Demandante: Víctor Hugo Fuentes Carrascal Demandada: Enibel Aliana Arregocés Valle – concejal de El Banco (Magdalena) Período 2024-2027 Radicación: 47001-23-33-000-2023-00314-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 47001-23-33-000-2023-00314-01 Demandante: VÍCTOR HUGO FUENTES CARRASCAL Demandada: ENIBEL ALIANA ARREGOCÉS VALLE – CONCEJAL DE EL BANCO (MAGDALENA) PERIODO 2024-2027 Tema: Inhabilidad por gestión de negocios.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 30 de mayo de 2024, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. El ciudadano Víctor Hugo Fuentes Carrascal, en nombre propio, instauró demanda en ejercicio del medio del control previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, con el fin de obtener la nulidad del acto que declaró la elección de la señora Enibel Aliana Arregocés Valle como concejal de El Banco (Magdalena), para el periodo 2024-2027, contenido en el formulario E-26 CON del 3 de noviembre de 2023, expedido por la comisión escrutadora municipal. 1.2.
Hechos 2. El demandante relató que el 29 de octubre de 2023 se llevaron a cabo las elecciones populares para los cargos de autoridades del nivel departamental y municipal. Demandante: Víctor Hugo Fuentes Carrascal Demandada: Enibel Aliana Arregocés Valle – concejal de El Banco (Magdalena) Período 2024-2027 Radicación: 47001-23-33-000-2023-00314-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 3.
Manifestó que hizo parte de la lista de 13 candidatos inscrita por el partido de la U al Concejo de El Banco (Magdalena), de la que resultaron elegidos los señores Doménico Galiano Gallardo y Enibel Aliana Arregocés Valle. 4. Sostuvo que la concejal Arregocés Valle era inelegible, toda vez que adelantó gestión de negocios ante la Alcaldía de El Banco, mediante dos peticiones que radicó el 3 y 4 de agosto de 2023 en representación de los señores Pedro Julio Prada Morón y Efrén Pérez Vanegas, relacionadas con el reajuste salarial de los empleados del municipio. 5.
Agregó que la demandada es hija de la concejal Berenice Valle Mulford, del partido Cambio Radical, parentesco del que dedujo ventajas en su ejercicio profesional ante la alcaldía municipal y en la contienda electoral. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación 6. La parte actora adujo que la concejal Enibel Aliana Arregocés Valle estaba incursa en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, por intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal, dentro del año anterior a la elección. 7.
Señaló que las peticiones suscritas por la demandada fueron presentadas dentro del periodo inhabilitante y ante la misma entidad territorial por la que resultó elegida. 8. Destacó que dicha gestión fue adelantada como apoderada de terceros, que buscaban obtener información sobre los reajustes salariales y lograr el pago por este concepto desde el año 2019, al lado de su interés de recibir una remuneración por parte de sus clientes. 9.
Argumentó que la jurisprudencia del Consejo de Estado1 «ha justificado la existencia de esta inhabilidad, de una parte, en la necesidad de evitar que el particular que gestiona o celebra el negocio, saque provecho de su aspiración popular para obtener un tratamiento privilegiado ante la entidad pública destinataria de las gestiones y, de otra, que la persona se muestre frente a la comunidad como una hábil negociadora de intereses con la Administración, en detrimento de la igualdad entre los candidatos a una elección popular». 10.
Añadió que la inhabilidad por intervención en la gestión de negocios es más amplia que la relativa a la celebración de contratos, toda vez que la primera pretende un lucro o el logro de un fin cualquiera. Además, precisó que «un Negocio Jurídico, es cuando una persona realiza un acto del que se derivan consecuencias jurídicas, favorables o no a quien las realiza en su nombre o a nombre de otra persona». 1 No citó alguna providencia en particular.
Demandante: Víctor Hugo Fuentes Carrascal Demandada: Enibel Aliana Arregocés Valle – concejal de El Banco (Magdalena) Período 2024-2027 Radicación: 47001-23-33-000-2023-00314-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 11. Por último, advirtió que los derechos a ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos no son absolutos, pues están restringidos por situaciones contempladas por el ordenamiento jurídico, como las inhabilidades, con el fin de preservar el interés general y la igualdad. 1.4.
Contestación de la demanda 12. Dentro del plazo concedido en el auto admisorio de 23 de enero de 2024, se recibieron las intervenciones que se reseñan a continuación: a) La demandada 13. El apoderado de la concejal Enibel Aliana Arregocés Valle defendió la legalidad del acto que declaró su elección como concejal, con la convicción de que su representada no estaba incursa en la causal de inhabilidad que le atribuye la parte actora.
