CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 11001-03-25-000-2019-00880-00 Nº interno: 6365-2019 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP Demandado: María Mercedes Sánchez de Cortázar Tema: Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 4 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Causales reguladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. La Sala decide el recurso extraordinario de revisión presentado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra la sentencia del 4 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó parcialmente la decisión de 20 de agosto de 2013, emitida por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora María Mercedes Sánchez de Cortázar contra la extinta Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal.
ANTECEDENTES 1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho La señora María Mercedes Sánchez de Cortázar presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la extinta Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal en Liquidación, con el fin de obtener la nulidad parcial de la Resolución UGM 035340 del 27 de febrero de 2012, que negó la reliquidación de la pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Ordenar a Cajanal: (i) reconocer y pagar la pensión de jubilación a partir del 1 de julio de 2004, equivalente al 75% de la totalidad de los factores de salario devengados en el año anterior a fecha de retiro; (ii) reliquidar y pagar las diferencias entre lo que se ha venido pagando en virtud de la Resolución No. 7710 del 12 de marzo de 2004, reliquidada mediante la Resolución 45516 del 7 de septiembre de 2006, desde el retiro del servicio hasta el momento de inclusión en nómina, teniendo en cuenta: prima de alimentación, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios, además los reconocidos en las mencionadas resoluciones;
(iii) ajustar los valores adeudados en los términos del artículo 178 del CCA; (iv) dar cumplimiento a la sentencia conforme a lo previsto en los artículos 176 y 177 del CCA; y (v) condenar en costas y agencias del derecho a la entidad demandada. Lo anterior, bajo el argumento que la señora María Mercedes Sánchez de Cortázar laboró al servicio de la Registraduría Nacional del Estado Civil por más de 20 años.
La accionante cumplió el status pensional el 26 de marzo de 2001. La señora María Mercedes Sánchez de Cortázar radicó petición el 14 de julio de 2003 ante la extinta Caja Nacional de Previsión Social con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de vejez. Mediante la Resolución 7710 de 2 de marzo de 2004, la extinta Cajanal ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, sin tener en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Con escrito de 24 de enero de 2006, la accionante solicitó la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el 85% de los factores salariales en consonancia con el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, al considerar que cotizó más de 1700 semanas. A través de Resolución LMAC 45516 de 4 de septiembre de 2006, la entidad demandada reliquidó la pensión de vejez de la actora por retiro del servicio efectivo a partir del 1º de julio de 2004, sin incluir los factores salariales devengados en el último año de servicio. 2.
La sentencia de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho El Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Bogotá, mediante sentencia de 20 de marzo de 2013, decidió: (i) declarar la nulidad parcial del acto acusado; (ii) ordenar a la extinta Cajanal efectuar una nueva liquidación de la pensión reconocida al señor Fernando Céspedes, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio (30 de junio de 2003 al 30 de junio de 2004), incluyendo como factores salariales la asignación básica, horas extras, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad, alimentación, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, sin perjuicio del descuento por aportes del empleado sobre los factores que no se le descontaron;
(iv) ordenar a la entidad demandada a pagar únicamente las diferencias que resulten a favor del accionante por la inclusión de los factores indicados, sumas que deberán ser actualizadas. 3. Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho La entidad demandada presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, al considerar que la pensión fue calculada teniendo en cuenta el porcentaje sobre los factores salariales percibidos por la actora, de modo que no tiene asidero jurídico la solicitud de reliquidación de la mesada pensional.
Además, aseguró que como sobre los factores salariales certificados reclamados por la demandante no se efectuaron descuentos, no es posible tenerlos en cuenta al momento de la liquidación. 4. Sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E mediante sentencia del 4 de noviembre de 2014 decidió: (i) confirmar parcialmente el fallo de 20 de marzo de 2013, proferido por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda;
(ii) modificar la sentencia recurrida, en el sentido de indicar que los factores cuya inclusión se ordena deben ser liquidados en doceavas partes; (iii) la UGPP deberá pagar las diferencias resultantes entre lo ya reconocido y lo correspondiente de acuerdo con la sentencia. Consideró que la señora María Mercedes Sánchez de Cortázar tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo como factores salariales el auxilio de alimentación y las primas de servicio, vacaciones y navidad, además de los reconocidos en el acto controvertido.
También estableció que su último año de servicio transcurrió entre el 1 de julio de 2003 y el 30 de junio de 2004. No obstante, concluyó que las primas cuya inclusión se ordena deberán ser liquidadas en doceavas partes, teniendo en cuenta que se trata de emolumentos que se percibieron de manera fraccionada durante la anualidad anterior al retiro de la demandante. 5.
