mencionó que por esa razón no pudo reiniciar sus labores en tiempo 3 En adelante EJÉRCITO. 3 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01797-00 Actor: JHONY ARIZABALETA CAICEDO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dentro del EJÉRCITO, situación que informó a su superior.

Sostuvo que el 9 de noviembre de 2015, se reintegró a sus labores e inmediatamente le ordenaron “entrar al área con el Pelotón Alita 3” y, adicionalmente, le fue informado que había sido degradado del rango de Cabo Segundo al de “Suboficial Cob”. Relató que el 7 de enero de 2016, luego de regresar del “área”, le notificaron el auto de apertura de investigación disciplinaria núm. 004-2016 de 26 de octubre de 2015 y la Resolución núm. 3110 de 28 de diciembre de 2015, “Por la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a un Suboficial del Ejército Nacional”, actos administrativos expedidos por el Comandante de Batallón de Alta Montaña núm. 9 y el Comandante del Ejército Nacional, respectivamente, de los cuales hasta ese momento no tenía conocimiento, ni le informaron que contra las citadas decisiones procedían los recursos de Ley.

Manifestó que el EJÉRCITO le vulneró su derecho fundamental al debido proceso, pues en el mismo día le notificó la apertura de una investigación en su contra por inasistencia al servicio sin justa causa, 4 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01797-00 Actor: JHONY ARIZABALETA CAICEDO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co así como la decisión de retirarlo del cargo sin haberle permitido ejercer su derecho de defensa.

Advirtió que, debido a lo anterior, presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL con el fin de que se declarar la nulidad de los anteriores actos administrativos, proceso al que le fue asignado el número único de radicación 73001-33-33-005-2017-00027-01 y le correspondió en primera instancia al JUZGADO que, mediante sentencia de 27 de agosto de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Adujo que el EJÉRCITO inconforme con la anterior decisión interpuso recurso de apelación, el cual resolvió el TRIBUNAL que, mediante fallo de 6 de octubre de 2022, confirmó la decisión del a quo. I.3 Fundamentos de la solicitud A juicio del actor, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto fáctico toda vez que en las providencias de 27 de 5 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01797-00 Actor: JHONY ARIZABALETA CAICEDO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co agosto de 2019 y 6 de octubre de 2022, pese a que se declaró la nulidad del acto administrativo mediante el cual fue retirado del servicio, esto es, la Resolución núm. 3110 de 28 de diciembre de 20154, no se ordenó el reintegro a sus funciones en el rango que ostentaba al interior del EJÉRCITO, razón por la cual continuó la vulneración de sus derechos constitucionales, al tomarse una decisión parcial sin restablecer la totalidad de los mismos.

Insistió en que la consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que lo retiro del servicio, era ser reintegrado inmediatamente a sus funciones dentro del EJÉRCITO, por lo que al no haberse ordenado el mismo, se vulneró su derecho fundamental al debido proceso. I.4. Pretensiones El actor solicitó que se ampare su derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia: “[…] SE REVOQUE la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso con número de expediente 73001333300520170002700; de fecha 27 de agosto de 2019. 4 “Por el cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a un Suboficial del Ejército Nacional”. 6 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01797-00 Actor: JHONY ARIZABALETA CAICEDO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERA: Que SE REVOQUE la sentencia de segunda instancia proferida por Tribunal Administrativo del Tolima dentro del proceso con número de expediente 73001333300520170002701; de fecha 06 de octubre de 2022.

CUARTA: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se acceda a la totalidad de las pretensiones invocadas dentro del cuerpo de la demanda de los procesos antes mencionados: 1. Que se declare la nulidad del auto número 004-2015 que dio apertura de investigación disciplinaria por inasistencia al servicio sin causa justificada y de la Resolución número 3110 del 28 de diciembre de 2015 que lo retiro del servicio activo. 2.

Que como consecuencia de lo a anterior y a título del restablecimiento del derecho se condene a la nación - Ministerio de Defensa Nacional -Ejercito nacional a reintegrar al cargo al señor JHONY ARIZABALETA CAICEDO, sin solución de continuidad y consecuencia de ello se ordene pagar los salarios y las prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento del retiro hasta su retiro efectivo al cargo. 3.