Además, señaló que «el acto electoral salvaguarda los principios de eficacia del voto y de las mayorías». 14. Explicó que las censuras surgen de una interpretación incorrecta de la gestión de negocios, que el demandante equipara en este caso con una actuación ante la administración municipal en ejercicio del derecho de petición, consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, que puede ser adelantada por cualquier persona, en igualdad de condiciones e independiente de su calidad o cargo.
Indicó que aquel concepto está relacionado con diligencias que buscan «la celebración o ejecución de contratos y en general, un beneficio particular a favor de la persona que lo adelanta o de un tercero, así el cometido no se concrete efectivamente»2. 15. Aclaró que la demandada desplegó ante la Alcaldía de El Banco «actuaciones propias de la dinámica habitual dentro de su profesión de abogada» y «de manera gratuita, desinteresada y de favor», con el fin de recibir documentación e información a favor de sus clientes, para lo cual no existe ninguna restricción legal frente a los profesionales del derecho.
Al respecto, informó que la señora Arregocés Valle es especialista en derecho público y no adelanta procesos judiciales en contra el municipio ni de sus entidades descentralizadas. 16. Así mismo, con fundamento en los artículos 29 de la Constitución Política, 23, 232, 237, 360 y 445 de la Ley 906 de 2004 y 168 del Código General del Proceso, planteó la «ilicitud del medio de prueba», toda vez que no obra constancia de la manera en que la parte actora obtuvo las solicitudes y respuestas que sustentan la demanda, pese al carácter privado de su contenido. 2 Citó la sentencia de 22 de octubre de 2002 de la Sala Plena del Consejo de Estado, sin informar el radicado.
Sobre el mismo tema, refirió la sentencia de 6 de octubre de 2009, Rad. 11001-03-15-000- 2008-01234-00(PI), MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, entre otras. Demandante: Víctor Hugo Fuentes Carrascal Demandada: Enibel Aliana Arregocés Valle – concejal de El Banco (Magdalena) Período 2024-2027 Radicación: 47001-23-33-000-2023-00314-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 17.
Adicionalmente, consideró que los cargos del demandante contra la elección de la concejal Arregocés Valle tienen origen en afirmaciones temerarias y de mala fe, que buscan inducir a error al juez electoral, sin realizar previamente una investigación minuciosa sobre la realidad jurídica del caso concreto. 18. Por otra parte, señaló que la demandada no obtuvo ventajas sobre los demás candidatos al Concejo de El Banco por ser hija de la señora Berenice Valle Mulford, quien fue concejal para el periodo 2020-2023, dado que «no era autoridad civil, autoridad política, y no tenía dirección administrativa, es decir, no era ordenadora del gasto, no contaba con manejo presupuesto o recursos públicos, como tampoco tenía manejo de personal». b) Registraduría Nacional del Estado Civil 19.
Este organismo intervino en el proceso a través de apoderada judicial, quien propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, «porque justamente lo atinente a inhabilidades, incompatibilidades y censura a comportamientos que riñen con la ética electoral no es el ámbito de competencias de la entidad, que conforme al artículo 32 de la Ley 1475 de 2011, en tratándose de inscripciones de candidatos se limita a inscribir los mismos verificando sólo los requisitos formales». 20.
Agregó que la atribución para revocar inscripciones de candidatos por inhabilidades en sede administrativa la tiene el Consejo Nacional Electoral y que corresponde a los partidos verificar las condiciones de idoneidad de quienes avalan. c) Consejo Nacional Electoral 21. La representante judicial de esta entidad alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, por considerar que las casuales subjetivas de nulidad electoral, referidas a condiciones de elegibilidad, deben ser analizadas por los propios candidatos y por los partidos que los inscriben.
Así mismo, manifestó que no fue solicitada ante la entidad la revocatoria de inscripción de la demanda, de modo que no hay una decisión previa que deba ser defendida en esta instancia judicial. 1.5. Actuaciones de la primera instancia 22. El magistrado ponente en el Tribunal Administrativo del Magdalena realizó la audiencia inicial regulada en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011.
En esta diligencia, resolvió, entre otros aspectos, sobre la fijación del litigio, en el sentido de determinar lo siguiente: Si resulta procedente o no, declarar la nulidad de la elección de la señora ENIBEL ALIANA ARREGOCES VALLE como Concejal del Municipio de El Banco, Magdalena, por el PARTIDO DE LA “U”, periodo constitucional 2024-2027, por Demandante: Víctor Hugo Fuentes Carrascal Demandada: Enibel Aliana Arregocés Valle – concejal de El Banco (Magdalena) Período 2024-2027 Radicación: 47001-23-33-000-2023-00314-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 presuntamente encontrarse incursa en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, esto es, haber intervenido dentro del año anterior a la elección en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, decisión contenida en el Formulario E-26 expedido por la Comisión Escrutadora Municipal en calenda de 3 de noviembre de 2023. 23.