El recurso extraordinario de revisión La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada el 4 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fundamento en las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según las cuales procede la revisión de pensiones: “a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.
Solicitó que se revoque la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Bogotá, confirmada parcialmente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora María Mercedes Sánchez de Cortázar Adicionalmente, pidió que se ordene reliquidar y pagar la mesada pensional conforme las reglas previstas en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018, proferidas por la Corte Constitucional y se incluya en el IBL los factores base de cotización taxativamente determinados en el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que expresamente consagren esa condición de factores salariales con incidencia pensional, con tasa la reemplazo del 75% previsto en la Ley 33 de 1985.
Señaló que la señora María Mercedes Sánchez de Cortázar nació el 26 de marzo de 1951 y laboró al servicio de la Registraduría Nacional entre el 16 de julio de 1969 hasta el 30 de abril de 2004. Que mediante la Resolución 7710 del 12 de marzo de 2004 se le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $822.734,57 efectiva a partir del 1 de enero de 2003, condicionada a demostrar el retiro efectivo del servicio.
Frente a la primera causal indicó que lo ordenado por los jueces de instancia vulneró el derecho al debido proceso y otorgó la reliquidación sin el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para tal fin, con lo cual se genera una afectación grave del erario. Señaló que la reliquidación de la pensión de jubilación debió realizarse teniendo en cuenta el IBL dispuesto en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993.
En relación con la segunda causal, afirmó que la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse dispuesto la reliquidación de la pensión en contravía de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Agregó que en el proceso se acreditó que la señora María Sánchez de Cortázar es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por cuanto nació el 26 de marzo de 1951 y para el 1 de abril de 1994 no había adquirido su derecho pensional, por lo que tiene derecho a que se le apliquen las prerrogativas del régimen anterior, que para este caso es la ley 33 de 1985, en cuanto a la edad, tiempo y monto, pero en cuanto a la liquidación o ingreso base de liquidación es aplicable el 75% del promedio devengado sobre el salario promedio de los últimos 10 años, o el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho.
Igualmente, afirmó que los factores salariales que se deben aplicar son los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, pues la demandada adquirió el estatus pensional en vigencia de dicha norma. Advirtió que el incremento de la pensión afecta la sostenibilidad financiera del sistema, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial. 6. Trámite del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue admitido por este Despacho mediante auto del 4 de diciembre de 2019.
Por medio de auto de 20 de mayo de 2021, se prescindió el máximo periodo probatorio. 7. La parte recurrida guardó silencio frente al recurso extraordinario de revisión interpuesto por la UGPP. 8. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no conceptuó de fondo en el presente asunto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente recurso extraordinario de revisión se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y esta Subsección es competente para conocer del recurso contra la sentencia del 4 de noviembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 249 ídem. 2.
Oportunidad y legitimación en la causa por activa en la presentación del recurso extraordinario de revisión Conforme el artículo 251 del CPACA y la sentencia de la Corte Constitucional SU-114 de 2018, en el caso de las causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o en las situaciones contrarias a la ley por fraude o abuso del derecho, la UGPP tiene legitimación para interponer este medio extraordinario en un término de 5 años, que se contabiliza desde el 12 de junio de 2013, fecha en la que esta entidad asumió las funciones de la Caja Nacional de Previsión y solo a partir de la cual se le puede exigir que actúe en defensa de la legalidad de las pensiones reconocidas por la extinta Cajanal.
Asimismo, la Sala advierte que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 facultó al Gobierno para que, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, soliciten ante el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia la revisión de aquellas providencias judiciales en las que se reconozcan prestaciones periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.
A su vez, se observa que el numeral 6 del artículo 6 del Decreto 5021 del 28 de diciembre de 2009 “Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP- y las funciones de sus dependencias”, establece como función de la UGPP “6.
Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adiciones o modifiquen”. En virtud de lo anterior, la Sala considera que la UGPP está legitimada en la causa por activa para interponer el recurso extraordinario de revisión previsto en la Ley 797 de 2003 y que lo hizo de manera oportuna (7 de noviembre de 2019), pues la sentencia de 4 de noviembre de 2014 quedó debidamente ejecutoriada el 10 de diciembre de la misma anualidad. 3.