Que se ordene ajustar las sumas reconocidas con la aplicación de los artículos 171,177 y 178 del CPACA. 4. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia de conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 195 del CPACA […]”. I.5. Defensa I.5.1.- El TRIBUNAL resaltó que la solicitud de amparo carece de fundamentos fácticos y jurídicos, por lo que, a su juicio, lo pretendido por el actor es utilizar la acción de tutela de la referencia como una tercera instancia para controvertir las decisiones proferidas dentro del medio de control y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 73001-33-33-005-2017-00027-01. 7 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01797-00 Actor: JHONY ARIZABALETA CAICEDO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que al proferir la sentencia de 6 de octubre de 2022, objeto de reproche, no incurrió en ningún defecto ni en la vulneración de derecho fundamental alguno, pues estableció que el EJÉRCITO antes de expedir el acto de retiro por abandono injustificado del cargo, debió adelantar un proceso breve y sumario dentro del cual el actor debió tener la oportunidad de exponer las razones por las cuales se ausento del servicio, salvaguardando así el derecho fundamental al debido proceso y de defensa de aquel, lo cual no ocurrió, por lo que concluyó que el acto administrativo allí demandado estaba viciado de nulidad.

Advirtió que tal y como lo sostuvo el JUZGADO, al proferir la sentencia de 27 de agosto de 2019, no había lugar a ordenar el reintegro del actor, toda vez que existía un fallo disciplinario que ordenó retirarlo del servicio de manera absoluta y lo inhabilitó para ejercer cargos públicos por diez años, por tal razón lo único procedente era ordenar el pago de salarios y prestaciones sociales desde su retiro hasta la ejecutoria del referido fallo disciplinario.

Indicó que los argumentos de la presente acción de tutela se limitaron a exponer las inconformidades relacionadas con el acto 8 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01797-00 Actor: JHONY ARIZABALETA CAICEDO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativo demandado en el proceso ordinario por medio del cual se retiró del servicio al actor, lo que evidencia que su finalidad es la de revivir una discusión jurídica que ya fue estudiada y definida.

Finalmente, solicitó declarar improcedente el amparo solicitado, pues no se evidencia la vulneración de derecho fundamental alguno dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 73001-33- 33-005-2017-00027-01, como tampoco se advierte la configuración de alguna de las causales que hace procedente la acción de tutela contra providencias judiciales.

I.5.2.- El JUZGADO pese a ser debidamente notificado del presente trámite constitucional, guardó silencio. I.6. Interviniente I.6.1.- El EJÉRCITO hizo mención a la indebida legitimación por pasiva en el asunto de la referencia sin desarrollar argumento alguno. 9 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01797-00 Actor: JHONY ARIZABALETA CAICEDO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que dentro del proceso ordinario que dio origen a la presente acción de tutela, actuó conforme a los preceptos de ley y cumplió fielmente con todas las cargas procesales que le correspondían.

Adujo que el amparo constitucional solicitado pretende revivir términos ya finiquitados, obviando el trámite de primera y segunda instancia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 73001-33- 33-005-2017-00027-01, máxime si el actor contó con una defensa técnica idónea y ejerció su derecho de contradicción al interior del mismo.

Indicó que frente a la pretensión del actor de que se le reintegre al EJÉRCITO, le asiste la razón a las autoridades judiciales demandadas de no ordenar el mismo, comoquiera que existe una decisión disciplinaria expedida por el Comandante del Batallón de Alta Montaña núm. 9, consistente en retirarlo de la Institución Castrense por incurrir en la falta gravísima prevista en el numeral 25 del artículo 58 de la Ley 836 de 16 de julio de 20035, decisión que no fue controvertida por el actor. 5 "Por la cual se expide el reglamento del régimen disciplinario para las fuerzas militares". 10 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01797-00 Actor: JHONY ARIZABALETA CAICEDO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Trajo a colación la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional y advirtió que el actor no cumplió con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dado que no agotó el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia dentro del proceso ordinario y, por el contrario, guardó silencio.