Posteriormente, la autoridad conductora del proceso en la primera instancia celebró la audiencia de pruebas el 10 de abril de 2024. De esta diligencia se destaca la declaración de parte de la demandada, quien se ratificó en los términos de la defensa de la contestación de la demanda, especialente que no recibió remuneración alguna a cambio de presentar las peticiones mencionadas por el demandante. 24.
Para cerrar las actuaciones previas al fallo, por auto de 2 de mayo de 2024 se dispuso en el tribunal el traslado para alegar de conclusión. 1.6. Sentencia de primera instancia 25. Mediante sentencia de 30 de mayo de 2024, el Tribunal Administrativo del Magdalena negó la nulidad del acto acusado, por considerar que la demandada no estaba inhabilitada para ser elegida como concejal. 26.
Para arribar a esa conclusión, el tribunal inició por advertir que «las normas que consagran inhabilidades, al contener prohibiciones, deben ser claras, taxativas y de interpretación restrictiva», de conformidad con el principio de capacidad electoral, previsto en el numeral 4 del artículo 1º del Código Electoral. 27. Frente a la causal alegada en el caso concreto, definió la gestión de negocios como el «conjunto de actuaciones que allanan el camino para la obtención de consecuencias jurídicas provechosas en favor de quien resulta elegido (…) la cual puede verse materializada en el perfeccionamiento de un contrato», con apoyo en la jurisprudencia de esta corporación3. 28.
A partir de este concepto, determinó que «los derechos de petición radicados por la accionada en calendas 3 y 4 de agosto de 2023, no pueden ser considerados “gestión de negocios”», para los efectos del numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994. 29. Al respecto, explicó que la demandada actuó en ejercicio de la profesión de abogada y con las peticiones radicadas ante la Alcaldía de El Banco no prentendió concretar un negocio o contrato con esta entidad. 3 Citó: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 26 de enero de 2023, Rad. 11001-03-28- 000-2022-00030-00, MP.
Pedro Pablo Vanegas Gil. También invocó, de la misma sala, la sentencia de 20 de octubre de 2022, Rad. 2022-00051, MP. Rocío Araújo Oñate. Demandante: Víctor Hugo Fuentes Carrascal Demandada: Enibel Aliana Arregocés Valle – concejal de El Banco (Magdalena) Período 2024-2027 Radicación: 47001-23-33-000-2023-00314-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 30.
En cuanto a la censura relacionada con la madre de la demandada, el tribunal advirtió que la parte actora no invocó una «causal de nulidad». Sin embargo, analizó el asunto desde la perspectiva de la inhabilidad establecida en el numeral 4 del referido artículo 43 de la Ley 136 de 1994, para concluir que los concejales no son empleados públicos, de acuerdo con el artículo 123 de la Constitución Política y, además, haber sido presidenta del Concejo de El Banco no supuso el ejercicio de autoridad civil, administrativa o militar en el municipio. 1.7.
Recurso de apelación 31. El demandante apeló la decisión de primera instancia, para lo cual se ratificó en la inhabilidad por gestión de negocios que atribuye a la demandada. En concreto, atacó las consideraciones del fallo soportadas en la jurisprudencia del Consejo de Estado, por tratarse de precedentes relacionados con gestiones dirigidas a la celebración de contratos. 32.
Con tal precisión, reiteró que en este caso la concejal pretendió beneficios ante la administración de El Banco y en favor de sus representados, «para exigir a esa alcaldía municipal, para ellos, el reconocimiento y pago de reajustes a sus cesantías desde el año 2019 hasta la fecha de su presentación (03 y 04 de agosto de 2023)», lo que no equivale a «una simple petición de copias, información o de certificaciones o constancias».
Así mismo, destacó el interés que le asistía a la demandada de recibir una remuneración por su gestión ante dicha entidad, a través del cumplimiento de un contrato de mandato. 33. En lo sucesivo, recordó que la finalidad de esta inhabilidad es evitar que el particular que gestiona un negocio saque provecho para su aspiración electoral, en detrimento de la igualdad entre los candidatos. 1.8.
Trámite en segunda instancia 34. Mediante auto de 3 de julio de 2024, el despacho del magistrado ponente admitió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, previa constatación de su oportunidad. En la misma providencia, corrió los traslados que ordena el artículo 293 del CPACA. 1.8.1. Alegatos de conclusión4 35.