Problema Jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado, la Sala debe establecer si procede infirmar la sentencia del 4 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que modificó parcialmente el fallo dictado el 20 de marzo de 2013 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante el cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
Por consiguiente, la Sala debe determinar si en la sentencia emitida el 4 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se incurrió en las causales de revisión alegadas por el recurrente; esto es, si se vulneró el derecho al debido proceso y si la cuantía del derecho reconocido a la señora María Mercedes Sánchez de Cortázar excede lo debido de acuerdo con la ley, por haberse ordenado la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio.
Para resolver el problema jurídico, se analizará el objeto del recurso extraordinario de revisión, el alcance de las causales invocadas por la entidad demandante, para descender al caso concreto. 3.1. Objeto y alcance del recurso extraordinario de revisión La jurisprudencia de esta Corporación, de manera pacífica, ha considerado que el propósito del recurso extraordinario de revisión es permitir que se garantice una justicia material en un caso que ya se ha decidido; un caso que si bien ha hecho tránsito a cosa juzgada y respecto del cual se pregona su certeza y ejecutoriedad, por razones distintas al debate mismo de la instancia que dio lugar a la decisión judicial, se permite que esa fuerza de cosa juzgada se rompa y pueda dar paso a la protección, en algunos asuntos, de derechos fundamentales que fueron desconocidos o amenazados por el operador judicial.
Las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, en caso de su prosperidad, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada.
Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios.
Ahora bien, el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo incorporó a las causales allí establecidas, las previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para que, por el trámite del recurso extraordinario de revisión, se resolviera esta acción especial, dentro de la cual también pueden invocarse las causales señaladas en el artículo 250 citado.
En efecto, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, establece: “(…)
ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables (…)”.
La inclusión o correspondencia en cuanto al trámite o causales de estos dos mecanismos extraordinarios de revisión, no significa, como lo explicó la Sala Especial de Decisión 25, en sentencia del 4 de junio de 2019, “que la acción especial contenida en esa normativa y el referido recurso sean equiparables jurídicamente, sino solo que el trámite y sus causales generales le resultan aplicables a aquella por remisión”, pues esta acción especial “tiene un carácter sui generis, dado que, más allá de que pueda infirmar una sentencia ejecutoriada – al igual que el recurso extraordinario de revisión –, presenta unas particularidades que le otorgan una entidad propia”, como es el análisis que sobre su configuración realiza el juez de esta acción especial, debido a las dos causales de revisión que se pueden invocar.
Así mismo, es importante precisar que como sucede en el estudio de las causales del recurso extraordinario de revisión, los motivos para pretender la nulidad de la sentencia que ha reconocido el derecho a una prestación periódica a cargo del Tesoro Nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son de análisis restringido y riguroso frente a los cargos endilgados, pues tampoco le está permitido al juzgador aproximarse a una causal que no fue planteada en la demanda o efectuar una revisión integral del fallo, pues su naturaleza no es ser una tercera instancia. 3.2.
Alcance de las causales invocadas por la entidad recurrente La primera causal está prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual se puede solicitar la revisión de una sentencia “cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso”. Sobre esta causal, la Sala Especial de Decisión 22, en sentencia del 5 de febrero de 2019, consideró: “(…) Sobre el particular, es oportuno precisar que la parte interesada, al promover el recurso, debe aportar los elementos sobre los cuales estructura su petición, específicamente las conductas que considera violatorias del derecho fundamental cuya violación da lugar a la configuración de la causal.
(….) Al respecto, la Sala precisa que el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es una garantía para equilibrar la relación autoridad - libertad que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial.
Según la norma en comento, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos: El derecho al juez natural o funcionario competente; El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem (…)”.
La Sala considera que para que se configure esta causal de revisión, el demandante debe probar que la pensión o prestación periódica fue expedida con violación del debido proceso, es decir, por alguna de las razones o núcleos fundamentales que componen este derecho, sin que sea dable proponer, bajo esta causal, argumentos de derecho sustancial.
La prueba de la violación del debido proceso es carga de quien la invoca, hecho que debe estar suficientemente acreditado en el expediente, pues solo así podría quebrarse la cosa juzgada de la sentencia recurrida y dar paso al restablecimiento de la justicia material como fin legítimo de esta acción especial de revisión. La segunda causal es la prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”, es decir, cuando la sentencia reconoce una prestación por un monto que no corresponde a lo legal o convencionalmente viable.
De la lectura de la disposición que consagra esta causal de revisión, la Sala advierte que lo pretendido por el legislador, es que las entidades públicas que menciona el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 tengan la legitimación para accionar contra una sentencia judicial ya ejecutoriada y que ha hecho tránsito a cosa juzgada, para corregirla, en cuanto ha liquidado una prestación periódica cuyo monto o cuantía excede a lo legalmente previsto, buscando restablecer el propósito y la sostenibilidad del sistema pensional, bajo los principios de solidaridad y equilibrio financiero. 4.