Finalmente, manifestó que tampoco se argumentó la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, por lo que, a su juicio, lo que pretende el actor es subsanar los errores y carencias del material probatorio que debió allegar al mencionado proceso ordinario. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las 11 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01797-00 Actor: JHONY ARIZABALETA CAICEDO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella 12 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01797-00 Actor: JHONY ARIZABALETA CAICEDO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y 13 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01797-00 Actor: JHONY ARIZABALETA CAICEDO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. 14 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01797-00 Actor: JHONY ARIZABALETA CAICEDO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) En el presente asunto, la Sala advierte que la parte actora pretende que se dejen sin efecto las providencias de 27 de agosto de 2019 y 6 de octubre de 2022, proferidas por el JUZGADO y el TRIBUNAL, respectivamente, mediante las que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del medio de 15 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01797-00 Actor: JHONY ARIZABALETA CAICEDO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 73001-33-33-005-2017-00027-01.

A las citadas providencias se le atribuyen la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, habida cuenta que, a juicio del actor, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico, por cuanto le negaron como restablecimiento del derecho el reintegro al EJÉRCITO, siendo que se probó dentro del proceso ordinario que le había sido desconocido el derecho a la defensa dentro del proceso administrativo que lo retiró del servicio de dicha Institución Castrense.

Precisado lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) establecer si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de ser así, ii) determinar si las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico al proferir las providencias cuestionadas.

En ese orden de ideas, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra 16 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01797-00 Actor: JHONY ARIZABALETA CAICEDO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co providencias judiciales, en especial, el requisito de subsidiariedad.

Precisado lo anterior, la Sala advierte que dicho requisito no se encuentra satisfecho, en la medida en que las inconformidades planteadas en la presente acción constitucional debieron ser expuestas en el recurso de apelación que el actor tenía a su alcance contra la decisión de primera instancia de 27 de agosto de 2019 proferida por el JUZGADO, del cual no hizo uso.

Así las cosas, la Sala considera que la presente acción de tutela es improcedente ante la existencia de otro medio de defensa judicial, esto es, el recurso de apelación, el cual el actor tuvo a su alcance y no interpuso, por lo que no es válido que ahora pretenda suplir su desidia y descuido dentro del proceso ordinario mediante el presente mecanismo constitucional.

En efecto, el artículo 6º del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», prevé como causal de improcedencia que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio 17 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01797-00 Actor: JHONY ARIZABALETA CAICEDO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante» (Subrayas y negrillas fuera del texto). Lo anterior significa que este mecanismo de amparo ostenta un carácter excepcional y subsidiario, pues sólo es procedente cuando el interesado no cuenta con otros medios jurisdiccionales para que sus peticiones sean examinadas, a menos que, existiendo tales mecanismos, esta acción se instaure en forma transitoria, en aras de obtener una protección urgente e inmediata de sus derechos.

Así pues, el no atender dicho carácter excepcional y subsidiario, afecta el ordenamiento jurídico, habida cuenta que la garantía de los derechos fundamentales no sería examinada por su juez natural idóneo para resolver las controversias jurídicas de acuerdo con las competencias establecidas por el legislador. No obstante, solo en caso de que se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez Constitucional podría intervenir, pero únicamente para la protección de los derechos fundamentales que encuentre amenazados o vulnerados, de lo contrario «deberá declarar la improcedencia de la acción de amparo 18 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01797-00 Actor: JHONY ARIZABALETA CAICEDO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y en consecuencia se exhortará a los tutelantes para que se dirijan ante el juez ordinario que de manera preferente debe conocer del fondo del asunto.»6 (Subrayas y negrillas fuera del texto).

En ese orden de ideas, se destaca que mal podría el juez de tutela ordenar un amparo constitucional con el propósito de que se emitan unas órdenes que evidentemente son competencia del juez de conocimiento y que por negligencia y desidia del actor no fueron ventiladas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 73001- 33-33-005-2017-00027-01.