La concejal Enibel Aliana Arregocés Villa, obrando en su propio nombre, aseguró que no adelantó dentro del año anterior a su elección como concejal ninguna actuación que permita inferir una causal de nulidad, ni favorecimiento indebido a su aspiración política por parte de familiares o particulares. 4 El demandante no presentó alegatos en esta instancia. Demandante: Víctor Hugo Fuentes Carrascal Demandada: Enibel Aliana Arregocés Valle – concejal de El Banco (Magdalena) Período 2024-2027 Radicación: 47001-23-33-000-2023-00314-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 36.
Específicamente, hizo referencia a algunos pronunciamientos del Consejo de Estado sobre la inhabilidad por intervención en la gestión de negocios5, de los que destacó el fin lucrativo de las diligencias, especialmente para obtener un contrato con una entidad estatal. 37. Con tal precisión, explicó que su actuación ante la Alcaldía de El Banco se limitó a ejercer el derecho de petición de información, sin perseguir un beneficio económico ni político, e indistintamente del sentido de la respuesta que otorgara la administración municipal a sus poderdantes. 1.8.2.
Concepto del Ministerio Público 38. La procuradora séptima delegada ante esta Corporación solicitó confirmar el fallo apelado, pues, en su concepto, en este caso no se configura la inhabilidad por gestión de negocios ante entidades públicas. 39. Expuso que esta causal ha sido descrita por la jurisprudencia de esta sección6 como «la participación o realización de diligencias por parte del candidato, ante entidades públicas, con el propósito de obtener para sí o para un tercero un beneficio que puede o no, tener carácter lucrativo».
Igualmente, precisó que la gestión deben ser potencialmente efectiva, valiosa, útil y trascendente y realizada directamente por quien luego es elegido. 40. A partir de las características señaladas, concluyó que comparte los argumentos del tribunal, en cuanto a que la presentación de peticiones ante la Alcaldía de El Banco no implica que se hayan gestionado negocios, sino que tenía como único objetivo el reajuste salarial y obtener información al respecto, para los intereses de los peticionarios. 41.
Por otra parte, consideró que en este caso los derechos al debido proceso y acceso a la justicia no fueron debidamente ejercidos por la parte actora, quien acude a afirmaciones que no configuran la inhabilidad alegada. Siguiendo esta línea argumentativa, destacó que la demanda ataca el acto de elección de una mujer que ejerce como concejal, para ser remplazada por un hombre, de acuerdo con el formulario E-26 CON del 3 de noviembre de 2023, en detrimento de la composición actual del Concejo de El Banco (Magdalena), conformado por 10 hombres y 5 mujeres. 5 Citó, entre otras, la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 20 de octubre de 2022, MP.
Rocío Araújo Oñate (sin radicado) y la sentencia de 26 de febrero de 2009, Rad. 73001-23-31-000-2007-00714-01, MP. Mauricio Torres Cuervo. También la sentencia de la Sala Plena de 21 de abril de 2009, Rad. 11001-03-15-000-2007-00581-00(PI), MP. Ruth Stella Correa Palacio. 6 Mencionó, entre otras, la sentencia de 5 de marzo de 2012, Rad. 11001-03-28-000-2010-00025- 00, MP.
Alberto Yepes Barreiro. Demandante: Víctor Hugo Fuentes Carrascal Demandada: Enibel Aliana Arregocés Valle – concejal de El Banco (Magdalena) Período 2024-2027 Radicación: 47001-23-33-000-2023-00314-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 II. CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia 42. La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 30 de mayo de 2024, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena negó la nulidad del acto de elección de la señora Enibel Aliana Arregocés Valle como concejal de El Banco, para el período 2024-2027, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1507 y 152, numeral 7, literal a)8 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación9. 2.2.
El acto acusado 43. El acto cuya nulidad se pretende dentro del presente asunto corresponde a la elección de la señora Enibel Aliana Arregocés Valle como concejal de El Banco, para el período 2024-2027, contenida en el Formulario E-26 CON del 3 de noviembre de 2023. 2.3. Cuestión previa 44. Verificadas las actuaciones de la primera instancia, la Sala se percata de que el Tribunal Administrativo del Magdalena no resolvió en la sentencia ni en ninguna etapa anterior, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva que formuló la Registraduría Nacional del Estado Civil (RNEC) en la contestación de la demanda.
Por lo tanto, resulta indispensable incluir el asunto en este fallo, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 187 del CPACA10, frente a la excepción «que el fallador encuentre probada». 7 «Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. (Modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021).