Caso concreto 4.1. Primer cargo de violación La UGPP considera que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurre en violación del derecho al debido proceso, por cuanto lo procedente era que en la reliquidación de la mesada se tuviera en cuenta lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, respecto al IBL y los factores salariales.
Al respecto, se evidencia que lo pretendido por la entidad recurrente bajo este cargo, es que se revise el sustento normativo que llevó al juez de segunda instancia a adoptar la decisión recurrida, pues a su juicio se aplicaron unas normas que no correspondían para reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la señora María Mercedes Sánchez de Cortázar.
A juicio de la Sala, esta causal invocada no puede ser estudiada bajo los argumentos expuestos en el recurso, pues la entidad no cuestiona la competencia del juez que dictó la providencia, las normas procesales tenidas en cuenta para resolver el asunto, ni hace alusión a la falta de garantías de audiencia, defensa o contradicción, y tampoco la falta de motivación de la decisión. Quiere decir lo anterior que, el recurrente no acreditó que la decisión objeto de revisión se dictó con violación al debido proceso, sino que lo pretendido es cuestionar la decisión bajo argumentos de derecho sustancial, los cuales son objeto de estudio también en la segunda causal invocada, en la que se controvierten directamente las normas aplicadas que dieron origen a la reliquidación del derecho pensional presuntamente en una cuantía superior a la que corresponde.
Así las cosas, la Sala no advierte la vulneración del derecho al debido proceso, pues la Caja Nacional de Previsión Social (Hoy UGPP) tuvo la oportunidad de ejercer los derechos de defensa y contradicción dentro de dicho asunto, razón por la cual no se encuentra fundada esta causal. 4.2. Segundo cargo de violación La UGPP planteó como causal de revisión, la contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, bajo el argumento que la sentencia cuya revisión se pretende ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a la señora María Mercedes Sánchez de Cortázar, en cuantía del 75%, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, lo que a su juicio causa un detrimento al erario, pues la pensionada es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que debe aplicarse el tiempo de servicio, la edad y la tasa de reemplazo previstas en la Ley 33 de 1985, pero teniendo en cuenta el IBL y el periodo sobre el cual se debe liquidar la pensión, previstos en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994.
Ciertamente, en el asunto de la referencia no se discute el derecho pensional reconocido por la Caja Nacional de Previsión Social a favor de la señora María Mercedes Sánchez de Cortázar en la Resolución 7710 de 12 de marzo de 2004, sino la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual ordenó a la UGPP reliquidar el valor de la mesada de pensión de jubilación sobre el 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Se observa que en la sentencia recurrida el Tribunal consideró, entre otras cosas, lo siguiente: “(…) la parte actora nació el 26 de marzo de 1951 y laboró para la Registraduría Nacional del Estado Civil entre el 16 de julio de 1969 y el 30 de junio de 2004, es decir, por espacio de 33 años, 11 meses y 14 días, teniendo como último cargo el de Técnico Administrativo 4065-02 (fl.66 c.1).
Acorde con lo anterior, al entrar en vigor la Ley 100 de 1993, para los empleados del sector público nacional, el 1º de abril de 1994, como la actora contaba con más de 15 años de servicios, quedaba cobijada con el régimen de transición previsto en la mentada Ley, y por lo tanto su derecho pensional en principio, podía dilucidarse a la luz de las normas anteriores que estaban contenidas en las Leyes 33 de 62 de 1985, pues no estaba cobijada por un régimen especial de pensiones, pues no ocupó ninguno de los cargos de la Registraduría Nacional del Estado Civil que le permitía acceder a tal prerrogativa; dicha norma sobre el derecho particular prescribe lo siguiente: (…) De conformidad con el precepto legal antes citado, quienes al 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en videncia de la mentada Ley 33 de 1985, tuvieran 15 o más años de servicios públicos, continuarían cobijados por el régimen pensional anterior en cuanto a la edad, pero como es bien sabido por virtud del principio de incescindibilidad de la ley, aplicado por el H. Consejo de Estado para este efecto, el régimen anterior al que hace alusión la norma, debe aplicarse en su integridad.