Al respecto, mediante la sentencia de primera instancia de 27 de agosto de 2019, el JUZGADO accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “[…] -Efectos de la declaratoria de nulidad: La parte demandante pretende que una vez se decrete la nulidad de la Resolución Nº 3110 de 2015, a título de restablecimiento del derecho se ordene el reintegro del señor Jhony Arizabaleta Caicedo al cargo, sin solución de continuidad, y con el consecuente reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales, hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia. 6 Corte Constitucional, sentencia T-175 de 14 de marzo de 2011, Magistrado Ponente doctor JORGE IVÁN PALACIO PALACIO. 19 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01797-00 Actor: JHONY ARIZABALETA CAICEDO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con lo probado en el proceso, el acto que ordenó el retiro del servicio del señor Jhony Arizabaleta Caicedo, indicó que se expedía con novedad fiscal de 6 de octubre de 2015.

Igualmente, al proceso se aportó copia del fallo disciplinario proferido el 9 de octubre de 2017 por el Batallón de Alta Montaña Nº 9 – Novena Brigada del Ejército Nacional, en el que se estudió la causal del retiro del servicio por inasistencia sin causa justificada que le fue imputada al señor Jhony Arizabaleta Caicedo, es decir, por las mismas circunstancias que le dieron origen a la resolución Nº 3110 de 2015.

En dicho fallo la autoridad competente resolvió hallar disciplinariamente responsable al CS (R) Jhony Arizabaleta Caicedo, en su condición de Suboficial (R) del Ejército Nacional, con separación absoluta de las Fuerzas Militares, y como sanción accesoria, se le impuso inhabilidad general para desempeñar cargos y funciones públicas por el término de 10 años.

Se destaca que dicho fallo quedó ejecutoriado el 14 de noviembre de 2017, según constancia secretarial de la misma fecha, al no haberse interpuesto recurso alguno. Conforme a lo anterior, no es posible jurídicamente ordenar el reintegro al cargo que desempeñaba el señor Jhony Arizabaleta Caicedo en el Ejército Nacional, por cuando existe una decisión disciplinaria proferida antes de la presente decisión judicial y que no fue demandada, adelantada por funcionario competente, que ordenó su separación absoluta del cargo, que es autónoma e independiente de la actuación administrativa del retiro.

No obstante, el Despacho considera que como el acto de retiro administrativo no fue legal, no puede seguir surtiendo los efectos del retiro, esto es, la cesación de pagos salariales y prestacionales, y ante la imposibilidad del reintegro, solo es procedente dicho reconocimiento, a título de restablecimiento del derecho, desde la fecha fiscal de restiro; 6 de octubre de 2015, hasta la fecha de ejecutoria del fallo disciplinario: 14 de noviembre de 2017, sin solución de continuidad, así como de todas las prerrogativas que el cargo lleva aparejadas, a excepción de las atribuciones establecidas en la ley. […]”. 20 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01797-00 Actor: JHONY ARIZABALETA CAICEDO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De lo expuesto en precedencia, la Sala advierte que el actor pese a que tenía pleno conocimiento de las razones por la cuales la decisión de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y no ordenó su reintegro, lo cual es precisamente el objeto de su reproche, no interpuso el recurso de apelación respectivo, el cual era el mecanismo idóneo para exponer las inconformidades que pretende hacer valer a través del presente mecanismo constitucional.

Aunado a lo anterior, no se puede desatender en manera alguna el carácter excepcional y subsidiario de la acción de tutela, habida cuenta que su desconocimiento afectaría el ordenamiento jurídico en el sentido de que la garantía de los derechos fundamentales no sería examinada por el juez natural para resolver las controversias jurídicas de acuerdo con las competencias establecidas por el legislador.

Asimismo, en el caso bajo estudio, la Sala no advierte la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela de la referencia como mecanismo transitorio, dado que de los elementos de juicio obrantes en el expediente no es posible establecer dicha circunstancia. 21 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01797-00 Actor: JHONY ARIZABALETA CAICEDO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consecuente con lo anterior, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo por incumplimiento del requisito de la subsidiariedad, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 22 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-01797-00 Actor: JHONY ARIZABALETA CAICEDO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 19 de mayo de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.