El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)». 8«Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. (Modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021).
Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: a) De la nulidad del acto de elección (…) de los miembros de corporaciones públicas de los municipios (…). 9 «ARTÍCULO
13. DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Quinta: (…) 3. Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos». 10 «Artículo 187.
Contenido de la sentencia. (…) En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus». Demandante: Víctor Hugo Fuentes Carrascal Demandada: Enibel Aliana Arregocés Valle – concejal de El Banco (Magdalena) Período 2024-2027 Radicación: 47001-23-33-000-2023-00314-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 45.
De acuerdo con la RNEC, se justifica su desvinculación de este proceso porque sus funciones consisten en organizar las elecciones y, en particular, inscribir a los candidatos a los cargos de elección popular, pero no se extienden a la verificación de sus requisitos o inhabilidades, lo cual es responsabilidad de las organizaciones políticas que los avalan, al lado de la competencia del Consejo Nacional Electoral para revocar las inscripciones que incumplan dichas exigencias. 46.
La Sala considera que le asiste razón a la entidad, toda vez que, de acuerdo con la posición reiterada y pacífica de la sección en la materia11, la vinculación inicial de las autoridades que intervienen en la expedición de los actos de elección popular, ordenada en el numeral 2 del artículo 277 del CPACA, puede reconsiderarse en el curso del proceso, atendiendo a la naturaleza del debate. 47.
En ese sentido, se ha dicho que la participación de la RNEC en el proceso es necesaria cuando las censuras contra el acto de elección son de tipo objetivo, es decir, aquellas edificadas en irregularidades o falsedades en los procedimientos de votación o escrutinios, mas no así frente a demandas sustentadas en causales subjetivas, esto es, las referidas a las calidades, requisitos o inhabilidades del elegido, como ocurre en el caso concreto. 48.
En respaldo de dicha apreciación, la sección ha explicado que el nexo de esa entidad con las controversias electorales radica en su responsabilidad frente a la logística del proceso electoral, por ejemplo, diseñar y distribuir las actas de escrutinio, consolidar la lista de sufragantes, depurar el censo electoral, ejercer la secretaría de las comisiones escrutadoras, etc.
Sin embargo, respecto a los candidatos, sus funciones se limitan a recibir las inscripciones y aceptar las que cumplan los requisitos formales, pero no le incumbe examinar la idoneidad de los aspirantes avalados por las colectividades políticas. 49. En consecuencia, se declarará probada la excepción propuesta, máxime cuando en la demanda ningún reparo fue formulado contra las actuaciones de la Registraduría Nacional del Estado Civil. 2.4.
Problema jurídico 50. Con base en los argumentos presentados en el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si hay lugar a revocar, modificar o confirmar la sentencia del 30 de mayo de 2024, a través de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda. 11 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 1º de agosto de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2023-01228-01, MP.
Pedro Pablo Vanegas Gil y sentencia de 26 de agosto de 2021, Rad. 05001-23-33-000-2019-02946-01 (Acumulado), MP. Rocío Araújo Oñate. Demandante: Víctor Hugo Fuentes Carrascal Demandada: Enibel Aliana Arregocés Valle – concejal de El Banco (Magdalena) Período 2024-2027 Radicación: 47001-23-33-000-2023-00314-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 51.
Para el efecto, se deberá determinar si la demandada fue elegida concejal de El Banco, pese a estar incursa en la inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 52. De acuerdo con el apelante, esta causal se configura porque dentro del año anterior a la elección la concejal intervino en la gestión de negocios ante la alcaldía de dicho municipio, mediante la presentación de dos peticiones en nombre de terceros, con el fin de obtener un beneficio personal y para sus representados. 53.
En consecuencia, la Sala estima pertinente realizar un estudio general de la conducta prohibida, para luego proceder al análisis del fondo del asunto. 2.5. La inhabilidad para ser concejal por intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas 54. Las inhabilidades son prohibiciones para ocupar cargos públicos, que se justifican en la necesidad de asegurar que los servidores de los diferentes órganos del Estado accedan en igualdad de condiciones y orienten su desempeño hacia el interés general y el cumplimiento de los fines estatales, sin consideración a motivaciones privadas que puedan arriesgar la buena marcha de la función pública. 55.
Por ello, esta corporación ha advertido que las inhabilidades «buscan preservar los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad de la función administrativa y la garantía del derecho de igualdad de oportunidades»12. 56. Tratándose de cargos de elección popular, constituyen restricciones válidas al derecho fundamental a ser elegido, que deben ser revisadas previamente por las organizaciones políticas y los ciudadanos interesados en ser candidatos, so pena de que las autoridades competentes revoquen la inscripción o anulen la elección realizada en esas circunstancias. 57.
Atendiendo a las consecuencias que pueden acarrear, las causales de inhabilidad se reservan al legislador y su interpretación es restringida, en virtud del principio de capacidad electoral13. De manera que el operador jurídico no está autorizado para aplicar la analogía ni extenderlas a hipótesis no previstas al cargo que corresponda. 58.
Particularmente, el régimen de inhabilidades para ser concejal está regulado en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que establece la siguiente causal: 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 21 de abril de 2009, Rad. 2007-00581(PI), MP. Ruth Stella Correa Palacio.
Citada en: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 12 de agosto de 2021, Rad. 50001-23-33-000-2020-00012-02 (Acum.), MP. Rocío Araújo Oñate. 13 Código Electoral, artículo 1º, numeral 4. Demandante: Víctor Hugo Fuentes Carrascal Demandada: Enibel Aliana Arregocés Valle – concejal de El Banco (Magdalena) Período 2024-2027 Radicación: 47001-23-33-000-2023-00314-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 ARTÍCULO 43.
INHABILIDADES. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: ( ) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito (…) (Subrayado adicional). 59.
De acuerdo con la jurisprudencia de esta sección, esta inhabilidad busca «preservar la igualdad entre los candidatos, sobre el supuesto de existir una relación relevante con el Estado potencialmente ventajosa al futuro candidato, al momento de ser elegido o en el marco del negocio jurídico correspondiente»14. 60. En cuanto a sus elementos, la inhabilidad por gestión de negocios se configura por la concurencia de los siguientes15: a) Material u objetivo: referido a las actuaciones concretas y comprobadas del demandado ante una entidad pública para lograr un fin patrimonial o extrapatrimonial, independiente de su resultado. b) Subjetivo: relacionado con el interés propio o de terceros que motiva las gestiones adelantadas. c) Temporal: dentro del año anterior a la elección. d) Espacial: en el municipio donde fue elegido el demandado. 61.
Específicamente, sobre el elemento material u objetivo se han hecho las siguientes precisiones16: [N]o toda diligencia que se adelante con una autoridad pública configura la causal, pues debe tratarse de una conducta útil, trascendente y potencialmente efectiva, para cuya valoración también interesa el móvil, causa o aspecto modal17.
De ahí que las actuaciones que se atribuyan al demandado deban estar debidamente probadas y no ser el resultado de meras inferencias o deducciones subjetivas. Adicionalmente, en estas gestiones se puede intervenir en nombre e interés propio, como apoderado, agente oficioso “o cualquier otra figura que permita asumir la defensa de intereses ajenos”18.
Así mismo, la Sala ha advertido en la actividad 14 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 15 de julio de 2021, Rad. 27001-23-33-000- 2019-00067-01, MP. Carlos Enrique Moreno Rubio. 15 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 18 de febrero de 2021, Rad. 63001-23-33-000-2019-00260-03, MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 50001-23-33-000-2020-00013-01, MP.
Carlos Enrique Moreno Rubio. 16 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 18 de noviembre de 2021, Rad. 41001-23-33- 000-2019-00555-01, MP. Luis Alberto Álvarez Parra. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 21 de abril de 2009, Rad. 11001-03-15-000-2007-00581-00. Sección Primera, sentencia de 6 de octubre de 2017, Rad. 63001-23-33-000-2016-00327-01.
Sección Quinta, sentencia de 11 de agosto de 2016, Rad. 50001- 23-33-000-2015-00647-01. 18 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 23 de octubre de 2008, Rad. 07001-23-31-000- 2007-00083-01. Demandante: Víctor Hugo Fuentes Carrascal Demandada: Enibel Aliana Arregocés Valle – concejal de El Banco (Magdalena) Período 2024-2027 Radicación: 47001-23-33-000-2023-00314-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 inhabilitante un intercambio que requiere una reacción o respuesta por parte de la entidad pública concernida, aunque esta sea negativa19.
Con base en estos lineamientos conceptuales, se ha considerado como “intervención en la gestión de negocios” ante entidades públicas, por ejemplo, la influencia que ejerció un candidato al concejo para obtener la vinculación de un tercero por contrato con el municipio20, la participación de un candidato en la autorización que dio la junta directiva de una empresa para postularse como contratista de entidad pública21, y las instrucciones impartidas por el candidato al mandatario de una sociedad sobre el alcance de su oferta en el marco de un proceso de contratación22.
En contraste, se ha descartado como conducta inhabilitante el evento en que un servidor público obra en ejercicio de sus atribuciones legales, pues en este escenario sus actuaciones no persiguen un interés propio ni de terceros particulares, sino que buscan satisfacer el interés general23. Tampoco se ha dado este alcance a la sola calidad de socio de la persona jurídica que actúa como proponente u oferente en un proceso de selección con una entidad pública24.
A la misma conclusión se ha llegado frente al administrador de la sucursal o gerente administrativo25 de la empresa contratista26, ni a quien actuó por poder en una audiencia de sorteo de adjudicatario ocurrida con posterioridad a la selección del contratista27. 62. Sumado a lo anterior, se ha advertido que, si bien la gestión de negocios persigue por lo general la celebración de un contrato, son causales de inhabilidad diferentes, referidas a conductas que se manifiestan de forma independiente. 63.
En suma, la gestión de negocios, como inhabilidad para ser elegido, está determinada por la participación del demandado en tratativas o diligencias que buscan lograr con una entidad pública un negocio o beneficio, patrimonial o de otra índole, para sí o para un tercero. 64. Para el caso de los concejales, las gestiones que tienen la capacidad de inhabilitar son las que se adelantan ante la misma entidad de la aspiración política y dentro del año anterior a la elección. 19 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 7 de marzo de 2013, Rad. 52001-23-31-000- 2011-00664-01. 20 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 12 de agosto de 2010, Rad. 08001-23-31-000- 2010-00025-01. 21 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de noviembre de 2005, Rad.
Int. 2174-3175- 3180. 22 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 24 de mayo de 2007, Rad. 25001-23-15-000- 2006-00210-01. 23 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 14 de noviembre de 2008, Rad. 73001-23-31- 000-2007-00710-01. 24 Ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 17 de octubre de 2013, Rad. 76001-23-31- 000-2011-01747-01 y sentencia de 5 de junio de 2005, Rad. 70001-23-31-000-2003-02150-01. 25 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 17 de octubre de 2013, Rad. 76001-23-31-000- 2011-01747-01. 26 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 5 de marzo de 2012, Rad. 11001-03-28-000- 2010-00025-00. 27 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 11 de agosto de 2016, Rad. 50001-23-33-000- 2015-00647-01.
Demandante: Víctor Hugo Fuentes Carrascal Demandada: Enibel Aliana Arregocés Valle – concejal de El Banco (Magdalena) Período 2024-2027 Radicación: 47001-23-33-000-2023-00314-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 2.6. Caso concreto 65. La parte actora apeló la sentencia de primera instancia, pues insiste en que la demandada no podía ser elegida concejal, por cuenta de la causal de inhabilidad del numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, toda vez que, a su juicio, intervino en la gestión de negocios ante la Alcaldía de El Banco (Magdalena), a través de la presentación de dos peticiones en nombre de terceros. 66.
Con ese enfoque, se opuso concretamente al argumento del tribunal, según el cual los derechos de petición radicados por la accionada en agosto de 2023, fueron presentados en el ejercicio de la profesión de abogada y no pretendió concretar un negocio o contrato con la entidad destinataria. 67. De acuerdo con las pruebas aportadas al expediente28, la señora Enibel Aliana Arregocés Valle dirigió dos peticiones al alcalde del referido municipio, mediante correo electrónico de 4 de agosto de 2023, como apoderada de los señores Pedro Julio Prada Morón y Efrén Pérez Vanegas, en los términos de los poderes que también se anexaron. 68.
En ambas solicitudes se informa que los mencionados señores ocupaban los cargos de celadores del mercado público del municipio y pretendían obtener soportes e información sobre el reajuste salarial adoptado por el gobierno municipal en el año 201929, junto con el reconocimiento y pago por este concepto. Las peticiones tuvieron fundamento en el derecho a la igualdad, pues se alegaba que tal concepto sí fue cancelado a otros servidores de la planta de personal, como tesoreros, jefes de oficina y secretarios de despacho. 69.
Las respuestas fueron suscritas por el secretario administrativo y financiero de la alcaldía, mediante oficios con fecha 30 de agosto de 2023. Allí se les explicó a los peticionarios que el reajuste salarial sí les fue aplicado, se les indicaron los porcentajes correspondientes y se aportaron copias de algunos de los documentos solicitados. 70.
Pues bien, atendiendo al objeto de los aludidos requerimientos, la Sala considera que no corresponden a la gestión de negocios que configura la inhabilidad atribuida a la concejal demandada. 71. En efecto, según se advirtió previamente, dicha gestión exterioriza diligencias, tratativas o acercamientos preliminares con una entidad pública para concretar un negocio.
A su turno, el concepto de negocio responde a «aquello que 28 Aportadas por el demandante y por la Alcaldía de El Banco, esta última entidad a petición del magistrado ponente en la primera instancia. 29 Se mencionan el Decreto 073 de 29 de mayo de 2019 y el Acuerdo 003 de 15 de mayo de 2019. Demandante: Víctor Hugo Fuentes Carrascal Demandada: Enibel Aliana Arregocés Valle – concejal de El Banco (Magdalena) Período 2024-2027 Radicación: 47001-23-33-000-2023-00314-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 es objeto o materia de una ocupación lucrativa o de interés»30 y a la «utilidad o interés que se logra en lo que se trata, comercia o pretende»31. 72.
En consonancia con la definición gramatical, la doctrina define el negocio jurídico como «una declaración legítima de voluntad exteriorizada y orientada a producir efectos jurídicos»32, que es fuente de obligaciones y se manifiesta usualmente mediante la celebración de un contrato. 73. Aplicados estos conceptos a las solicitudes formuladas por la demandada, no se advierte que busquen invitar, persuadir o convencer a la entidad destinataria para celebrar un negocio o un contrato. 74.
Ahora, si bien las peticiones revelaban el interés de sus titulares y apuntaban a lograr un beneficio patrimonial, este no equivale a un negocio, en los términos indicados, sino al pago de un emolumento al que los peticionarios consideraban tener derecho, como empleados del municipio. 75. De manera que el aspecto determinante en este asunto y que descarta la inhabilidad es el preciso objeto de las solicitudes, en lugar del hecho de haber sido presentadas por la demandada en cumplimiento de un mandato como abogada y de estar respaldadas por el ejercicio del derecho fundamental de petición. 76.
Al respecto, es importante precisar que una gestión de negocios sí podría provenir de la representación jurídica de un tercero y también hacerse a través de la presentación de una petición, como el instrumento para proponer determinado contrato o negocio a una entidad pública. Sin embargo, el factor que debe analizarse en esos eventos es el fin que persigue la diligencia, pues no todo requerimiento que se haga a una autoridad puede encuadrarse en el concepto que configura la causal de inhabilidad que incumbe a este asunto. 77.
Así lo consideró la Sala Plena de esta corporación, en un caso que descartó la gestión de negocios de un congresista, por cuenta de la petición presentada ante un ministerio que solicitaba «una información que en sí misma es neutra»33. 78. Conforme al estudio que antecede, la Sala concluye que la señora Enibel Aliana Arregocés Valle no estaba inhabilitada para ser elegida concejal de El Banco (Magdalena), por cuenta de la presentación de dos peticiones ante el municipio, dentro del año anterior a la elección, porque su objeto no fue gestionar negocios en nombre propio ni de sus poderdantes. 30 Diccionario de la lengua española, consultado en: https://dle.rae.es/negocio 31 Id. 32 Morales, D. y Echeverry, D. (2020).
Negocio Jurídico: algunos elementos sobre la modernización del derecho de las obligaciones y los contratos. Bogotá: Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”. 33 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 6 de octubre de 2009, Rad. 11001-03-15-000-2008-01234-00(PI), MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.
Demandante: Víctor Hugo Fuentes Carrascal Demandada: Enibel Aliana Arregocés Valle – concejal de El Banco (Magdalena) Período 2024-2027 Radicación: 47001-23-33-000-2023-00314-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 79. Finalmente, en cuanto al concepto del Ministerio Público, no se observa que la parte actora haya hecho un uso desmedido ni irrazonable del derecho de acción al proponer la inelegibilidad de la demandada y apelar el fallo de primera instancia, pese a no tener razón en su planeamiento. 80.
Del mismo modo, es oportuno precisar que en este asunto no se discutió el incumplimiento de la cuota de género en la lista de la que hizo parte la demandada y, además, en un escenario hipotético de nulidad, el orden de la lista de los candidatos con vocación a ser llamados correspondería, en todo caso, al resultado de la voluntad popular. 81.
En tales condiciones, se confirmará el fallo apelado, que negó la pretensión de nulidad del acto de elección acusado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la Registraduría Nacional del Estado Civil.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de 30 de mayo de 2024, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda promovida contra el acto de elección de la señora Enibel Aliana Arregocés Valle como concejal del municipio de El Banco para el período 2024-2027, contenido en el formulario E-26 CON del 3 de noviembre de 2023.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Demandante: Víctor Hugo Fuentes Carrascal Demandada: Enibel Aliana Arregocés Valle – concejal de El Banco (Magdalena) Período 2024-2027 Radicación: 47001-23-33-000-2023-00314-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada Con aclaración de voto PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Con aclaración de voto «Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»