En este orden de ideas, como la parte demandante al 13 de febrero de 1985, ya contaba con 15 años, 6 meses y 27 días de servicios prestados al sector público, tenía derecho a que su pensión de jubilación se rigiera por la normativa anterior aplicable a los empleados del orden nacional, es decir, el Decreto – Ley 3135 de 1968, que le exigía veinte (20) años continuos o discontinuos y acreditar 50 años de edad, por ser mujer y en un monto equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.
(…) A partir de lo anterior, es viable concluir que para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación ordinaria se deben tener en cuenta todos aquellos factores que el trabajador percibe de manera habitual y periódica como contraprestación directa de sus servicios, como quiera que la lista de factores que señala tanto el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, como el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 no es taxativa, sino enunciativa.
Sea lo primero indicar que, la señora María Mercedes Sánchez de Cortázar, al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 35 años de edad y 15 años de servicio como funcionaria de la Registraduría y adquirió el derecho pensional el 26 de marzo de 2001, cuando cumplió la edad de 50 años. Aclarado lo anterior, se observa que lo planteado por la UGPP es que existe un incremento injustificado de la mesada pensional por haberse reliquidado esta prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año, razón por la cual la Sala procede a estudiar el acto administrativo mediante el cual se dio cumplimiento a la sentencia recurrida, con el fin de establecer si procede infirmar dicha decisión. Pues bien, a través de la Resolución RDP 031492 de 30 de julio de 2015, la UGPP reliquidó la pensión de vejez reconocida a la señora María Mercedes Sánchez de Cortázar en cumplimiento del fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
En dicha decisión se estableció: “(…) Que de conformidad con lo ordenado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E, SALA DE DESCONGESTIÓN es procedente efectuar la siguiente liquidación así: IBL: 1.654.416 X 75.00 = $1.240.812 SON: UN MILLON DOSCIENTOS CUARENTA MIL OCHOCIENTOS DOCE PESOS M/CTE. (…) Esta pensión estará a cargo de: Efectiva a partir del 1º de julio de 2004.
(…)”. Precisado lo anterior, la Sala evidencia que mediante la Resolución 7710 de 12 de marzo de 2004, la extinta Caja Nacional de Previsión Social reconoció a favor de la parte recurrida una pensión de vejez por valor de $822.734.57, con el 75% de los factores cotizados por la señora María Mercedes Sánchez de Cortázar durante los últimos 8 años y 9 meses de servicio, efectiva a partir del 1º de enero de 2003 y condicionada para su disfrute el retiro definitivo del servicio.
Asimismo, se observa que por medio de la Resolución LMAC 45516 de 4 de septiembre de 2006, la entidad demandante reliquidó la pensión de vejez de la accionada por valor de $1.043.471,29 por retiro del servicio efectivo a partir del 1º de julio de 2004, con fundamento en el 75% de los factores cotizados durante los últimos 10 años de servicio; esto es, entre el 1º de julio de 1994 y el 30 de junio de 2004.
Posteriormente, a través de la Resolución RDP 031492 de 30 de julio de 2015, la UGPP, en cumplimiento del fallo proferido en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, reliquidó la pensión de la señora María Mercedes Sánchez de Cortázar por valor de $1.240.812, efectiva a partir del 1º de julio de 2004, con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio.
En ese orden de ideas, se tiene que entre la reliquidación efectuada por CAJANAL inicialmente y la determinada por la UGPP en virtud del fallo judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, el monto de la mesada pensional reajustada a favor de la señora María Mercedes Sánchez de Cortázar aumentó en un valor de $197.340,71. Ciertamente, la Sala advierte que en la sentencia revisada se dispuso la reliquidación de la pensión de vejez a favor de la parte accionada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, bajo el argumento que la norma aplicable en materia pensional en su caso era la Ley 33 de 1985, de acuerdo con los factores establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y acogiendo la postura adoptada por esta Corporación para esa fecha, contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010como criterio hermenéutico vigente para el momento en que se dictó la providencia aquí censurada, que resulta contrario al establecido en la actualidad por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.
Ahora bien, la diferencia que resulta entre el valor que venía recibiendo la pensionada antes de promover la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ($1.043.471,29) y la reliquidación efectuada en cumplimiento de un fallo judicial ($1.240.812) corresponde a la suma de $197.340,71. A su vez, se encuentra probado que la señora María Mercedes Sánchez de Cortázar laboró al servicio de la Registraduría Nacional del Estado Civil como Técnico Administrativo por más de 20 años, entre el 16 de julio de 1969 hasta el 1 de julio de 2004, de allí que, no es posible concluir que hubo algún tipo de abuso del derecho por no haber tenido variaciones de cargo en el último año de servicio y que el valor de su mesada pensional corresponde con su vida laboral.
