Expediente: 11001032700020220003600 (26644) Demandante: Álvaro Andrés Diaz Palacios y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, 19 de julio de 2022 Nulidad simple (Ley 2080) Expediente: 11001032700020220003600 (26644) Demandante: Álvaro Andrés Diaz Palacios y otro Demandado: DIAN Norma acusada: Concepto 100208192-2018 del 21 de febrero de 2022 (radicación virtual 000S2022901335) Asunto: auto que resuelve medida cautelar La sala unitaria resuelve la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por Álvaro Andrés Diaz Palacios y Carlos Alberto Lemos Rodríguez.
ANTECEDENTES Demanda Álvaro Andrés Diaz Palacios y Carlos Alberto Lemos Rodríguez, en nombre propio, promovieron demanda de nulidad simple contra el Concepto 100208192-2018 del 21 de febrero de 2022 (radicación virtual 000S2022901335), expedido por la Subdirección Normativa y Doctrina de la DIAN, que, en concreto, se pronuncia sobre el descuento por impuestos pagados en el exterior, respecto de los ingresos percibidos por servicios prestados desde Colombia y utilizados en el exterior por extranjeros sin domicilio ni residencia fiscal en Colombia (artículo 254 del Estatuto Tributario – ET).
Además, el concepto demandado se pronunció sobre la deducción de los gastos por impuesto sobre la renta pagados en el exterior, por una sociedad nacional. Normas violadas y concepto de violación La parte demandante invocó como vulnerados los artículos 58, 95, 150, 338 y 363 de la Constitución Política; 26, 107, 115, 122 (numeral 4) y 683 ET; y las sentencias C- 577 de 2009, C-460 de 2010, C-397 de 2011, C-913 de 2011, C-816 de 2011 y C-588 de 2012, proferidas por la Corte Constitucional.
Expediente: 11001032700020220003600 (26644) Demandante: Álvaro Andrés Diaz Palacios y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En concreto, los señores Díaz Palacios y Lemos Rodríguez alegaron que, en el concepto acusado, la Dian “desconoce en forma arbitraria la posibilidad que tienen los contribuyentes del impuesto sobre la renta de detraer del impuesto liquidado en Colombia, los impuestos pagados en el exterior, generando con ello un evidente problema de doble tributación que comporta la transgresión de principios tales como los de equidad, justicia, capacidad contributiva, no confiscatoriedad, entre otros”.
Solicitud de suspensión provisional Los señores Díaz Palacios y Lemos Rodríguez solicitaron la suspensión provisional del acto demandado. Como sustento de la medida cautelar, señalaron, en concreto, que1 el acto acusado vulneró los artículos 107, 115 y 122 (numeral 4) del ET, así: la Administración de Impuestos contraviene de bulto lo dispuesto en los artículos (…), en los que, como se desarrolló detalladamente en el escrito de la demanda, se permite al contribuyente deducir plenamente – sin la limitación del 15% dispuesta en el artículo 122 del ET – todos los impuestos, tasas y contribuciones pagados y que tengan relación de causalidad con la actividad económica, con excepción del impuesto sobre la renta, el impuesto al patrimonio y el impuesto a la normalización tributaria.
(…) En el caso particular, según puede observarse en el recaudo, la DIAN sostiene en el concepto demandado que los impuestos pagados en el exterior no son deducibles en el proceso de depuración de la renta liquida; mientras que las normas violadas son claras en permitir deducir todos los impuestos, tasas y contribuciones pagadas por el contribuyente y que tengan relación de causalidad con su actividad generadora de renta.
Traslado de la medida cautelar Mediante auto del 31 de mayo de 2022, se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional2. Oposición La Dian se opuso a la suspensión provisional. En concreto, señaló que (1) el descuento procede por requisitos taxativos, limitados, personales e intransferibles; (2) el concepto demandado tiene sustento normativo en los artículos 24 y 254 del ET y en los fallos de la Corte Constitucional sobre la posibilidad de deducir impuestos pagados en el exterior;
(3) el acto demandado no vulneró las normas superiores invocadas, ya que 1 Se transcribe literalmente, 2 El traslado corrió entre el 15 y el 22 de junio de 2022. Expediente: 11001032700020220003600 (26644) Demandante: Álvaro Andrés Diaz Palacios y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no es cierto que, conforme con el artículo 107 ET, proceda la deducción de todos los impuestos pagados en el exterior, y (4) el concepto demandado planteó la no deducción de impuestos pagados en el exterior de quien obtiene ingresos por exportación de servicios, porque la interpretación parte del artículo 24 del ET, respecto del cual los ingresos obtenidos por la prestación de servicios en Colombia son de fuente nacional, independientemente de que sean exportados.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con los artículos 125 y 233 del CPACA, corresponde al magistrado ponente resolver la solicitud de suspensión provisional. Enseguida, el despacho verificará si la solicitud de suspensión provisional cumple los requisitos de los artículos 229 y siguientes del CPACA. 2. Como primera medida, conviene recordar que, conforme con el artículo 229 CPACA, el propósito de las medidas cautelares es proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia para así evitar que el transcurso del tiempo produzca perjuicios de reparación imposible o difícil y, de paso, se afecte la justicia de la sentencia. 3.
En efecto, las medidas cautelares son una manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues la duración excesiva del proceso no puede afectar a quien decidió acudir ante el juez para formular la pretensión y, por ende, son instrumentos expeditos para asegurar el derecho en discusión, mediante una decisión provisional. 4.
Por ejemplo, la suspensión provisional tiene por objeto que los actos administrativos y reglamentos dejen de producir efectos temporalmente, cuando, prima facie, el juez advierte un caso de violación de las normas invocadas en la demanda. En el caso de los reglamentos, la suspensión provisional surge apropiada para que no se apliquen las normas generales, impersonales y abstractas, que, en ejercicio de la potestad reglamentaria, ha expedido el ejecutivo para la correcta y cumplida ejecución de la ley. 5.
El artículo 231 ib. prevé que en el proceso de nulidad simple es procedente la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto demandado, cuando la ilegalidad surja: (1) de la confrontación con las normas superiores invocadas o (2) del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud. En el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, además de acreditarse la violación normativa, el demandante deberá probar, al menos sumariamente, la existencia de los perjuicios cuya indemnización reclama.
Expediente: 11001032700020220003600 (26644) Demandante: Álvaro Andrés Diaz Palacios y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6. En el presente caso, a partir de la sustentación ofrecida por la parte demandante, el despacho no advierte la violación manifiesta de las normas superiores invocadas.
En efecto, mediante un sencillo ejercicio de confrontación y hermenéutica entre las normas invocadas como vulneradas (artículos 58, 95, 150, 338 y 363 de la Constitución Política; 26, 107, 115, 122, numeral 4, y 683 ET) y el concepto acusado, el despacho no encuentra un auténtico caso de violación evidente que justifique la suspensión provisional.
A juicio de esta corporación, para resolver sobre la pretensión de nulidad, se requiere de un análisis normativo más detallado, de cara a los argumentos de la demanda y la contestación. Es decir, corresponde a esta corporación ejercer el control de legalidad del concepto demandado para determinar si son válidas las conclusiones a las que arribó la Dian: por un lado, frente al descuento por impuestos pagados en el exterior del artículo 254 ET.
Y, por otro lado, respecto de la no deducibilidad de los gastos por concepto del impuesto sobre la renta pagado en el exterior, por una sociedad nacional para la obtención de rentas de fuente colombiana (artículo 107 ET). No obstante, ese estudio no es propio de esta etapa procesal, sino de la sentencia. Por último, conviene decir que, si bien la decisión de la suspensión provisional no implica prejuzgamiento, lo cierto es que tampoco es el escenario para anticipar el control definitivo de legalidad.
Se repite: la medida cautelar procede siempre que la violación surja de la simple confrontación entre el acto y las normas que se invoquen en la solicitud. Por lo anterior, no procede la suspensión provisional. En mérito de lo expuesto, la sala unitaria
RESUELVE
1. Denegar la suspensión provisional del Concepto 100208192-2018 del 21 de febrero de 2022, por las razones antes explicadas. 2. Reconocer a la abogada Miryam Rojas Corredor como apoderada de la DIAN, en los términos del poder conferido. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) Julio Roberto Piza Rodríguez