Sobre la procedencia del recurso extraordinario de revisión en casos como el presente, esta Subsección se ha pronunciado en otras oportunidades. Al respecto, en sentencia del 27 de mayo de 2021, se indicó lo siguiente: “(…) 34. Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar que la acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones vertidos en la Carta Superior. 35.
En ese sentido, un abuso del derecho en el sistema de seguridad social en pensiones se produce cuando en ejercicio de las garantías que aquel cobija, un individuo con una posición económica privilegiada obtiene, además de las ventajas que ostenta en la sociedad, otras adicionales que desafían los principios de la seguridad social en pensiones y resisten su orientación equitativa, tal como lo reconoció la Sentencia C-258 de 2013 al sostener que <<para que se produzca este abuso del derecho, el aumento [de la mesada pensional], se repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral>>.
Subrayado nuestro. 36. Entonces, se justifica la revisión de las sentencias controvertidas por vía de las acciones extraordinaria de revisión, en aquellos casos en los cuales, al constatar que la ventaja irrazonable que generó el fallo cuestionado pone en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, carga que por supuesto, está a cargo de quien invoca la causal y que tiene el deber de demostrarlo.
(…)” A su vez, la Sala Especial de Decisión 2 del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de septiembre de 2021, estableció lo siguiente: “(…) 65. Evidentemente, no puede considerarse que el presente caso se trate de una pensión obtenida con abuso del derecho o con fraude a la ley o que se trate de una pensión injustificada o excesivamente privilegiada, teniendo en cuenta que la cuantía de la pensión inicialmente determinada en $1.356.900,61 fue reliquidada por el retiro del señor García García a la suma de $1.541.1540,41 mediante Resolución 15191 del 12 de agosto de 2003 (aclarada por la Resolución 004902 del 27 de febrero de 2004) y, posteriormente, determinada en $1.932.465,13, mediante Resolución 27739 del 13 de junio de 2007, a través de la cual CAJANAL EICE dio cumplimiento al fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, según consta en el folio 106 del cuaderno de anexos del recurso extraordinario de revisión. 66.
Por otra parte, a juicio de la Sala, la pensión, en el monto así reconocido por el Consejo de Estado hace más de 15 años, no atenta contra el interés general, ni tiene una repercusión en detrimento de los recursos estatales; además, que, en tales condiciones, no pone en desequilibrio la sostenibilidad fiscal del sistema pensional, primero porque no corresponde a una de aquellas pensiones excesivas, privilegiadas, o a uno de los beneficios desproporcionados que, entre otros aspectos, dieron origen a la necesidad de modificar el sistema pensional para ponerles término y, segundo, porque la sentencia recurrida en revisión, dispuso que en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja debería realizar las compensaciones correspondientes, lo cual, responde precisamente a la observancia de este criterio de sostenibilidad financiera del sistema, como reiteradamente lo consideraba el Consejo de Estado, en sus diferentes salas, al señalar, en algunos de sus pronunciamientos, que “la decisión que accedió al reconocimiento de la reliquidación pensional, no podía pasar por alto el criterio de sostenibilidad fiscal consagrado en la Carta Política (art. 48), lo que se manifiesta en la orden de descuento de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, como se acaba de indicar (…)””.
Quiere decir lo anterior, que la reliquidación efectuada en virtud del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sobre la pensión de vejez reconocida a la señora María Mercedes Sánchez de Cortázar, no muestra un incremento excesivo, por lo que no se evidencia la existencia de un abuso del derecho, o un acrecimiento injustificado de la mesada pensional que demuestre un abuso del derecho, así como tampoco que se haya reconocido o reliquidado la pensión con fraude a la ley.
Al respecto, el Acto Legislativo 01 de 2005 constitucionalizó la revisión de las pensiones cuando se presenta un abuso del derecho, en este sentido indicó: "La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados".
La Sala considera que, si bien no se ha expedido una nueva ley que regule este aspecto, la aplicación del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, debe estudiarse desde la configuración de este elemento. Pues bien, visto lo anterior, como quiera que en el sub examine no se encuentra que el incremento que se presentó en la mesada pensional reconocida a la señora María Mercedes Sánchez de Cortázar fuera con abuso del derecho, se declarará infundado el presente recurso.
Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, como en el trámite del presente recurso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la UGPP.
DECISION Así las cosas, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por la UGPP y no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra la sentencia del 4 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas, por no haberse causado. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR